关于危险驾驶罪的论证与理解——以风险刑法理念为理论基础

林培晓

(顺德职业技术学院，广东广州528300)

导语

《刑法修正案(八)》经第十一届全国人民代表大会常务委员会三次审议于2011年2月25日通过，并于 2011年5月1日生效。《刑法修正案(八)》的亮点之一乃危险驾驶行为入刑。笔者曾建议危险驾驶行为入刑当暂缓，其缘由在于:尽管危险驾驶行为入刑具有必要性和迫切性，但危险驾驶罪尚未从理论上完全理顺，实践操作性尚待制度之完善。《关于＜刑法修正案(八)(草案)＞的说明》指出:“近年来，一些全国人大代表多次提出议案、建议，要求对一些严重损害广大人民群众利益的行为，加大惩处力度。经与有关部门共同研究，建议对一些社会危害严重，人民群众反响强烈，原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为，建议规定为犯罪。主要是醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪，不支付劳动报酬的犯罪，非法买卖人体器官的犯罪等。”这说明了危险驾驶行为入刑乃顺应民意之举，然增设本罪之理由是为广大人民群众利益而“加大惩处力度”，这显然并不充足，且本罪规范构造问题欠缺必要的论证。罪名之创设意味着犯罪圈之扩张及公民自由之限制，故创设罪名除顺应民意外尚需充分的论证和说理。至今，《刑法修正案(八)》在民众的呼声中顺利通过。然对于我们理论界和实务界的同仁依然任重道远，我们必须努力从理论和实践的观点中不断论证和反思本罪。

一、理论基础的论证

立法者在决定是否将某一行为入刑时，必须严格地考虑刑法的谦抑性，立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获得最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。因此运用刑法手段解决社会冲突，应当具备以下两个条件:其一，危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性;其二，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性［1］。因此，刑法谦抑性是立法理性之体现，其考察内容包括了行为的社会危害性和刑罚的无可避免性。是否将危险驾驶行为入刑，必须考察危险驾驶行为的社会危害性以及刑罚的无可避免性，这又必须借鉴风险刑法之理论予以论证。为此，笔者进一步认为，危险驾驶行为入刑的理论基础就是风险刑法理念。

(一)风险刑法理念的证成

风险刑法(Risikostrafrecht)理论由社会学者贝克名为《风险社会》(1986)的书引起，并且，在普里特维茨(Prittwitz)名为《刑法与风险》的著作(1993)中，第一次以专著的形式受到研究。其后风险刑法理论课题在全球范围内得以高度重视。风险刑法所涉及的问题是:刑法在什么范围内处于这样一种境地，需要以其传统法治国的自由的全部手段，其中也包括法益概念，来克服现代生活的风险［2］。风险刑法理论的核心是在风险社会中将特定的“风险”纳入可罚根据理论之中。所谓“风险社会”，是指人类在进入工业化时期后，随着经济社会的快速发展，产生于人类实践活动的各种社会性风险和危机对整个人类生产、生活乃至人类的生存和发展造成严重威胁，而人类对此又失去控制的一种社会现实状态。工业进程与现代科技的高速发展深刻改变了人类社会的生活秩序与社会运作模式，创造了传统社会无法比拟的优厚物质条件和快捷便利生活，也产生了许多新型社会危险源，导致了工业风险的日益扩散。人类社会越来越多地面临各种人为制造风险的威胁与挑战，从电子病毒、核辐射到交通事故，从食品安全、环境污染到犯罪率攀升等。人类社会由于应对风险的力不从心而不由自主地逐渐演变为风险社会［3］。在风险社会的冲击下，人们开始对刑法功能的质疑，不能把刑法视为报应性事后处理系统，刑法的目的是解决、调整社会问题，是形成规范意识，要把刑法视为进行事前介入的预防手段［4］。传统的罪责刑法已经无力完全应对现代社会产生的风险。因为传统的罪责刑法强调刑法的事后报应，主张限制国家刑罚权以保障公民个人自由，并以对法益的实质侵害作为刑罚权发动的基础;而风险刑法强调事前干预，核心在于维护社会的安全秩序，并以行为人对规范的违反而非实害的发生作为刑罚权发动的基础。刑法应当从传统的被动社会防御地带走主动社会干预前沿地带，从事后报应导向转为积极一般预防导向，在罪责理论中引入预防性的内容，构建积极一般预防罪责论，并适当修正刑法中的法益概念，以刑事处罚前置化的方式实现对法益的周延保护［5］。随着社会形势的不断发展，风险不断存在并危及民众的生命和财产，进而导致民众的极度不安，故风险刑法理念也应予以提倡并在刑事立法和刑事政策中有所体现。风险刑法理念也存在着“风险”——犯罪圈的扩大，民众自由的限缩。犯罪圈扩大是在所难免的，但笔者主张的是有限扩大，要做到有限扩大必须对风险行为进行考察。进入犯罪圈内的风险行为必须具有相当的危险性并达到刑罚可罚的程度。但这一程度如何认定?笔者认为，这一程度可以从两方面考量，即该风险行为在社会中发生的概率较高以及该风险行为转化为现实损害将是灾难性的。

(二)危险驾驶罪在风险刑法话语中的可罚

危险驾驶行为是否达到相当的风险程度和可罚程度呢?答案是肯定的。德国、日本、英国都规定了对危险驾驶行为予以刑事处罚，因此危险驾驶行为的可罚性在外国已被论证。或者，这样的理由尚未充足，我们再看下面一组数据:按国家统计局资料显示，建国初期，1950年，全国民用汽车保有量为5.43万辆，而到1978年底，全国民用汽车保有量为135.84万辆，至2009年底，全国民用汽车保有量已达7619万辆。又根据公安部交管局资料显示，截止2010年9月底，我国机动车保有量已达1.99亿辆，成为全球汽车保有量第二大国。又根据相关的统计，从20世纪80年代末中国交通事故年死亡人数首次超过五万人至今，中国(未包括港澳台地区)每年交通事故50万起，因交通事故死亡人数均超过10万人，已经连续十余年居世界第一。造成的经济损失更是难以计量。2009年，中国汽车保有量约占世界汽车保有量的百分之三，但交通事故死亡人数却占世界的百分之十六。酒后驾车为导致交通事故的主要罪魁之一。随着汽车保有量的增加，发生交通事故的概率将不断增加。另外，从新近的案例中，如2008年12·14成都特大交通肇事案(孙伟铭);2009年6·30特大交通肇事案(张明宝)以及杭州5·7飙车肇事案(胡斌)等更以血的惨剧唤起了民众的不安。从上述数据和案例中，我们不难发现在中国社会中危险驾驶行为的风险强度，对危险驾驶行为施以刑罚符合谦抑的要求。然而，当前中国刑法对此表现出软弱无力，一则传统的结果无价值的刑法理念难以为危险驾驶行为入刑提供归责依据，二则静态的法益保护往往要求现实性的损害结果，但现实的损害结果在风险社会中往往是极具灾难性的。因此，引入风险刑法理念为危险驾驶行为入刑提供理论的论证，并使之成为危险驾驶罪的理论基础，势在必行。

二、犯罪构成的论证

尽管以风险刑法理念作为理论基础为危险驾驶行为的可罚性提供了有效的论证，但罪刑法定原则要求必须对具体的危险驾驶行为类型化，这就必须要借鉴犯罪构成进行论证。根据《刑法修正案(八)》第二十二条规定，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，构成危险驾驶罪。鉴于篇幅，笔者主要就危险驾驶罪的客观方面和主观方面予以论证。

(一)危险驾驶罪的客观方面要件

《刑法修正案(八)》以叙明罪状的形式，将危险驾驶罪的行为类型化为两类:一是在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，二是在道路上醉酒驾驶机动车的。以叙明罪状的形式对危险驾驶罪的行为予以框定，一方面彰显了立法的理性，二则符合罪刑法定原则以保障国民的自由。然而，有观点认为此规定“没有采用概括性的兜底式规定，从而大大降低未来对形势变化的适应性，甚至也完全排除以法律解释方式扩大其适用范围的可能性”［6］。的确，在立法中，我们有必要以叙明罪状的形式维护刑法的基本理性，但列举的范围往往会因狭窄而将刑法规定置于极度滞后的境地。就危险驾驶罪而言，如何对行为类型予以理解和论证，笔者作如下论述:

第一，关于追逐竞驶行为的理解。有论者将所谓追逐竞驶理解为俗称的飙车［7］。飙车不是严格的法律概念，笔者认为不能把飙车与追逐竞驶等同起来，追逐竞驶不能完全囊括飙车的内涵。从文意上理解，一般认为追逐竞驶是指在道路上，两辆以上机动车相互角逐争抢车道，或者两辆以上机动车相互竞争驾驶的行为。追逐竞驶的一个重要特点是主体数量必然是两人以上。因此追逐竞驶行为构成犯罪一般是共同犯罪，但飙车行为则不一定，一个主体也可以构成飙车行为，即超速驾驶。此外，追逐竞驶也可能在不超速的情况下施行。故把飙车与追逐竞驶相等同，明显不合理。当然，法律可以通过拟制的手段将超速驾驶行为归入追逐竞驶范围内，而且在立法和司法中也是这样操作的。从实质正义的立场来看，这样的拟制好像没有多大问题。但刑法文本的内容超出民众的理解范围势必破损刑法的规范功能，进而有悖于罪刑法定原则。对此，笔者认为，要么修正法律，要么制定立法解释予以明示，从可行性看，后者更具操作性。此外，“情节恶劣”该如何认定?有观点认为，飙车等驾驶行为，只要一经实施，本身便已构成“情节恶劣”，没有必要再加以规定［8］。但笔者认为，尽管追逐竞驶与超速驾驶具有危险性，但行为本身并不一定就具有可罚的危险性，其必须达到一定的程度方能科处刑罚。正如有学者提到“情节是否严重，是判断犯罪是否成立的基本定量标准。任何具体犯罪成立与否的判断都离不开这一基本定量标准的衡量”［9］。因此，“情节恶劣”是区分罪与非罪的界限，同时也为行政责任与刑事责任提供了分界线。至于“情节恶劣”的具体内容，可以通过司法解释予以规范，如:在人数众多的街道上追逐竞驶的;1年内因追逐竞驶而受到行政处罚或者两次以上行政处罚又追逐竞驶的;超过限定时速100%以上的等。

第二，关于醉酒驾驶的理解。所谓的醉酒驾驶是指在饮用酒精饮料或者其他含有酒精的饮料制品达到法定醉酒状态后，驾驶机动车在道路上行驶的行为。认定醉酒驾驶的关键在于明确醉酒的界限。就醉酒界限的划分，可分为主观标准说和客观标准说。主观标准说认为个体体质存在差异导致个体对酒精的耐受能力存在差别，因此认定醉酒应当以个体的酒精耐受能力为标准，故允许犯罪嫌疑人在个案中以自身酒精耐受能力作为辩护理由。客观标准说则认为刑法或相关法律法规应当明确规定醉酒的统一标准，只要血液中或呼出的气体中酒精含量达到或者超过法定的标准，就推定行为人处于醉酒状态，因而不允许犯罪嫌疑人以自身体质作为辩护的理由。绝大多数国家采用客观标准说，但在实际操作中一些国家也采取以主观标准进行检测的程序，即在查获醉驾后立即采取一些检测方法，如要求犯罪嫌疑人直路行走等，检验行为人是否在醉酒状态下危险驾驶。站在规范的角度上，笔者主张客观标准说。一则，采用统一的客观标准能维护罪刑法定原则和人人平等原则;二则，避免在个案中事后对个体的最大酒精容忍力进行检测验证，简化了诉讼程序，使警察和检控方能够从繁琐的鉴定和举证程序中解脱出来，节约了司法资源［10］;三则，个人体质会因各种因素不断变化，以个人对酒精的耐受能力作为标准容易使犯罪嫌疑人逃避责任。我国刑法也采用客观标准说，2004年国家质检总局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定，当血液中酒精含量大于或等于80mg/100ml时则为醉酒驾驶，因而构成本罪。此外，大多观点认为吸毒后驾驶应当与醉驾并列入刑。尽管吸食毒品后驾驶具有危险性，而且目前法律法规对此等行为的规制尚存空白，但笔者基于刑法谦抑的立场对吸毒后驾驶的行为入刑持否定的态度。原因在于:吸毒后驾驶的情况，现有法律规制暂存空白，行政法是否能产生良好效果，尚未得以验证。此外，一旦发现吸毒后驾驶，首先采取的是对行为人进行强制戒毒，根据《强制戒毒办法》第六条规定强制戒毒期限为3个月至6个月，与本罪最高法定刑存在重合范围，而且强制戒毒本身就带有限制人身自由的效果，如果强制戒毒后再行执行刑罚，明显过度用刑。因此笔者认为对此不宜纳入犯罪圈处理，建议从行政法角度上予以规制。

(二)危险驾驶罪的主观方面要件

危险驾驶罪的罪过形态是故意的观点已成共识，但如何解释却成为难题。我国《刑法》第十四条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”从法律定义上看，我国的故意犯罪是建立在结果无价值的基础上，其认识因素和意志因素的内容只立足于“结果”。然而，危险驾驶罪体现出我国刑事立法上对分则个别罪名采取了行为无价值的立场，而在结果无价值立场的传统刑法理论下，故意犯罪的认识因素和意志因素难以囊括行为和危险内容，因而对本罪的主观方面难以作出圆满性的解释。为了解决这个问题，有论者提出扩大危险驾驶罪的罪责范畴，引入规范罪责理论，把期待可能性和规范沟通也作为故意或者过失之外的罪责要素［11］。这种牵一发而动全身的途径会导致整个犯罪论体系变革，在目前的刑法发展状况来看并非可行。笔者认为，我国刑法关于“故意”的概念只注重对结果的认识和意志态度，却忽视了对行为的认识和意志态度，是导致本罪主观罪过解释存在问题的根本原因。实际上，本罪的主观构成并不要求行为人对结果的意志态度，因为本罪的结果具有不特定性，只要求行为人在主观上明知自己的行为会发生危害结果，仍积极实施行为即可。换言之，本罪的主观罪过可以解释为:行为人明知自己的危险驾驶行为会发生危害社会的结果，仍然积极实施该危险驾驶行为，而非希望或者放任由该危险驾驶行为可能产生的危害结果。这样的观点势必将我国故意犯罪划分为结果型故意犯罪和行为型故意犯罪(或者称作危险型故意犯罪)，但这种通过修正故意犯罪概念的途径比变革整个犯罪论体系的途径更具操作性和实效性。

(三)危险驾驶罪的入罪问题

根据《刑法修正案(八)》第二十二条的规定，危险驾驶罪包括了两种罪状即追逐竞驶和醉驾。从犯罪构成上看，追逐竞驶行为要构成本罪还必须满足“情节恶劣”，而醉驾行为一旦实施即构成本罪。因此，有论者认为，以竞驾方式实施的危险驾驶行为属于情节犯，而醉驾的既遂采行为犯，以行为的实施作为既遂标准［12］。也有论者基于这样的立场，即“从某种意义上来说，所有的犯罪都是‘情节犯’，只不过特别附加规定了‘情节严重’的犯罪为‘特别明示情节的犯罪’，而其他的犯罪为‘一般默示情节的犯罪’”［13］，认为本罪属于情节犯。也有论者认为本罪属于抽象危险犯［14］。虽然上述观点所基于的立场不同，且有一定的合理性，但其结论是值得商榷的。笔者认为，以追逐竞驶方式实施的危险驾驶行为属于情节犯，而醉驾行为属于抽象危险犯。首先，单有追逐竞驶的客观行为尚未构成本罪，要构成本罪还必须满足“情节恶劣”的要件，情节恶劣的判定便成为本罪成立的关键，因此追逐竞驾行为属于情节犯。其次，醉驾行为不属于情节犯，理由在于刑法规范中并没有明确规定必须要达到一定情节才能构成本罪，而且把所有犯罪都界定为“情节犯”势必导致“情节犯”概念取代“犯罪”概念，最终导致刑法体系之混乱;醉驾行为也不属于行为犯而是属于抽象危险犯。当然，有论者认为行为犯与抽象危险犯同属一个概念，但笔者不以为然，理由在于:行为犯是相对于结果犯而言的，而结果犯可分为危险犯与实害犯，危险犯又可以分为抽象危险犯和具体危险犯，从概念关系和从属性上看，不可能为同一概念，此为其一;其二，着重点和侦查重点不同，行为犯着重于行为，因而侦查重点在于行为本身，而抽象危险犯着重于危险，尽管该危险是法律假定的，侦查重点在于行为的危险。根据这一区别，醉驾行为应属于抽象危险犯。举一简单例子，深夜时分，行为人在一条已经围闭的私人道路(该道路已没有行人和其他车辆通行)上醉驾，是否构成本罪?若把醉驾行为界定为行为犯，则构成本罪;若把醉驾行为界定为抽象危险犯，则不构成本罪，因为该行为不可能存在可罚的危险。最后，把追逐竞驶行为界定为情节犯，把醉驾行为界定为抽象危险犯具有诉讼法的意义。就追逐竞驶行为而言，侦查机关着重侦查的是行为人是否具有恶劣情节，这里收集的是有罪或者罪重的证据;就醉驾行为而言，侦查机关着重侦查的是行为人是否不具有危险性或者具有较小的危险性，这里收集的是无罪或者罪轻的证据。

三、法律后果的论证

危险驾驶行为入刑的理论基础是风险刑法理念，因此本罪的核心价值在于预防灾难性的结果发生以保障不特定或者多数人的生命、健康的安全以及公共生活的平稳与安宁。根据《刑法修正案(八)》的规定，犯本罪的，处拘役，并处罚金，因此不少人认为这样的法律后果难以产生威胁的目的，而且在现实案例中，除了高晓松醉驾被判6个月拘役外，大多案例是以3个月以下拘役进行判决的，这使疑虑更为突显。然而，笔者认为此等疑虑是没有必要的，关键是理解和把握本罪的刑事法律后果。

第一，关于本罪的配刑，应当坚持罪刑相适应原则。“惩罚之值在任何情况下，皆须不小于足以超过罪过收益之值。”［15］为个罪配置的法定刑必须有足够的威胁力，但不能过限。在比较“惩罚之值”与“罪过收益”之时，我们往往忽略了除刑罚之外的其他法律后果，笔者称之为“附随刑事法律后果”。就本罪而言，附随刑事法律后果包括吊销驾驶证、取消专业资格、失去职业等。如触犯本罪，行为人将被吊销驾驶证，因而失去了驾驶的资格。又如根据《公务员法》、《律师法》、《注册会计师法》等法律法规，行为人故意犯罪的应该解除公职、吊销律师执业证、吊销注册会计师证等，行为人因而失去了工作。在考察“惩罚之值”时必须把附随刑事法律后果也应考虑进去。一些实务观点认为本罪不适用缓刑，因为若适用缓刑将使本罪的实质意义抹杀。笔者不同意这样的观点，一则持这些观点的论者往往只把目光停留在刑罚中而忽视附随刑事法律后果，二则只要符合刑法第四章第五节缓刑的规定就应有适用缓刑的可能。

第二，本罪的法律后果是否过重?笔者的观点是肯定的，但重不在于刑罚，而在于附随刑事法律后果。一些专业技术人员经过多年的专业技术培养得以回馈社会，却可能因危险驾驶行为而失去回馈社会和利用专业技术谋生的机会，一方面造成社会资源的浪费，另一方面将制造社会的隐患。因此，笔者建议修改《公务员法》、《律师法》、《注册会计师法》等法律法规的相关规定，为犯罪人架设“后退的黄金桥”。如《公务员法》第二十四条规定，曾因犯罪受过刑事处罚的，不得录用为公务员。《律师法》第七条规定，受过刑事处罚的，不予颁发律师执业证书，但过失犯罪的除外。《注册会计师法》第十条、十三条规定，受过刑事处罚的，不得申请注册会计师注册，已取得注册会计师证书的人员，由准予注册的注册会计师协会撤销注册，收回注册会计师证书。关于上述情况，笔者建议将公务员不得录用、律师不得执业、注册会计师不得注册的情形修改为“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的”。

第三，本罪构架我国驾驶类犯罪的分则体系。在《刑法修正案(八)》出台前，我国关于驾驶类犯罪主要包括三个罪名，即交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪。现行刑法则涵盖了危险驾驶罪、交通肇事罪、过失以危险方法危害公共安全罪和以危险方法危害公共安全罪四大罪名，囊括了拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑四大主刑，并形成了我国驾驶类犯罪的罪名体系。一般情况下，危险驾驶行为是交通肇事罪的“预备行为”，因而尽管本罪是故意犯罪，但本罪法定刑必然比交通肇事罪的基本刑(3年以下有期徒刑或者拘役)要轻。交通肇事罪包含了三类法定情节和三个层次法定刑幅，最高为7年以上有期徒刑，而以危险方法危害公共安全罪与过失以危险方法危害公共安全罪共归于《刑法》第一百一十五条，最高刑为死刑。笔者曾在拙作中提出“以刑定罪”的观点，①参看拙作《刑事责任在刑法学体系中地位之反思与重构》，载于《江西公安专科学校学报》，第51页，“从‘罪’与‘刑’的关系上看，笔者赞同以‘刑’为标准，以‘罪’与‘刑’相适应而不是刑与罪相适应。”并认为法定刑幅的交叉重合使我国驾驶类犯罪的体系更加有机和合理，更加有利于贯彻罪刑相适应原则，更加有利于我国刑法彰显人本主义。

第四，根据《刑法》第六十四条规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。危险驾驶罪中行为人大多驾驶其本人所有的机动车，根据上述规定，应予以没收。但退一步思考，本罪法定刑中并处罚金，而且采用的是必罚制，同时又对行为人的机动车予以没收，机动车价值小则数千，大则百万。这样的没收，其合理性是备受质疑的。当然，根据实务部门的信息，一般情况下并不没收行为人的机动车，但这种变相操作恰好与法律相悖。此等情况反映了我国《刑法》第六十四条在司法实践中的缺陷，应予以修正。

最后总结一句，就本罪的法定刑来看，基于罪刑相适应原则的分析，配刑是恰当和合理的，其能以刑法体系性的配置有效衔接其他交通类犯罪，但就本罪的附随刑事法律后果上看，不得不说这样的法律后果实在过重，究其原因在于我们在理解罪刑相适应原则时往往只关注刑事法律后果而忽略了附随刑事法律后果，因此对相关的法律法规和规章制度予以修正是必要的。

结语

在高度现代化的社会，风险行为正不断扩大，适时适度地将风险行为犯罪化，是风险社会的必然选择。危险驾驶行为入刑正是符合这一社会发展的趋势，而且顺应民意，但不得不承认我国刑法理论和刑事制度相对滞后，这必然要求我们学界和实务界不断对刑法理论进行论证，在论证中寻找不合理的因子，并用实效可行的操作方式予以修正。笔者希望本文不是纯理论的论述，而是从理性思考中接受危险驾驶行为入刑后的新任务。

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