刑事和解制度及其适用

李鹏

（四川大学 法学院，四川 成都610064）

刑事和解制度及其适用

李鹏

（四川大学 法学院，四川 成都610064）

刑事和解即被害人与加害人采取和解协议的形式来处理刑事纠纷。恢复正义理论构成了西方刑事和解最重要的理论基础。我国建立刑事和解制度有其可行性，刑事和解成分存在于我国的法律传统中，也存在于我国的刑事自诉程序中，当代中国存在刑事和解的社会需要和一定的实践基础。要在中国建立刑事和解制度，在刑事改革方面应考虑下面四点:适用范围上应以自诉案件为突破口，逐渐扩展到未成年人犯罪案件，时机成熟之后，再扩大到暴力性犯罪等案件；取消被害人的刑事参与权，加强刑事和解的地位，将刑事赔偿作为一个中心构建新的和解制度；将法律依据定为被害人是否谅解犯罪者、犯罪者有没有进行赔偿等；充分发挥社会调解作用。

刑事和解；恢复正义理论；适用

自1970年代以来，随着西方国家ADR（替代性争议解决方式）运动的兴起，刑事和解应运而生。刑事和解又被称为“加害人与被害人的和解”，其主要方式是被害人与加害人采取和解协议的形式来处理刑事纠纷。刑事和解作为西方国家一种盛行的刑事司法改革措施,值得我们思考与借鉴。

一、刑事和解制度的理论基础

迄今为止，刑事和解理论在西方法学界有各种各样的解说，但最全面的解释还是美国犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事和解计划：一个实践和理论构架的考察》一文中提出的三大理论。这三大理论分别是“恢复正义理论”、“平衡理论”与“叙说理论”。这三种理论主要从社会本位、被害人与犯罪人本位这三个角度对刑事和解进行了详细的论证。

约翰·R·戈姆认为,恢复正义理论有以下几个方面的明显特点：第一，恢复正义理论坚持认为犯罪除了是对政府权威的挑衅、对法律的蔑视之外，它其实也让被害人甚至犯罪者受到方方面面的损害，被害人与犯罪者应直接介入这场冲突以弥补因犯罪而造成的社会危害；第二，恢复正义理论认为一个好的司法程序应该使损失降到最小，并尽可能弥补一定的伤害；第三，恢复正义理论坚持强调，在犯罪行为的社会回应上，政府不能独占这一权利，社会力量以及被害人都应当参与其中。政府对犯罪行为人简单的处罚并不比授权被害人直接介入刑事司法程序以寻求冲突的解决更为重要。恢复正义理论是以加害人、被害人和社会之间利益的平衡为基础建立起来的，它认为犯罪使原有的利益平衡被打破，恢复正义的最主要目的就是使三者重新建立起平衡的关系。

恢复正义理论使“由个人解决冲突”的观念得到最佳体现；实现正义不再是以往简单的刑罚,而是人与人、人与社会之间的互动并最终达到平衡；正义的评价原则以及标准也不是以前所谓的“有罪必罚”，而是犯罪者所破坏的原有平衡能否得到修复。在我们所看到的传统刑罚中，犯罪者的不当利益往往被国家所剥夺,而对加害人被剥夺的利益实际偿还给被害人与社会究竟有多少？对于这一方面的研究十分有限。在传统刑罚中，加害人、被害人与社会虽然也获得了一种平衡，但这种平衡是以同等的利益减损换得的，是一种量的平衡、事实的平衡，而不是质的平衡、价值的平衡。显而易见，这种平衡是有很大漏洞的，这促使被害人和社会去找寻另外的更合理的替代刑罚的方式。在这种情况下，恢复正义应运而生，它一诞生便成为与报应正义大不相同的概念。相比较报应正义所追求的有限平衡，全面平衡是恢复正义所积极追求的目标。对被害者来讲，造成的损害得以恢复，受到的创伤得以治疗，从而使物质和精神状态都恢复到原有的平衡中；对犯罪者来讲，向社会、被害人承认自己的错误并受到相应的惩罚，将自己的不当利益交出从而尽量恢复原有的平衡；对社会来讲，被犯罪者破坏的社会关系在经过二者的修复之后，也让社会关系恢复到原有的平衡与稳定之中。可以说，恢复正义构成了当今西方刑事和解最重要的理论基础。

二、我国建立刑事和解制度的可行性分析

（一）刑事和解成分存在于我国的法律传统中

“礼法结合，明德慎罚”是中国独特的法制理念。法理中重视“天理、国法与人情的三者沟通”；强调“由家而国”，家族本位思想浓厚，家法族规也成为法律的重要组成部分；“重刑轻民，律学独秀”的传统表明，在民事方面，民间社会力量调解已经成为最主要的纠纷解决手段。即使在封建中国占据重要比重的刑法中，也含有和解的理念设计。如唐代的保辜制度，就在一定程度上体现了刑事和解的理念。所谓“保辜”，即在伤害行为发生后，确定一定期限，限满之日根据被害人的死伤情况，决定加害人所应承担的刑事责任。在规定期限内，伤害人可采取积极措施，挽救被害人的生命，以减轻自己的罪责。在制度设计上，详细规定保辜期限据伤害方式和伤害程度而定，伤害越重，辜限越长。辜限内被害人死亡的，依杀人罪论处；在限外死者，或虽限内而以他故死者，以伤害罪论处。保辜制度要求加害人对被害人采取积极医疗措施，使之早日康复以减轻自己的罪责，这对减轻犯罪后果、缓和社会矛盾起到了良好作用。保辜制度对死者是否在限期内死亡而作出对加害人不同的罪刑判罚，这种设计有欠妥当，但毕竟给予了加害者对自己加害行为进行弥补的一条渠道。这与当代西方刑事和解中的司法模式相比可谓高明，因为它并不是强制性的，而是从社会和个人的利益恢复角度着手的司法制度。古代中国的司法机关虽然摆脱不了国家对公诉权的掌控模式（最终仍是司法机构依伤者情况给予被害人刑事处罚），但是从另一个角度证明，即使在封建王权高度集中的古代中国，立法者仍然重视通过社会途径解决纠纷的重要性与不可替代性。

（二）刑事和解成分存在于刑事自诉程序中

在我国，对于不是特别严重没有造成很坏影响的刑事案件，可以适用刑诉法中的自诉程序，这种自诉程序类似于“刑事和解”。所谓相似主要体现在：对于已经查明弄清的自诉案件法院拥有进行调解的权利；自诉人也可通过某种手段与被告达成和解；这种和解应以合法、不对国家、集体和社会造成损害为前提；双方经法官调解后达成协议的，法院有制作刑事案件调解书的义务，调解书一经双方签字即产生法律效力。由此可见，自诉案件的法官调解与自行和解具有刑事和解的雏形，本质上是一种刑事和解。但自诉案件中的法官调解和自行和解的功利性是刑事和解所没有的；自诉案件的一个特点是注重诉讼效率，这往往使自诉调解的准备不是很充分，调解的过程也是一简再简，从而很少考虑到被害人的心理状态以及犯罪者的认错诚意，而刑事和解的主要目的就在于恢复正义。由此可知，虽然我国自诉案件已体现了刑事和解并使刑事和解有了一定的制度基础，但自诉案件的法官调解与自行和解还不成熟，需要完善和发展。

（三）我国存在刑事和解的社会需要和一定的实践基础

随着国际交流日益增多,我国刑事立法与司法对个人权益保障日渐重视，当代中国存在刑事和解的潜在需要。首先，传统刑事司法忽视受害人的权益，剥夺了其受侵害后寻求恢复补偿的能力。其次，刑事和解有望解决案件中受害人补偿难的问题，公权力的介入往往只能使加害人受到制裁，但生活中加害人与受害人反目成仇，以致附带民事赔偿部分的判决难以履行。刑事和解作为审判前置程序，双方若达不成协议，案件就会移送进行追诉和审判，这也促使犯罪人更好地履行责任，刑事和解无疑为解决“执行难”带来了希望。再者，“和为贵”的理念存续至今，一般民众发生纠纷往往认为“冤家宜解不宜结”，把上法院打官司作为迫不得已的最后手段。而我国已经初步具备了刑事和解的实践基础，如我国有民警调解室调解轻微的刑事案件，人民调解委员会对大量民事纠纷和少部分轻微刑事案件进行调解，这些尝试收到了良好的社会效果。

三、关于建立我国刑事和解制度的构想

根据我国刑事法律制度的特点以及当今刑事司法实践的现状,要在中国建立起刑事和解制度，在刑事改革方面应考虑下面四点：

（一）适用范围上应以自诉案件为突破口，逐渐扩展到未成年人犯罪案件，待试用一定时间、时机成熟之后，再慢慢扩大到暴力性犯罪等案件

采取这种循序渐进的方式，其原因在于自诉案件和未成年人犯罪往往针对的是个人利益，对社会公益的损害往往较小，社会危害性较低，先行在此类案件中推行刑事和解有助于司法人员思想上对刑事和解的逐渐认可。如上所述，自诉案件因为已有法官进行调解的基础，所以对其进行改造的难度不是很大。未成年人犯罪相对于其它犯罪类型较为特殊，其特殊性表现在：首先，未成年人心智发育尚未成熟，知识阅历有限，多数犯罪偶发性较大且主观恶性较小，刑事和解能让未成年人认识到自己的错误所在，顺利回归社会，达到预防犯罪的目的；其次，未成年年少无知，基于成年人对未成年人的本能爱护，易在推行刑事和解中缓和民众的刑罚报应观念，容易获得被害人及家属的理解、原谅与支持；再者，在未成年人犯罪中推行刑事和解，有利于解决“未成年人犯罪后备军”过于庞大的问题，减少未来犯罪的主体来源，真正消灭“刑法造就犯罪”的诟病，降低犯罪率。基于上述理由，应在未成年人犯罪中提倡采用刑事和解制度，以体现国家预防犯罪的刑法理念。而对其他公诉案件来说，在我国现行刑事司法模式下,因为案件本身的社会危害性很大，无论是社会舆论还是被害者家庭都对这种暴力犯罪恨之入骨，目前我国尚不具备将刑事和解适用此类案件的必备条件，随着和解不诉规则的完善和大力宣传，可以以试点的方式慢慢采用。

（二）取消被害人的刑事参与权，加强刑事和解的地位，并将刑事赔偿作为一个中心构建新的刑事和解制度

被害人如果参与公诉，可能会使刑事冲突趋于一个更加复杂的局面，从而使被告方在刑事诉讼中处于不利位置，对当事人的正常生活产生种种影响，所以在刑事诉讼中被害人及其委托代理人出庭参与控诉、辩论、质证的权利都应该取消。公诉人对指控犯罪的权利要能够完全掌握，被害人只参与刑事赔偿这样的环节。在这种情况下，公诉人扮演着“报应”的角色，而被害人扮演着“恢复”的角色，两种截然不同的角色相互配合相辅相成才有利于刑事正义的充分发挥。这样设计的目的不是为了削弱和否定被害人的独立诉讼当事人的地位，而是为了让当事人把不多的精力花到恢复原有平衡的过程中。另外，诉讼立法不仅要将刑事赔偿归属到刑事附带民事诉讼中，改变轻视刑事赔偿的模式，而且要把解决赔偿争议放在和定罪、量刑等同一位置上。如果真正这样立法的话，那么刑事和解在性质上就不再像以往那样归属到刑事诉讼中的民事程序，而是让其本身就成为刑事诉讼的一部分。

（三）可以将法律依据定为被害人是否谅解犯罪者、犯罪者有没有进行赔偿等

例如，在起诉环节，可以考虑是否作不诉处理；在庭审、行刑阶段，可以考虑是否可以作为减刑的依据。由于刑事和解制度可被认为是一种类似于法院庭审的前置程序，当事人在达成和解协议并通过了法官等的审定后，应保证此协议的合法性、特殊性以及法律效力。特殊性主要体现在被害人申请或法官自主裁定该协议后该协议即丧失效力，犯罪人在这个过程中既不承担违约的责任，也不用强制执行。若是真正违反了协议，那么相应的法律后果就是终止刑事和解过程并恢复正常司法程序。

（四）充分发挥社会调解作用

如社区内案件可以由社区居委会或自发组织担任调解员，农村案件可由村长或地位崇高的族长进行调解。建议建立专业的刑事和解调停机构,培训合格的调停员，让双方有更多的选择。刑事和解是一个特殊的诉讼阶段,所以，在这个过程中法官必须进行司法监督，要有相应的司法控制。

四、结语

刑事和解已为越来越多的国家不同程度地采纳，并在实践中朝着系统化、制度化的方向发展。刑事和解在我国的引入和确立是一项系统工程，照搬外国实践肯定不行，应考虑中国刑事司法现状，借鉴各国刑事和解制度中的合理成分，有选择地予以吸收，以创立一套中国特色的刑事和解制度。

[1]刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评[J].现代法学,2001 (1):152-155.

[2]彭海青.论恢复性司法[J].中国刑事法杂志,2004(3).

[3]张晋藩.中国法制史[M].北京:中国政法大学出版社,2002.

[4]马静华.刑事和解制度论纲[J].政治与法律,2003(4).

D915

A

1673―2391（2013）11―0139―03

2013-04-28 责任编校：陶 范