知识产权刑事案件立案、定罪、量刑问题考察

何国强，马婷婷

（1.中南财经政法大学，湖北 武汉 430073; 2. 广东警官学院，广东 广州 510230）

一、问题及研究背景

随着市场经济的发展和加入WTO承诺的兑现，我国对知识产权的保护力度不断加强。知识产权的法律保护包括民事、行政和刑事法律保护，其中刑事法律保护是最有力的武器，也是各国普遍认同的做法。我国知识产权刑事法律保护起步较晚，但发展迅速，已形成包括《刑法》、《知识产权法》、《刑事诉讼法》在内的法律法规和司法解释组成的较为详尽的知识产权刑事法律法规群。但是，由于我国知识产权刑事法律保护的法律体系仍然未达致有机统一，法律法规存在法条规定原则化、法律概念模糊和法律法规间相互冲突等问题。同时，在法律适用的过程中，具体犯罪行为在认定上也存在众多困难，导致公安、检察和法院在法律的理解与适用上不统一，难以形成打击合力，削弱了打击知识产权犯罪的力度。

对于知识产权刑事法律保护，1997年《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”单独设立第七节“侵犯知识产权罪”，内含213—220共八个条文，涉及七个罪名，首次以刑法基本法的形式作出了规定，加大了打击力度，这是显著的进步。但是，从司法实践来看，法律适用中的问题并没有解决。而随着网络技术的发展，犯罪情况的变化，诸如电子证据认定、案件管辖和定罪量刑的标准是否应当变化等新问题又涌现出来。为解决司法实践中的问题，最高人民法院和最高人民检察院分别于2004、2007年联合出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）和（二）（下称2004《解释一》，2007《解释二》）两部司法解释，作出了一系列更具操作性的规定，对有效打击侵犯知识产权犯罪，发挥了重要作用。然而，侵犯知识产权犯罪涉及罪名众多，案件专业性强、社会牵涉面广，其内涵之丰富，法律适用难题之多，在刑法个罪中堪称突出。因此，上述司法解释也未能完全解决问题。为进一步回应司法实践的需求，2011年两高联合公安部、司法部出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称“2011《意见》”），该《意见》对上述法律法规未竟之处作出了进一步规定。法律的生命在于经验，法律的评价、引导功能在其适用过程中才得以现实的体现。该《意见》经过一年多的施行，对其的理解适用问题也逐步浮现出来，有待于我们总结、分析。本文以课题组在广东省的实地调研为依托，文中指称的“知识产权刑事法适用”至少涉及公安、检察、法院等机关，内容丰富，此乃知识产权刑事执法的完整流程。因主旨和篇幅所限，本文仅择取实证调研中①本文的写作基于对广东省公安厅经侦局知识产权科、梅州市中级人民法院刑二庭、深圳市人民检察院知识产权刑事保护研究中心、深圳市福田区人民法院知识产权庭、广州市天河区人民法院知识产权庭、调研科、广州市天河区人民检察院办公室、公诉科、反渎职犯罪调查科等单位、部门的调研，在此向上述单位领导和工作人员表示感谢！的几个突出问题加以考察。

二、立案：立法的高标准与立案的高门槛

（一）立法现状：保护高标准

总体而言，近年来我国知识产权保护水平是在逐步提高的。在刑事保护方面，自1997年刑法修订以后，为适应打击知识产权犯罪的实际需要，有关司法机关对知识产权犯罪的追诉标准作出了规定。例如，1998年12月11日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对侵犯著作权的罪量要素作出了明确规定；2001年4月18日，最高人民检察院和公安部颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，对知识产权犯罪的追诉标准作出了具体规定。但是，长期以来我国对知识产权犯罪罪量要素掌握较严，侵犯知识产权行为入罪的门槛较高，因而与知识产权法律保护的国际准则形成一定的冲突。①陈兴良.知识产权刑事司法解释之法律分析[J].人民司法.2005年1月。在这一背景之下，2004《解释一》、2007《解释二》和2011《意见》，这三个法律文件分别对法律适用中的疑难问题进行了明确，并针对实践中出现的新问题进行了解释、规定，同时逐步降低了刑事立案的标准，提高了保护标准。

从对公、检、法等机关的调研情况来看，就现行法规而言，办案人员一致认为给予知识产权的刑事保护标准已经相当之高，立案门槛“不能再低了”。特别是2004、2007司法解释的出台，使侵犯知识产权犯罪的入罪门槛有了实质性的降低。以侵犯著作权、商标权犯罪为例，2004《解释一》规定四种侵犯知识产权犯罪的起刑标准降低为：非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额为3万元以上。即对侵犯商标权犯罪的定罪标准，由原来的非法经营数额10万元和20万元，降低为5万元，同时增加规定，若违法所得达到3万元的，也须定罪。把侵犯著作权罪的起刑标准从非法经营额20万元，降低为5万元，违法所得数额从5万元降低为3万元。对单位犯罪定罪量刑标准也从原来的个人犯罪标准的5倍降为3倍（后进一步于2007年《解释二》中取消两者区别）。此外，2004《解释一》规定实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在1000张（份）以上的”属于“有其他严重情节”；“复制品数量合计在5000张（份）以上的”属于“违法所得数额巨大”。而2007《解释二》第1条，将此降低为：“复制品数量合计在500张（份）以上的，属于刑法第217条规定的有其他严重情节”；复制品数量在2500张（份）以上的，属于刑法第217条规定的“有其他特别严重情节”。

从文本解读角度来看，上述司法解释，普遍被认为是司法保护标准的提高，保护门槛的降低。但事实上，权利人却普遍认为获取刑事保护的门槛仍然是相当高的。两相比较，即形成了知识产权刑事保护“高标准、高门槛”，而非“高标准、低门槛”。

（二）司法现状：立案高门槛

高门槛突出体现在立案难问题上，且无论是启动公诉程序还是诉诸自诉途径皆困难，而其中“证据门槛”是问题的症结所在。

1.启动公诉程序

《刑事诉讼法》第86条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料……认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案……”也就是说，只要有证据证明有犯罪行为发生就必须立案。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》和《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》进一步规定了各罪名的具体立案标准。但是，由于知识产权案件专业性强、隐秘性强、现行法条的可操作性相对较差，加之相较于其他案件公安机关的立案积极性不高②个中原因颇为复杂，主要有：侵犯知识产权犯罪被民众公认为是主观恶性和危害性较小的案件；侵犯知识产权的产业往往牵涉地方经济和就业乃至社会稳定；知识产权犯罪案件在众多刑事案件中仅占很小一部分，并非公安机关打击的主要对象；公安机关会有破案率等诸方面的考虑；知识产权行政、刑事执法“双轨制”造成行政执法机关怠于移送刑事案件等。等原因。对于知识产权案件，公安机关往往要求当事人在立案时就承担较重的举证责任，甚至接近于证明犯罪成立的标准，要求“犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”，这几乎已经达到检察机关审核提起公诉的标准，③《刑事诉讼法》第141条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”即成为事实上的“先破案”后立案。这一情况在四类侵犯知识产权犯罪中均存在。

实践中，当事人向公安机关报案后，公安机关一般都予以受理，但立案难度非常大。这样的刑事保护成本是比较高的，从一件案件的“得失”来看，往往账面上的“盈亏”比较是成本大于收益，结果是许多人求诉无门或望而却步。应当说，打击侵犯知识产权犯罪的收益应当从长期收益和社会影响的层面来整体考虑，但在具体案件的处理上，涉事组织或个人并不都这么认为。因为这一成本在大多数中小企业和部分产业（如技术更新换代较快的某些应用软件行业、技术简单的加工制造业），与生存和发展的需求相比，显然是昂贵的。当然，仍有相当部分当事人努力地借助公权力的介入。这是因为对于知识产权犯罪，当事人是有切肤之痛的，希望借助公权力达到震慑效果，也因为知识产权的刑事自诉相对于公诉可谓同样困难，在部分地区，自诉案件长期为零。①如：根据本文作者掌握的调研数据，整个梅州市两级法院从2005年到2011年上半年，无一宗知识产权刑事自诉案件。

2.启动自诉程序

《刑事诉讼法解释》第1条规定“人民法院直接受理的自诉案件包括：……（二）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件：……7.侵犯知识产权犯罪；”同时《最高人民法院 最高人民检察院公安部国家安全部司法部全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（即1998年《六机关规定》）第4条解释何为《刑事诉讼法》第172条第二项规定的由人民法院直接受理的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”时，也将侵犯知识产权犯罪纳入其范围。为确实保障被害人的权利，2007《解释二》更明确提出，要落实法律关于知识产权刑事案件公诉和自诉的规定，切实保障被害人的刑事自诉权利，其第5条规定：被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理；严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件，由人民检察院依法提起公诉。据此，与普通刑事自诉案件一样，知识产权刑事案件的自诉人需对其诉讼主张提出充分、确实的证据，证明犯罪事实清楚、被告人有罪。同时，在案件的审理过程中，如果自诉人提供不了罪证，又提不出补充证据，则人民法院应当说服自诉人撤回自诉或者裁定驳回，亦即自诉人要承担败诉的不利后果。

众所周知，当前我国侵犯知识产权犯罪行为已经趋于产业化、网络化、智能化、国际化，在一些地区和领域已经形成了严密的组织，隐秘性强，社会关系盘根错节。而受到地方保护主义等复杂因素的影响，这些组织中，许多具有强大的生命力和影响力，即使是国家机关在执法时都面临着巨大的困难，可想而知自诉人的取证将何其不易。事实上，自诉人是难以承担如此之重的举证责任的。从另一个角度来说，知识产权刑事案件的刑事立案，是在当事人完成自诉的举证责任后实现的。而如果能完成自诉的举证责任，当事人往往更愿意诉诸公诉。这就引发我们对另一个问题的思考，即实践中知识产权的刑事自诉案件甚少，自诉程序作为保护权利人、打击犯罪的制度，其功能远未发挥出来。

那么我们可以得出这样的结论，在自诉程序中，权利人需承担相应的举证责任，而这一举证责任往往是其不能承担的，举证不力导致了法院在审查阶段裁定驳回立案申请（或者在审判阶段判定原告败诉），因此知识产权案件的自诉渠道也不畅通，立案难成为知识产权获得刑事司法保护的一大障碍。对此问题，2011新出台的《意见》第4条“关于侵犯知识产权犯罪自诉案件的证据收集问题”作出了回应，规定：人民法院依法受理侵犯知识产权刑事自诉案件，对于当事人因客观原因不能取得的证据，在提起自诉时能够提供有关线索，申请人民法院调取的，人民法院应当依法调取。这从侧面反映了在自诉程序中证据问题的严重性，对解决知识产权刑事自诉案件证据困境有一定帮助。但是，该条未就何为“客观原因不能取得的证据”作出规定，“申请人民法院调取”是否现实可行，在实践中也有待考察。

三、定罪：价格认定的“证据怪圈”

如果保护的高标准和高门槛与证据有关的话，那么在侵犯知识产权犯罪案件中的定罪环节，证据问题仍然是绕不开的话题，并且还一定程度上存在所谓的“证据怪圈”。中国刑事追诉知识产权犯罪的规定主要是《刑法》“分则”第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第七节“侵犯知识产权罪”规定的七个罪名，包括侵犯商标、专利、著作权和商业秘密四类罪。以司法实践中占比例最大的假冒商标犯罪为例，②在《刑法》217—218条盗版犯罪的两个罪名中，定罪的基本标准是“违法所得的数额较大或有其他严重情节”，严重犯罪的标准是“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”，此处“违法所得数额”与假冒商标犯罪认定中的用语“销售金额”和“非法经营数额”不同，两相比较后者更合理。因为“违法所得”是纯获利数额，而“销售金额”和“非法经营数额”不体现纯获利，更能体现犯罪的社会危害程度。但是，以“违法所得”为定罪依据，其计算“所得”时，往往也涉及到侵权产品的价格问题，故侵犯著作权犯罪与本节举例论证的假冒商标犯罪“证据怪圈”问题有共性。其规定于《刑法》第213—215条，包括“假冒注册商标罪”（第213条）、“销售假冒注册商标商品罪”（第214条）和“非法制造、销售假冒注册商标标识罪”（第215条）三个罪名；第220条是关于单位从事假冒商标和盗版犯罪的规定。在《刑法》第213—215条假冒商标犯罪的三个罪名中，定罪的基本标准是“情节严重”或“销售金额数额较大”，严重犯罪的标准是“情节特别严重”或“销售金额数额巨大”，2004《解释一》对假冒商标犯罪中“情节严重”或“情节特别严重”的衡量标准是犯罪嫌疑人的“非法经营数额”。这样，对于假冒商标犯罪，“非法经营数额”就成为定罪的核心问题，而与之相关的涉案商品价格认定问题尤其重要。

根据2004《解释一》第12条的规定：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。此条之规定，被普遍认为体现了罪刑相适应原则。因为侵权人销售其侵权产品时，要受市场供求关系的影响，价格可能低于“真品价”，也可能等于“真品价”。用实际的销售价格来计算可以比较客观地反映这种侵权犯罪行为所造成的社会危害后果。同时从保护人权的角度，考虑到犯罪嫌疑人的合法权益，非法经营数额完全按照“真品价”计算，很可能导致侵权人的非法经营数额远大于他的实际销售价格。①柏浪涛.侵犯知识产权犯罪研究[M].知识产权出版社2011年版，第3页。但是，这一条文在具体适用中却产生了意想不到的问题。因为，在许多案件中，由于犯罪嫌疑人无完备的财务记录，也无相关材料佐证其侵权商品价格，在通过各种手段无法确定产品价格时，可能采纳“市场中间价”，这极易导致本文指称的产品价格认定的“证据怪圈”。也即在侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格时，若按照被侵权产品市场中间价格计算，那么有关侵权产品价格的证据越多，该侵权产品的标价或实际销售就越清晰，非法经营数额就越明确。而实践中，在通常情况下，绝大多数侵权产品的实际销售价格往往远远低于被侵权商品的标示价格（如假烟），这就导致了“证据不足”反而导致量刑更重的结果。也就是说，办案机关掌握的犯罪证据越充分，嫌疑人被定罪的可能性和量刑就越低，反之越高。而同时，如果犯罪嫌疑人作案过程中保留的犯罪证据越充分，其被定罪的可能性就越低，定罪后量刑的幅度也可能会越低。

实践中这一“证据怪圈”给了当事人规避法律的机会，借口可冠冕堂皇——基于“罪刑相适应原则的考虑”，对于犯罪“畸轻”的嫌疑人，不适宜苛以“畸重”的刑罚。无论是出自“法律的良知”还是对嫌疑人的“怜悯”，这样的借口至少在情理上很容易被接受。但是权利从来不是无牙的老虎，“证据怪圈”产生的法律漏洞，可能给不法之徒“权利寻租的空间”。至于具体做法可以花样百出，如只需与嫌疑人达成默契，在证据材料中“增加”某些可确定涉案产品价格的资料，其产生的对案件量刑的影响将是巨大的。

四、量刑：“数额量刑”的困境

现行的法律对侵犯知识产权犯罪实行单一的数额量刑方法。由于数额和案值几乎是该类案件“社会危害性较大”的唯一标准，在案件被侦破时，有些案件首先面临的就是经过一系列的评估、鉴定流程。而相应的评估、鉴定随意性较大，未形成行之有效，又具有权威和统一的体系。因此，评估和鉴定程序就成为量刑的第一道门槛。且不说这种以数额、案值为标准量刑的形式本身是否具有合理性。

出于罪刑相适应的考虑，在量刑时，法院会采取多种方式来使最后量刑相对合理，并且考虑到知识产权刑事案件量刑过于倚重数额的事实，主动地为日后出现的重大案件留出空间。例如，在处理侵权损失或涉案侵权品价值为50万、60万和100万的案件时，量刑的梯度会综合考虑，为以后可能出现的500万、6000万，甚至更高案值的案子预留空间。因为，知识产权案件与其他案件相比，案值弹性幅度大，在量刑时法官趋于保守，是为日后留有余地。举例而言，如果一个商标权案件案值为10万元，量刑为1年，对于其后发生的案值为100万元的案件，后者应为“大案”，其量刑应当高于前者。但此时法官在行使量刑权利的时候会有所顾虑，因为其后可能发生案值为1000万元，1亿乃至更高的案件。这样的顾虑在侵犯专利权案件和商业秘密案件中更为明显，因为基于专利价值和商业秘密价值的变动和差异性巨大，如果把握不当，个案之间的量刑差异将非常大。

“数额量刑”产生的问题并不止于此。例如：深圳市福田区人民法院提供的材料中，关于非法经营数额或销售金额的认定问题，存在这样的现象，即在案发现场，会缴获一些送货单、销售单等记载已销售货物的凭证，其中有的对时间、客户名称、品种、型号、数量、单价等进行记载，有的较简单用代码记载，对型号、数量、单位、总金额等记载不完整。在被告人被抓获之后，执法人员会让被告人在相关凭证的首页或在每页辨认说明是否其已销售相关假冒产品的记录，会让被告人对每个记载事项进行一一解释说明。这就产生一个问题，即在无其他证据相印证的情形下，仅凭被告人一人的多次稳定的供述及对相关凭证的辨认说明，能否将单据记载的金额认定为被告人已销售金额，从而对其定罪量刑？在还有其他共犯或其他证人能证实被告人只从事相关犯罪活动，但未对销售凭证进行辨认说明，只有被告人对相关单据作出过是销售假冒产品的记录的辨认说明及供述，被告人在法院审理过程中又予以否认的，能否认定？被告人供述其一直从事相关犯罪活动，亦有共犯或证人证实的，被告人及共犯或证人均对相关凭证作出了是以往销售假冒产品的记载的辨认，法院审理过程中，被告人又予以否认的，能否认定？这又是一个待解的问题。虽然我们一再强调量刑的规范化，但在知识产权这一特殊案件类型面前，我们需重新考量现行量刑规范的科学性、合理性和统一性。

五、其他问题

知识产权刑事案件法律适用中还存在其他不容忽视的问题。例如，许多知识产权刑事案件主犯行事方式隐秘，侵权流程流水化作业，各环节互不联系，结果往往是主犯在逃，从犯落网。这就引发几个关联问题：

其一，在主、从犯的认定问题上，有些案件，抓获的只是一些员工，其中有些是销售经理或从事一定管理职能的人员，他们在犯罪过程中，担当了一定的组织、管理职能，是将这些人员均作为从犯处理？还是在这些被告人员中根据其地位、作用区分主、从犯？对此问题，存在争议。

其二，许多案件的从犯文化素质低，甚至不懂法，“稀里糊涂”地就参与了犯罪。许多从犯自身属于弱势群体的农民工，有些甚至打工数日即被抓，也从没见过组织者。这些人主观恶性小，社会危害亦小，因而在审判中，审判员大多倾向于主动地利用各种方式“规避”法律的运用，减轻对其的处罚，造成“司法弱化立法”的局面。这在一定程度上造成了公、检、法三家的“紧张”关系。因为，知识产权刑事案件本来就因专业性、复杂性、隐秘性，以及社会牵涉面广、办案周期长等原因属于公安机关办案积极性相对不高的案件类型。又如，从检察系统反馈的信息可知，经过历次法律法规的出台整合，整体上法检两家的分歧已经减少，配合衔接开始步入良性循环。但对于检控成功后定罪的案子，量刑均“太轻”，以缓刑并处罚金的形式居多。①据2011《意见》，侵犯知识产权犯罪，有下列情形之一的，一般不适用缓刑：因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；不具有悔罪表现的；拒不交出违法所得的；其他不宜适用缓刑的情形。对缓刑适用问题进行了规范。有专家表示，这一规定体现了中国司法机关刑事保护知识产权既坚持"宽严相济"刑事政策，又充分发挥刑罚惩治知识产权犯罪的立场。但效果仍有待进一步验证。而在刑罚执行上，我国的缓刑制度实施效果不佳，造成实际处罚力度不大，刑法的惩戒作用没有发挥。最终导致检察机关与公安机关一样，办案积极性不大。诸如此类的问题不一而足，亟待我们逐一应对。

总体而言，对2004《解释一》、2007《解释二》和2011《意见》的理解适用工作正走向规范有序。关于现阶段出现的问题，解决的关键在于严格执行现行的法规，进一步完善相关的程序规定，特别是加强和改进证据工作，通过完善举证规则、平衡举证责任等方面来解决。