论我国刑事诉讼行为无效制度的构建

王迎朝

（咸阳师范学院，陕西 咸阳712000）

刑事诉讼程序不仅具有保障实体法实施的工具价值，而且具有以程序正义为核心内容的内在优秀品质，这一价值理念已为我国理论界所共识。但是，司法实践中，体现公正性、合理性、人道性的程序正义理念并未得到应有的尊重。长期以来，“重实体，轻程序”、“重结果，轻过程”、“重打击，轻保护”，刑事诉讼程序基本上只是被作为打击犯罪以实现国家刑罚权的工具。为了实现打击犯罪的目标，公、检、法三机关往往将有关保障人权的法律程序作为可有可无的规则，刑讯逼供、超期羁押、非法搜查、非法扣押、拖延诉讼等严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的程序性违法行为屡见不鲜。之所以如此，除漠视人权的文化背景外，一个重要的原因是：我国未建立起行之有效的针对程序性违法行为的程序性制裁机制。借鉴大陆法系国家的刑事诉讼行为无效制度，构建我国的程序性制裁机制即刑事诉讼行为无效制度，是解决以上问题的根本出路。

一、刑事诉讼行为无效制度的理论依据

刑事诉讼行为无效制度的理论依据之一是程序性制裁理论。程序性制裁是与实体性制裁相对而言的，二者均是针对程序性违法行为的制裁方式。实体性制裁是指根据实体法的规定，通过行政处分、经济处罚和刑事惩罚等方式对程序性违法行为的实施者进行制裁。程序性制裁则是从程序层面上使程序性违法行为承担否定性的法律后果。程序性制裁的具体措施在两大法系国家有明显差别，“在英美法中，排除规则、撤销起诉制度以及撤销原判制度构成了三种最重要的程序性制裁制度。而在大陆法中，有关刑事诉讼行为的无效制度属于其主要的程序性制裁措施。”[1]刑事诉讼行为无效制度是程序性制裁方式的一种模式，其核心在于以宣告无效的方式对程序性违法行为进行制裁。

刑事诉讼行为无效制度的另一理论依据是刑事诉讼行为无效理论。刑事诉讼行为与民事法律行为一样，也具有成立与不成立、有效与无效、合法与不合法等评价方式。刑事诉讼行为有效与无效问题，“是对刑事诉讼行为的价值评价，即在对刑事诉讼行为成立与否的事实评价的基础上，进一步判断该行为是否具有诉讼法意义上的效果。”[2]刑事诉讼行为有效还是无效，应以刑事诉讼行为能不能产生诉讼法上的积极效果为标准，能够产生积极效果，该刑事诉讼行为就有效，反之则无效。什么是刑事诉讼法上的积极作用呢？刑事诉讼行为是刑事诉讼程序的基本构成要素，而刑事诉讼程序是为实现刑事诉讼价值和目的服务的，刑事诉讼行为就是实现刑事诉讼价值和目的的基本载体，刑事诉讼行为所产生的作用有助于实现刑事诉讼价值和目的，就是积极作用，与实现刑事诉讼价值和目的相悖的，就是消极作用。因此，无效刑事诉讼行为的内涵可界定为：已经成立的经评价被确认为已产生或将产生与实现刑事诉讼价值和目的相悖的消极作用且不能产生法律效力的刑事诉讼行为。

二、构建我国刑事诉讼行为无效制度的现实意义

（一）有助于实现刑事诉讼的内在价值

刑事诉讼程序具有程序正义的内在优秀品质，即刑事诉讼程序本身具有公正性、人道性、合理性。通过建立刑事诉讼行为无效制度，对违反程序正义原则的刑事诉讼行为进行无效宣告以否定其效力，使正义理念得到伸张。

（二）有助于实现刑事诉讼保障人权的目的

对于侵犯犯罪嫌疑人、被告人基本诉讼权益的违反诉讼法律程序的刑事诉讼行为，如刑讯逼供行为、超期羁押行为、非法搜查行为等，依照刑事诉讼行为无效制度，依法确认并宣告其为无效，使受到侵犯的犯罪嫌疑人的人身自由、人格尊严、隐私权得到救济，从而实现刑事诉讼程序保障人权的目的。

（三）有助于督促行为主体依法实施诉讼行为

因实施违反程序法规定的刑事诉讼行为可能被有权机关宣告为无效，刑事诉讼行为的实施主体将无法从无效刑事诉讼行为中获取利益，须承受重新做出诉讼行为等否定性的法律后果，行为主体实施违反法定程序的诉讼行为的几率将会有所降低。

三、对我国未来刑事诉讼行为无效制度的构想

刑事诉讼行为无效制度在德国、意大利、法国等大陆法系国家已建立，具体规定各不相同，但存在一些共同特征。陈瑞华教授通过对法国、意大利和澳门刑事诉讼行为无效制度的比较，将这些特征概括为：诉讼行为无效之宣告所针对的仅仅是警察、检察官或法官的诉讼行为；宣告无效以刑事诉讼法明文规定为前提，部分国家也将那些没有明文规定但重大程序违法行为纳入无效宣告范围；宣告无效既可以当事人行使诉权为前提，也可由法官依职权自主进行，实施中缺少司法裁判的完整形态。[3]借鉴陈瑞华教授对大陆法系国家刑事诉讼行为无效制度优劣的评价，结合我国刑事诉讼现状，对我国未来的刑事诉讼行为无效制度可做以下建构。

（一）关于无效刑事诉讼行为范围的立法

无效刑事诉讼行为的范围是刑事诉讼行为无效制度的基石。对无效刑事诉讼行为的范围进行立法，应考虑两方面的因素：一是应具有合目的性，之所以将某刑事诉讼行为列入无效范围，是因为如此可免致对程序正义的损害，符合保障人权的目的；二是应同时兼备可操作性和灵活性。

从第一个因素出发，我国可能被宣告无效的刑事诉讼行为应当是侦查、控诉、审判等职能机关的刑事诉讼行为，当事人及其他诉讼参与人的行为不宜被列入无效宣告范围。因为，其一，我国的刑事诉讼活动由侦查机关、控诉机关和法院主导，这三个职能机关的诉讼行为直接影响着诉讼活动的进程，当事人和其他诉讼参与人的申请、主张等诉讼行为，若违反刑事诉讼程序，侦、检、审机关可以立即做出对其不利的决定或裁定，不会发生事后对其行为进行无效宣告的情况。其二，设立刑事诉讼行为无效制度的主要目的是实现程序正义，而程序正义的核心内容就是保护当事人及其他诉讼参与人的人权，在当前形势下，尤以保障犯罪嫌疑人、被告人的人权最为紧迫。可能侵犯犯罪嫌疑人、被告人人权的刑事诉讼行为只能是侦、检、审机关的诉讼行为。

从第二个因素出发，对无效刑事诉讼行为范围的界定可直接借鉴法国的“法律明文规定无效”和“实质性无效”相结合的立法模式。在法国，所谓“法律明文规定无效”，是指法律明文规定的如不遵守某项程序性规定将以无效论处的无效。所谓“实质性无效”，是指警察、检察官或者预审法官的行为违反了刑事诉讼法所规定的程序，尽管法典并没有针对这一违法确定法定的无效后果，但由于该行为侵犯了当事人的权益，违反了刑事诉讼法的“实质性手续”，上诉法院也可宣告其无效。根据法国最高法院的解释，与犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权有关的所有程序都属于“实质性手续”。[4]法国的立法模式之所以值得我国借鉴，是因为传统的“法律明文规定无效”模式过于僵化，可明确列入无效刑事诉讼行为的数量有限，难以满足司法实践的需要。而两结合模式一方面明确规定了具体的无效刑事诉讼行为，便于操作，另一方面又规定了其他刑事诉讼行为即使不属于法定无效的范围，但只要违反了刑事诉讼法的实质性程序规定，也可以被认定为无效，从而为法官根据司法实践的复杂情况来灵活认定诉讼行为的效力提供了可能。因此说，“法律明文规定无效”与“实质性无效”相结合的刑事诉讼行为无效制度兼具可操作性和灵活性的特点。

按照“两结合”模式，我国未来的刑事诉讼行为无效制度可做如下建构：

1.法律明文规定无效

考虑到我国整体法律意识不高及刑事诉讼中人权保障最突出的问题是犯罪嫌疑人、被告人权益屡受严重侵犯的现状，为使刑事诉讼行为无效制度得到有效实施，当前，适合被宣告无效的刑事诉讼行为应是严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人诉讼利益的程序性违法行为。基于这一思路，应列入无效刑事诉讼行为的程序性违法行为包括以下诉讼行为：

侦查机关的严重违法侦查行为，包括：刑讯逼供行为、诱供行为、超期羁押行为、超期取保候审行为、超期监视居住行为、超过法定拘传时间的讯问行为、非法扣押行为、非法监听行为、非法搜查行为。

公诉机关的严重违法检控行为，包括：不遵守法定条件和程序的批捕行为、不足法定起诉条件的起诉行为、对同一案件的重复起诉行为、未经讯问犯罪嫌疑人的起诉行为、对法定自诉案件进行公诉的控诉行为。

审判机关的违法审判行为，包括：应公开审判而未公开审判的审理行为、依法应回避人员参与审判的审理行为、审判组成人员不合法的行为、未告知被告人诉讼权利使被告人失去辩护人辩护的行为、应当为被告人指定辩护人而未指定辩护人的行为、同时对数名证人和被害人进行询问的行为、将属于公诉的案件当作自诉案件进行审理的行为。

2.实质性无效

我国的实质性无效在刑事诉讼法典中可表述为“违反本法或其他刑事诉讼法律所规定的有关犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的程序性规定，已经危害到犯罪嫌疑人、被告人利益的刑事诉讼行为，应为无效”。这一规定贯彻了“无利益则无效”原则，即实质性无效以侦、检、审机关的刑事诉讼行为违反法定程序并使犯罪嫌疑人、被告人的辩护权受到侵犯为限。若侦、检、审机关的刑事诉讼行为违反法定程序，但没有对犯罪嫌疑人、被告人的辩护权造成损害，则不发生无效宣告。

（二）关于无效刑事诉讼行为确认机制的立法

因犯罪嫌疑人、被告人和实施具体刑事诉讼行为的侦、检、审机关之间就该诉讼行为是否无效可能存在争议，也可能没有争议，因此，无效刑事诉讼行为的认定机制应分无争议程序和有争议程序。

1.无争议程序

适用于侦、检、审机关对其所实施的刑事诉讼行为无效没有异议的情形。可分为两类：一是犯罪嫌疑人、被告人向刑事诉讼行为的实施机关指出具体的刑事诉讼行为无效，实施该诉讼行为的机关无异议；二是行为实施机关在刑事诉讼行为实施后，自行发现该行为依法应当认定为无效。此两种情况，无论是犯罪嫌疑人、被告人指出还是实施机关自我发现，行为实施机关对诉讼行为无效均无异议，立法应准予侦、检、审机关对其实施的刑事诉讼行为自行认定无效。因申请认定刑事诉讼行为无效的犯罪嫌疑人、被告人事先并不知晓行为实施机关对行为无效是否存在异议，因此，在犯罪嫌疑人、被告人申请认定刑事诉讼行为无效的情况下，应当先向行为实施机关提出，若行为实施机关无异议则按无争议程序处理，若行为实施机关有异议则转入有争议程序处理。

2.有争议程序

适用于犯罪嫌疑人、被告人和实施具体刑事诉讼行为的侦、检、审机关就诉讼行为是否无效存在争议的情形，对该争议的解决应引入第三方裁决机制。对于审前程序中出现的刑事诉讼行为是否无效的争议，因我国未建立审前程序的司法审查机制，可在第一审程序正式开庭审理前，设立专门的程序性听证程序，就犯罪嫌疑人、被告人申请的刑事诉讼行为是否为无效进行裁决。待审前程序的司法审查机构成立后，审前程序中的刑事诉讼行为无效争议可提交该专门的司法审查机构裁决。犯罪嫌疑人、被告人认为一审法院的刑事诉讼行为无效的，由犯罪嫌疑人、被告人在上诉期间向二审法院申请无效认定，二审法院在正式开庭审理时就此问题做出裁决。犯罪嫌疑人、被告人认为二审法院的刑事诉讼行为无效的，由犯罪嫌疑人、被告人依申诉途径向申诉受理机关申请无效认定。无论是司法审查裁决程序还是一、二审以及申诉审裁决机制，对刑事诉讼行为无效争议的裁决都适用“谁主张，谁举证”的证据规则和被申请方有权答辩的规则；对一审法院就审前程序中的刑事诉讼行为无效争议所做裁决不服的，允许犯罪嫌疑人、被告人或行为实施机关向二审法院上诉，二审法院应举行专门的听证程序并就有争议的刑事诉讼行为是否无效做出终局裁决。

[1]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].北京:中国人民大学出版社,20 05:263.

[2]邓云.刑事诉讼行为基础理论研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004:218-220.

[3]陈瑞华.大陆法中的诉讼行为无效制度——三个法律文本的考察[J].政法论坛,2005(3).

[4]陈永生.大陆法系的刑事诉讼行为理论——兼论对我国的借鉴价值[J].比较法研究,2001(4).