论TRIPs视阈内环境无害技术的强制许可

杨 静

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430073）

环境无害技术[1]在应对气候变化中的重要作用已经毋庸置疑，而当我们把视野放大至全球时，会发现其传播更具意义。尽管《联合国气候变化框架公约》及《京都议定书》对环境无害技术的国际转让作出了诸如清洁发展机制（CDM）等制度安排，并设立了附属执行机构（SBI）等专门机构以促使这些安排的实现，但实际的转让情况并不乐观[2]。近年来，越来越多的学者和组织希望借助 TRIPs及《TRIPs协定与公共健康多哈宣言》（以下简称《多哈健康宣言》）确立的专利强制许可制度，促进环境无害技术的国际转让[3]。

一、专利强制许可制度概述

（一）专利强制许可制度溯源

在知识产权由特权转变为私权之后，政府的作用减弱了，但其仍然需要接受政府为平衡公共利益而作出的权利限制，如强制许可实施专利等。《元照英美法词典》亦这样定义“强制许可”：“为实现某种政治或者社会目标而由政府强迫知识产权所有人允许他人使用其知识产品。”[4]从其起源与发展中，我们更可清晰地看到，专利强制许可制度始终是政府在专利领域进行公共利益平衡的方法之一。

专利强制许可制度最早出现在英国1623年的《垄断条例》中，本旨是为了克服专利权成为垄断权后带来的不实施、限制就业、限制商品流通等弊端[5]。1883年《英国专利条例》第22条详细规定了强制许可的适用条件，即当专利未在英国实施、公众的合理要求得不到满足或排除任何人实施、使用一项发明时，可颁布强制许可。该条款对《巴黎公约》以及其他国家所采用的专利强制许可制度产生了深远的影响[6]。至20世纪90年代初期，已有约100个国家在法律中规定了强制许可，适用强制许可的理由也从单一的不实施扩展到保护公共利益、维护国家安全、政府使用、反竞争行为的救济等。有些国家（例如英国和加拿大[7]）则规定可对某些特定的产品采取强制许可，主要包括食品、药品、外科或治疗设备等[8]。至此，知识产权强制许可的冲突也凸显出来，关于强制许可范围的争论被认为是发动TRIPs谈判的重要原因之一[9]。

（二）TRIPs中的专利强制许可限制

经过发达国家和发展中国家反复要价、还价，最终形成的TRIPs协议中没有出现“强制许可”的概念，而是于第30条规定了“授予权利的例外”后，在第31条中使用了“未经权利人授权的其他使用”的表述。这一概念包括但不局限于《巴黎公约》第5条规定的强制许可：后者的适用事由限于不实施，而TRIPs没有对强制许可适用的领域和事由作出任何限制，但颁布一项强制许可仍需满足TRIPs第31条规定的12项条件。这些条件主要包括个案处理、先行商业协商、产品用于国内市场、充分补偿、独立审查等，涉及专利强制许可的整个过程和多个方面。因此，TRIPs第30条和第31条名为对专利权的限制，允许成员为专利权规定例外，实际上是对“权利限制的限制”[10]。

TRIPs除了在第31条集中规定专利的强制许可外，还有条款间接表明允许一定范围内的知识产权限制。其中，第7条是对TRIPs目标的规定，明确要求知识产权的保护应为促进技术转让和传播作出贡献。第8条规定的原则授权成员基于公共利益、防止权利滥用等原因，可采取必需的措施限制知识产权。第66条要求发达国家成员为其境内的企业和机构提供奖励，以促进和鼓励对最不发达国家成员转让技术。第67条还要求发达国家成员应请求或依双边谈判达成的条件，提供使发展中国家成员和最不发达国家成员受益的技术合作。这些弹性规则提示我们，TRIPs在很大程度上不宜被理解为强制统一的约束性文件。它只是“提供了一个游戏场，在TRIPs协议之内国内法律能够被塑造以满足成员方的政治、社会、经济和其他政策目标”[11]。在环境无害技术的强制许可领域，各成员可基于对上述弹性条款的合理解释颁布强制许可。

二、环境无害技术适用TRIPs中的强制许可的依据与障碍

（一）TRIPs授权适用专利强制许可

尽管TRIPs对专利强制许可设置了诸多条件，但授权成员在符合条件的前提下，可在所有专利领域适用强制许可，环境无害技术领域也不例外。同时，为了保护人类共同的生存环境，成员审慎颁布的环境无害技术强制许可应属于TRIPs第31条（b）项提及的“为公共的非商业目的的使用”，可免除先行商业协商要求，并可使用（c）项中有严格限制的半导体技术。所谓“为公共的非商业目的的使用”，在TRIPs中未明确其范围，在实践中应根据目的解释的原则作出解释，不能因为有商业主体的参与就认定为商业使用，而应根据使用的目的进行区分。

在为公共的非商业目的强制许可使用环境无害技术时，成员没有义务先依合理的商业条件努力取得权利人的授权。那么，其面临的最重要的义务就是TRIPs第31条（f）项要求的支付充分的补偿金。实际上，发达国家拥有大部分先进的环境无害技术[12]，发展中国家在获取这些技术的过程中，资金不足是重要障碍之一。2012年12月8日结束的多哈气候变化大会形成的“多哈一揽子决议”中，发达国家承诺在2020年前要在300亿美元快速启动资金之外继续增加出资，到2020年达到每年1000亿美元的规模，帮助发展中国家提高应对气候变化的能力[13]。然而，决议并未明确发达国家各自向发展中国家提供适应和应对气候变化资金的数量。在刚刚结束的《京都议定书》第一承诺期内，相对于发展中国家的资金需求来说，发达国家所提供的资金总量只是杯水车薪[14]。在第二承诺期内，发达国家履行资金义务的程度仍将直接决定环境无害技术向发展中国家扩散的程度。

（二）TRIPs弹性条款为强制许可提供多种可能性

TRIPs在制定之初已经认识到知识产权保护和社会公共利益的冲突，故通过第7条和第8条，授权成员为保护社会福利而在公共利益和知识产权之间作出平衡。同时，由于注意到技术的不平衡分布，TRIPs在第66条、第67条等条款中对发达国家规定了更多的义务，包括向发展中国家转让技术、进行技术合作等。这些弹性条款为发展中国家在严格的专利保护标准下争取所需的生存与发展的空间作出了提示[15]，使成员可能通过解释和利用这些灵活性条款，为环境无害技术的强制许可找到依据。如发展中国家成员为保护公共利益而对环境无害技术颁布强制许可，而这也是发达国家成员转让“使发展中成员受益的技术”的义务，就具有TRIPs视阈内的合法性。

TRIPs并未对公共利益作出界定。目前，国际社会也没有就公共利益的内涵和外延达成共识。无论从什么角度考察，保护生存环境、适应和应对气候变化显然都是具有公共利益的。据统计，每年仅因空气污染造成死亡的人数就达到了200至300万，其中，90%发生在发展中国家，超出了全球因禽流感和炭疽热死亡人数的总和[16]。由此看来，为适应和应对气候变化而对必需的环境无害技术颁布强制许可，符合发展中国家的公共利益。虽然TRIPs明确授权的强制许可目前只包括药品专利，而环境无害技术不具有药品的不可替代性等特征，但其关乎公共利益保护是毋庸置疑的。因此，在TRIPs视阈内，发展中国家和最不发达国家利用弹性条款，对环境无害技术实行强制许可，不仅在理论上具有可行性，在实践上也具有紧迫性和必要性。

（三）TRIPs的人道主义改革趋势

为解决TRIPs全面实施后，发展中国家和最不发达国家面临的药品可及性问题，2001年11月的WTO第四届部长会议达成了《多哈健康宣言》，表明WTO各成员对于人类的公共健康应该优先于私人财产权的理念的认同。随后，2003年《关于实施TRIPs协定与公共健康多哈宣言第6段的决议》突破了TRIPs第31条（h）项“仅供国内市场使用”的限制。2005年《修订TRIPs协定议定书》进一步明确了药品强制许可的程序和机制。2007年，卢旺达和加拿大分别成为了第一个适用这一机制颁布药品强制许可的进口国和出口国。这标志着在知识产权保护问题上，国际社会一种新的价值取向——人道主义考虑——的形成[17]。

环境权作为一项人权，保障其实现显然具有人道主义的考虑。因此，将《多哈健康宣言》及其议定书确定的强制许可程序和机制合理扩张至环境无害技术的国际转让领域，是具有必要性和可行性的。印度前总理英迪拉·甘地早在1975年就指出：“不能从生命和死亡中谋取暴利。”近年来，吴汉东教授也主张：“现代知识产权制度不仅要符合国际知识产权公约的规定，而且不应与国际人权标准相冲突。”[18]需要注意的是，知识产权同样具有人权属性[19]。如何在环境无害技术的强制许可制度中平衡环境权和知识产权利益，需要国际社会的进一步谈判和合作。这其中的关键问题并不在于同为人权的环境权和知识产权存在什么本质上的冲突，而在于当二者出现冲突时，何者优先以及如何对被限制的权利进行合理补偿。

三、我国应对环境无害技术强制许可的策略

（一）充分利用现有规则

作为缺乏环境无害技术的发展中大国，我国在现阶段应充分利用现有规则，最大程度实现环境权下的公共利益。TRIPs第7条、第8条、第30条、第31条、第66条、第67条等从不同方面为环境无害技术的强制许可提供了依据。印度、巴西、南非、泰国、越南等国家在药品专利、传统知识、遗传资源等方面对TRIPs现有规则的利用能够给我国提供积极经验，以对强制许可环境无害技术作出符合TRIPs规则的解释。如印度《专利法》第3（d）条从可申请专利的项目中排除了某些发明。在这个前提下，已知物质的新形式不能被授予专利，除非它们在功效方面具有相当意义的不同特性。通过对TRIPs及其弹性条款的研究，可以肯定，印度的这一规定与TRIPs协议不相冲突[20]。

不容忽视的是，强制许可制度毕竟是对专利权的限制，适用时应当审慎。过度适用将抑制环境无害技术的创新，也不利于人类的生存和发展。此外，环境无害技术除了以专利的形式存在外，还可以商业秘密的形式予以保护。过度适用强制许可可能导致环境无害技术相关专利的申请量下降，而大量采用商业秘密的形式保护，将不利于环境无害技术的传播。

（二）主张完善部分条款和机制

尽管TRIPs部分条款的模糊性为环境无害技术适用强制许可提供了可能性，但为增加TRIPs条款的可预测性，避免发生相关争端，我国应借鉴TRIPs第一个修正案的经验和规则，对一些关键条款进行补充和修订，如界定“公共利益”和“全国性紧急状态或其他极端紧急状态或为公共的非商业性目的”的通常范围，确定“充分补偿”的一般标准等。

相对于TRIPs的模糊条款，为转移环境无害技术提供资金的基金机制更需要加以完善，如明确发达国家各自在各阶段的资金义务，对各方违反承诺时的责任辅之以有效的遵约机制等。另外，还需进一步明确要求发达国家建立由公共财政主导的技术转让特别基金，并建立以公营—私营伙伴关系（PPP）为基础的资金机制[21]。这一资金机制应以公共财政基金为基础，通过税费优惠、补贴、贷款担保、投资保险、提供服务等政策措施提供经济激励，引导和带动更多的私人部门资金，特别是私募股权基金、风险投资基金等投资于发展中国家的技术研发、转让与推广。

（三）积极参与相关协议的谈判

在适应与应对与气候变化有关的知识产权问题的讨论中，将强制许可制度借用或延伸至环境无害技术的转让和传播领域，在国际社会已受到了较为广泛的支持[22]。如《联合国气候变化框架公约》缔约方大会、联合国亚太经济社会委员会、世界知识产权组织等都在谈判中提及，TRIPs的强制许可制度在一定情况下可适用于应对气候变化对技术的需要[23]，并可把灵活性条款解释为允许对与气候变化相关的设备和商品的生产及相关工艺实行强制专利转让[24]。在这一背景下，主张利用分散于各环境保护条约中的技术转让规定，制定TRIPs框架下的国际技术转让协定，为环境无害技术的国际转让提供特别规则的呼声也越来越高。我国应积极参与谈判，促进有利于环境无害技术向发展中国家和最不发达国家转让的特别协定的形成。

[1]1992年联合国环境与发展大会《21世纪议程》[EB/OL].http://earthwatch.unep.ch/agenda21/34.php,2012-06-08.

[2]K.Ravi Srinivas.Climate Change,Technology Transfer and Intellectual Property Rights[Z].RISDiscussion Papers,2009(4).

[3]程大为.世界贸易组织气候变化谈判：主要议题及中国战略[J].中国人民大学学报,2010(4).

[4]薛波.元照英美法词典[M].北京:法律出版社,2003:273.

[5]金海军.知识产权私权论[M].北京:中国人民大学出版社,2004:51.

[6]Carlos M.Correa.Intellectual Property Rights and the Use of Compulsory Licenses:Optionsfor Developing Countries,Trade-Related Agenda,Development and Equity[Z].South Centre,1999(10):3.

[7]ICTSD-UNCTAD.Capacity Building Projecton IPRsand Sustainable Development[M].Resource Book on TRIPs and Development:122.

[8]Carlos M.Correa.Intellectual Property Rights and the Use of Compulsory Licenses:Optionsfor Developing Countries,Trade-Related Agenda,Development and Equity[Z].South Centre,1999(10):4.

[9]冯洁菡.公共健康危机与WTO知识产权制度的改革[M].武汉:武汉大学出版社,2005:114.

[10]郑成思.WTO知识产权协议逐条讲解[M].北京:中国方正出版社,2001:116.

[11]Shubha Ghosh.Reflections on the Traditional Knowledge Debate,11 Cardozo J.Int'l&Comp.L.501-502.

[12]张乃根.论后《京都议定书》时期的清洁能源技术转让[J].复旦学报(社会科学版),2011(1).

[13]“多哈一揽子协议”喜忧参半[EB/OL].http://www.people.com.cn/n/2012/1210/c1002-19839662.html,2012-12-29.

[14]Economic and Social Affairs of UN.Climate Change:Technology Development and Technology Transfer[EB/OL].http://www.un.org/esa/sustdev/sdissues/energy/op/beijing_hlccc_nov08/bac k_paper.pdf,2013-01-12.

[15]刘华,周莹.TRIPS协议弹性下发展中国家的知识产权政策选择[J].知识产权,2009(3).

[16]Population Information Program.Pollution and Health Risks[EB/OL].http://www.webcitation.org/5xtTgrgNR,2013-01-13.

[17]冯洁菡.药品专利强制许可：《多哈健康宣言》之后的发展[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2008(5).

[18]吴汉东.知识产权VS.人权：冲突、交叉与协调[N].中国知识产权报,2004-01-06(4).

[19]吴汉东.知识产权多维度解读[M].北京:北京大学出版社,2008:575-579.

[20]R.A.Mashelkar.Report of the Technical Expert Group on Patent Law Issues[EB/OL].http:∥www.SocialSciences.com/data/articles/Document 11422007160.8054621.doc,2013-01-14.

[21]张建平.气候变化谈判框架下的国际技术转让机制研究[J].国际贸易,2010(5).

[22]徐升权.适应和应对气候变化相关的知识产权制度问题研究[J].知识产权,2010(5).

[23]Lawrence A.Kogan.Climate Change:Technology Transfer or Compulsory License?[J].Monthly Caucus Luncheon,2010(1):7.

[24]朱丽,张秋来.联合国报告称减缓气候变化与经济发展不矛盾[N].科技日报,2009-09-09(2).