论美国早期实用主义法学的法律概念

暴 城

（南京师范大学 法学院，江苏 南京210023）

一、美国早期实用主义法学法律概念理论的观点及其依据

（一）霍姆斯的法律预测说

作为美国早期实用主义法学的代表人物，霍姆斯曾经在法律概念理论上提出了一个经典性的表达：法律是种预测。他说：“让我们提出一个根本性的问题，什么构成了我们说的法律……当使用法律一词的时候，我的意思，恰恰是指对于法院事实上将会怎样处理问题的预测。”[1]对于霍姆斯来说，支持法律预测观点的另外一个理由在于逻辑的“不切实际”：“在每一个人的观念中，都存在着对确定性和宁静的期待，逻辑方法与形式使这一期待得以满足。但是，一般来说，确定性是虚幻的，而且，人生来就是注定是不会宁静的。”[2]此外，他还认为推理逻辑和外在世界的“因果规律没有什么关系，对于我们思考的能力来说，因果规律本身是高高在上的；或者，至少来说，我们不能从其推理，或者推至其中。”[3]

（二）卡多佐对霍姆斯法律预测说的发展

卡多佐在自己的著述中提到了霍姆斯上述经典的预测式的法律概念，而且说自己的思想和他十分接近。然而，我们可以清楚地看到，卡多佐并非像霍姆斯那样仅仅提出“法律概念的关键在于预测”，“预测是可以在合理的时间内加以掌握的”。他明确地指出：“如果有合理的可能来预期——对正面临或者将要发生的纠纷进行判决，将以一些原则和信条为基础，即可视这些原则和信条为法律。当这种预期达到一个很高的确定和确信时，我们就说法律建立了……如果预期没有达到这一定的确信标准，我们就说这时法律是模棱两可或不确定的。再往下一个程度，就不存在法律了。”[4]卡多佐还补充提到：“当存在这样一种可能，以致我们能合理确定，某个结论应当且将要体现在一个判决中时，就将该结论称为法律，即使那个判决尚未正式作出，即使真正作出的判决可能违背我们的预期。”[5]显然，卡多佐在这里提出的法律概念，既明确了霍姆斯“预测”的含义，也阻止了霍姆斯预测说里包含的美国法律现实主义的极端结论的思路可能；同时，其更为符合上面提到的实用主义理论逻辑。“卡多佐对霍姆斯的预测说的澄清是委婉的，但是，对美国法律现实主义的结论则是不客气的。”[6]卡多佐肯定地说道：“法律不仅仅是一系列孤立的判决”[7]，“……孤立判决，他们在变成法律的同时，也丧失了法律的品格。”[8]

（三）美国早期实用主义法学法律概念理论的基本框架

美国早期实用主义法学就其在法律概念理论上的观点与依据之间的相互关系而言，是被视为一个整体来看待的。事实上，人们通常认为，霍姆斯和卡多佐是这一法学最为重要的代表。因此，我们在梳理从霍姆斯到卡多佐的思考路线时，从观点到依据，实际上可以将其作为一个整体来概括地勾勒这一法律概念的基本框架，其具体内容是：第一，法律是种预测，这种预测是在一定程度上的合理预测；第二，法律是种依据，这是由法律职业的性质和结构所决定的；第三，法律是不确定的，这是因为外在的各种自然现实社会本身并非总是确定的。

二、美国早期实用主义法学法律概念理论的个人实践

（一）霍姆斯的个人实践

从个人事业上来看，霍姆斯与法律有关的学术经历以及实践履历并不是十分顺利。在40岁以前，也即1881年《普通法》出版之前，霍姆斯已经在《美国法律评论》等杂志上发表了大量的论文和书评。但是这些论文和书评，甚至包括《普通法》这部后来享有盛誉的著作，在当时以及后来的若干年里，都未引起学界的广泛关注。1882年，在霍姆斯40岁生日刚过不久，他就被聘为大学的法学教师。然而，由于在学校里不受重视，霍姆斯很快就离开了大学，来到了法院，担任马萨诸塞州最高法院的一名法官。在近20年的时间里，霍姆斯仍然是默默无闻的。直到1899年，年近60岁的霍姆斯才成为马萨诸塞州最高法院的首席法官。两年之后，也即1901年，霍姆斯成为美国最高法院的法官。1905年，霍姆斯在著名的洛克纳诉纽约案中发表“异议”之后，才真正获得引人瞩目的“荣耀”。

将这样一个复杂而又比较坎坷的与法律相关的学术经历、实践履历，与同样是复杂的“思想交往”、“战争经历”以及当时美国“动荡”的社会政治背景等联系起来，“我们可以察觉，一个充满怀疑情绪、夹杂‘游移不定’色彩的实用主义的法律概念理论的呈现，显然不是那么难以理解，相反，倒是顺其自然的。”[9]

（二）卡多佐的个人实践

从思想来源上说，卡多佐的阅读是十分广泛的。他阅读过本身即带有实用主义印记的“美国同胞”，如霍姆斯、庞德等人的著述，阅读过詹姆斯的实用主义言说，并通过大量文本阅读，熟悉许多学科。从实践履历来看，1891年，卡多佐没有获得学位便离开了法学院，走上了律师的道路。与霍姆斯的经历相似，卡多佐虽然收入丰厚，但是在名望上依然是平淡无奇的。1920年，年近50周岁的卡多佐才收到耶鲁大学法学院的邀请，发表演讲。1921年，通过讲座，他才在法律领域成为全国知名人士。此外，在政治倾向上，尽管年轻时曾对“社会主义”颇有微词，但是，卡多佐在60岁左右的时候，对“社会主义观念”极为赞同。1933年，作为罗斯福总统顾问成员之一，卡多佐曾经表示，如果自己还年轻的话，他将会支持“社会主义”并且成为“社会主义者”。

（三）庞德的个人实践

庞德是学习自然科学（植物学）出身的，在内布拉斯加大学获得了植物学博士学位，曾经是位植物学家。早年的多学科训练，使其更为乐意将自然科学的观念和方法用于自己的法律研究。1889年，庞德到哈佛法学院学习一年，然后回到内布拉斯加当律师，并且积极参与共和党政治活动。从1986年开始，庞德相继发表《大陆法在美国的影响》等法学著述。1903年，庞德在内布拉斯加法学院担任法学教师。然而，无论是律师生涯、政治活动，还是教师经历，都未使庞德在壮年之前名声显赫。非常精通美国内战知识的庞德后来出任哈佛法学院院长一职，已是1916年。

“从庞德的个人经历以及政治倾向来看，与霍姆斯、卡多佐类似，在复杂而又充满矛盾的微观个人资质背景中，同时将其和当时的法学学术背景和社会政治背景联系起来，我们可以发觉，庞德所谓的‘博采众长’‘兼容各家’而实际上不免是相互混杂的法律概念学说，是可以得到较为明确的解释的。”[10]作为例子，庞德最为明显的“折衷主义”，恰恰在于他的法律概念定义：法律的含义，不仅指向了司法过程、行政过程，指向了法律理论，还指向了人们常说的通过立法方式制定出来的法律规则。

三、美国早期实用主义法学法律概念理论的特点

（一）注重预测性

美国早期实用主义法学的核心概念就是预测。预测是指观察法律现象的主体的主观理解活动。美国早期实用主义法学理论就是通过其特定的方式——预测，从而来否定“立法中心”的法律定义结构。就这点我们就可以看出在法律概念的定义中，美国早期实用主义法学的立场。

（二）强调社会需要

美国早期实用主义法学认为，“法律的预测并不是完全没有规律的”，因为社会中的规则并不是完全没有意义的，因此，他们并未彻底否定“立法中心”的法律实证主义。相反，美国早期实用主义法学提出通过国家权力来保证司法的能动性，而保障司法能动性的最主要目标就是解决社会需要的问题。他们认为，一切法律的根本目的还是为了解决社会需要，法律并非空洞和不切实际的，它的最主要目标还是帮助解决社会矛盾，满足社会需要。

[1][2][3]Oliver Wendell Holmes.The Path of Law[J].Harvard Law Review,1897(10):460-461,457,466.

[4][5][7][8][美]本杰明·N·卡多佐.法律的成长·法律科学的悖论[M].董炯,彭冰译.北京:中国法制出版社,2002:26,21,23,20.

[6][9][10]刘星.一种历史实践——近代中西法概念理论比较研究[M].北京:法律出版社,2007:204,297,302.