解读网络环境下滥用市场支配地位的行为——以360与QQ之争为例

王 姣，刘文斐

（海南大学 法学院，海南 海口570228）

引言

网络是科技进步的表现，是社会发展的新兴成果，在人们的日常生活中扮演着重要的角色。任何事物发展到一定阶段就会产生各种各样的问题，网络也不例外。以360与QQ之争为例，始于2010年的“3Q”大战在2012年4月18日上演“续集”。奇虎360针对腾讯公司强制用户卸载360软件的反垄断诉讼，在广东省高级人民法院进行了公开审理，诉讼标的高达1.5亿。在长达7个多小时的庭审中，原被告针对腾讯QQ是否在即时通讯市场占有垄断地位以及是否滥用了市场支配地位等问题展开辩论。双方各执一词，法院并未当庭宣判。①相关内容来自《百度百科：腾讯360之争》，参见http://baike.baidu.com/view/4633773.htm?subLemmaId=4633773&fromenter=3Q%B4%F3%D5%BD，2012年11月20日访问。我国《反垄断法》生效不过3年之余，便发生了这一震动整个中国社会的“3Q”大战。尽管网民及舆论对QQ涉嫌垄断比较情绪化，但是透过整个事件来看，我们发现《反垄断法》在网络环境的适用过程中存在许多亟待解决的问题。

一、网络环境下相关市场的界定

合理的相关市场界定是反垄断执法的重要前提，并直接影响到案件的结果。相关市场的界定过于宽泛，会缩小经营者的市场占有率，具有不正当竞争行为的经营者便有可能脱逃应有的规制；相关市场的界定过于狭窄，相应地就会夸大涉嫌经营者的市场支配力，使其受到不应有的规制。

（一）相关产品市场

我国《反垄断法》规定的相关市场是指在一定时期内经营者就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围，根据需求者对产品功能和质量的要求、价格的承受度、获取的难易程度等因素来界定替代程度。在传统的市场中，相关市场的界定有一个清晰的标准，简单来说就是市场中的产品是否具有可替代性。而网络环境具有双边市场的特性，无法用传统的方法界定相关市场。即时通讯是网络环境的典型产品，极大地满足了人们对方便、迅捷、低价沟通的需求。虽然即时通讯的功能可以由电话或传真来实现，但是后两类产品并不具有反垄断意义上的可替代性。即时通信的号码可以终身使用，并不因使用人工作、学习地点的改变而改变；同时，即时通讯的零收费更是其无法被电话和传真取代的重要原因。因此，即时通讯产品和传统的通信类产品几乎不可能被划入同一产品市场。[1]同时，我们不可否认，邮箱、微博、MSN、360“口信”、飞信、阿里旺旺、SNS网页版等也属于网络环境下的即时通讯工具。这些产品的用户数量很多，但均不能有效代替QQ软件。网民虽然可以自主选择其他通讯软件，但由于“网络用户锁定效应”①“网络锁定效应”本质上是网络产业集群在其生命周期演进过程中产生的一种“路径依赖”现象。的存在，并且腾讯QQ承载的是用户的人际关系网络，从需求替代方面考虑，用户迁移人际关系网络、寻求替代品的成本非常巨大，从而腾讯可以控制其用户在长时间内使用QQ账号。笔者认为，在相关市场界定的过程中，应该全面考虑即时通讯软件及服务市场，不能仅仅把即时通讯人为限定在综合提供视频、语音和文字交流服务这些软件上。因此，把相关产品市场界定为即时通讯及服务市场是合理的。

（二）网络环境下的相关地域市场

相关地域市场是指需求者获取具有紧密替代关系商品的地理区域。我国的即时通信软件及服务有较强的独立性，在用户使用语言、偏好、网络设施、互联网法律法规限制等方面不同于域外市场。而且360与QQ的利润大部分源自我国，用户主要是中国人。因此，在界定地域市场中，“3Q”大战的地域市场应为我国市场。

二、网络环境下市场支配地位的认定

（一）市场支配地位认定的标准

网络产业是一个不断变化的产业，关于产品的技术要求是很严格的，主要表现为技术强、创新快等特点。我国《反垄断法》规定的具有市场支配地位的经营者应该在相关市场中能够控制商品的价格、数量，或者能够限制其他经营者进入相关领域。对于界定一个企业在具备什么样的条件才处于市场支配地位的问题，目前并没有明确的规定。网络发展是非常迅速的，界定一个网络企业是否具有市场支配地位，需要我们进行系统分析，对质和量进行总体研究。我们不能用传统的市场份额来界定网络企业的市场支配地位，是因为网络技术层出不穷，各企业都是靠不断创新来占有市场的，其网络市场支配地位的取得具有短暂性。我们还需要充分兼顾进入壁垒、技术创新等因素，以判断这个企业是不是具有市场支配地位。

（二）关于腾讯QQ市场支配地位的认定

认定一个企业是否具有市场支配地位，首先需要考虑的是相关市场，对腾讯QQ的界定也不例外。前文已经界定了腾讯的相关市场为即时通讯及服务市场。其次需要考虑的是市场占有率。由于网络环境的特殊性，在占有率的认定上要综合考虑网络环境的各种因素，不能只依据销售额来认定市场份额。网络用户倾向于使用销售量大的产品而不是销售额大的产品。因此，根据产品销售的单位数量来认定市场支配地位更为合理。互联网经营者的收入大多来自于多方交易市场，免费已是互联网时代的特征。这其实也是一种销售。因此，并不是收费才能构成垄断，免费也能构成垄断。笔者认为，在腾讯QQ是否具有市场支配地位的认定上，应该综合考虑该软件的用户数量和网名覆盖率。

在 IM（Instant Messaging即时通讯）市场中，根据第三方咨询公司艾瑞咨询提供的《中国即时通讯行业发展报告》，腾讯的市场份额达到76.2%。而其他任意一个经营者的份额都不超过7%，腾讯QQ基本上全面覆盖了我国的互联网用户。腾讯的年度财务报告显示，截至2011年6月30日，QQ即时通讯的活跃账号数达到7.019亿，最高同时在线账户达到1.367亿。而根据《第28次中国互联网络发展状况调查统计报告》，同期中国网民的总数为4.85亿。②引自360诉QQ的民事起诉状。这些数据不能完全表明腾讯QQ的市场份额，但是可以说明该软件在即时通讯领域拥有规模最大、数量最多的用户，QQ也是网民使用时间最多的即时通讯软件。因此，腾讯QQ具有市场支配地位，属于《反垄断法》规定的具有市场支配地位的经营者。

三、网络环境下滥用市场支配地位的界定

（一）滥用市场支配地位的概念

滥用市场支配地位是指企业通过获得市场支配地位对其他竞争对手进行不正当的竞争，危害整个市场秩序。认定企业滥用市场支配地位的前提是该企业具有市场支配地位。我国《反垄断法》本身并不禁止企业具有市场支配地位，也支持企业做大做强，但反对占有支配地位的企业滥用支配地位，对相关企业进行打压，排挤、限制竞争，损害消费者的利益。判定是否滥用市场支配地位并不容易。滥用市场支配地位的形式多种多样且纷繁复杂，不可能找到一个具体简单的量化标准。根据我国《反垄断法》第17条的规定，具有市场支配地位的企业一旦实施了低价倾销、拒绝与交易相对人交易、限定与第三人交易、搭售、差别待遇等行为，就可以被认定为具有滥用市场支配地位的行为。

（二）关于腾讯是否滥用市场支配地位的认定

腾讯QQ与奇虎360之争可能涉及的滥用市场支配地位的行为主要有：一是腾讯作为一个经营即时通讯业务的公司，其开发的安全软件QQ管家在未经用户允许的情况下默许安装到具有QQ账号的计算机上是否构成滥用？二是腾讯要求QQ用户在腾讯QQ与360软件之间进行“二选一”是否构成滥用？

1.涉嫌搭售行为

搭售是指经营者在消费者购买或接受服务时，强行要求其购买或接受本不需要的产品或服务的行为。腾讯开发QQ医生以查杀木马病毒，防止客户的账号被盗，这一行为是可以被消费者认可的。即使腾讯悄然将QQ医生升级为QQ电脑管家，增加了云查杀木马、清理插件等功能，也是可以被消费者接受的。但是腾讯未经用户许可，强制将电脑管家安装在所有腾讯用户的电脑上，似乎构成了搭售。笔者认为，网络环境下的竞争存在多边平台，网络企业只有通过不断开发多种互补产品才能壮大自身实力，在网络市场中占有一席之地。从这个意义上说，这种搭售行为并没有对竞争产生影响，也不会损害竞争。

2.是否存在拒绝交易的行为

腾讯停止装载360安全软件的用户的即时通讯是否是我国《反垄断法》规制的拒绝交易行为呢？腾讯为了维护自身商业利益进行的这一自助反击行为是不是具有我国《反垄断法》规定的正当理由呢？认定正当理由应当考虑两种因素：一是有关行为是否是经营者在自身正常经营活动中为了获取正当的经济效益而采取的行为，二是该行为是否影响了经济运行效率和社会公共利益及经济发展。腾讯之所以让用户“二选一”，是因为其商业模式被破坏，其商业利益受损，用户资料尤其是好友关系链被提示备份触及到QQ软件和企业的核心竞争力，影响到用户的信息安全。此举属于正当的自力救助行为，是为了保护自身以及用户的合法权益。

综上，笔者认为，腾讯的行为并没有损害其他经营者的合法权益，没有限制或严重排除自由竞争，即使这一行为产生了一些不可避免的影响，也不应认定其滥用市场支配地位。

四、结论

在网络飞速发展的时代，相关市场、市场支配地位、滥用支配地位的界定都有待完善。网络的发展标志着一场社会生活领域革命的开始，也不断推动着相应的立法与法学研究的前进。

（一）互联网产业中界定相关市场应考虑平台企业利润来源

我国《反垄断法》并没有规定如何界定相关市场，国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》认为，相关事项的界定应从需求替代与供给替代市场方面加以考察。但在网络产业中，传统的方法很难得到准确运用。蒋岩波教授认为，可以以利润来源市场为主进行界定。笔者认为，应综合考虑替代性市场与利润来源市场，以准确界定网络产业中的相关市场。并且在立法层面，需要制定界定互联网企业相关市场的准则，以提高执法效率。

（二）制定相关行业自律规范

重庆大学法学院教授、网络信息法领域专家齐爱民呼吁要制定中国信息产品行业自律规范，加强产业之间的监督，引进市场准入机制。互联网产业应开放自己的实力产品，进行正当竞争，相关的信息产品之间应该可以相互兼容，满足用户需求，保证市场秩序。政府应该加快制定相关法规，对信息产品进行监管和规范。在相关法规中应建立统一的信息产品标准，行业进行的软件测评必须在工信部备案，接受工信部的监督。[2]笔者认为，制定相关的行业规范是十分必要的，只有在行业规范的指引下才能规制恶性竞争，使企业通过技术创新实现发展，依法竞争，共同发展互联网产业。

网络环境虽然构建于虚拟世界之上，但它并不是独立于现实社会的，只不过是现实生活在虚拟社会中的重新展开。因此，对互联网企业滥用市场支配地位行为的规制应依据传统的反垄断法律，并结合互联网企业特性，综合探寻一条既能够有效规制互联网企业滥用市场支配地位、破坏竞争秩序的行为，又能够保障互联网企业健康发展的、科学高效的反垄断管理手段，从行业规范、法律规制等方面出发，共同发展互联网产业。

[1]王先林.中国反垄断法实施热点问题研究[M].北京:法律出版社,2011:326.

[2]王雅平.“停战以后”——由中国互联网产业“3Q大战”所引发的法律思考[J].中国电信业,2011(1).