论民法上的一般条款的理念和功能

朱芸阳

（清华大学 法学院，北京 100084）

一、引言

“生活啐弃立法者的远见”，无论立法者如何具有卓识远见，社会生活总是比他们想象的更加错综复杂。当法典万能主义遭遇到现实的窘迫，为了弥补和克服民法典成文法的局限性所带来的缺陷，一般条款就应运而生了。一般条款（Generalkausel）是一个德国法学说上的重要概念，甚至被德国学者认为“似乎是20世纪法学家最重要的问题”[1]。伴随着其他大陆法系国家(地区)的民法法典化进程，一般条款被瑞士、日本、中国台湾地区所继受。德国民法典经历百年仍经久不衰，在某种程度上可以归功于一般条款，“一般条款的存在，使得法官可以根据这些一般条款，进一步发展法律规定，使它们适应生活关系的不断变化。惟有如此，以19世纪末叶的经济关系和社会关系为基础制定的《德国民法典》，依然能够适用到本世纪下半叶，适用于已经发生天翻地覆的变化的社会环境”。[2](p34-35)一般条款在法律体系中的地位，正是源于成文法的稳定性和现实生活复杂性之间的矛盾。

作为深受大陆法系民法影响的我国，也引入了一般条款的概念，又称之为概括条款。“所谓一般条款是指法律中的某些不具有确定内涵、外延，又具有开放性的指导性规定，其文义是空泛的、抽象的，表达立法者的价值倾向，其具体内涵需要法官于具体个案中依据价值判断予以具体化。”[3](p298)在我国的民法体系中，立法者分别通过民法通则、合同法等法律建立了强制规范违反禁止、公序良俗和诚实信用等一般条款，它们作为私法自治原则的有力补充，蕴含着公平、正义、道德等多样化的价值取向，具有法律适用上的价值补充功能和法律漏洞的补充功能，在社会生活指引和行为规范中发挥着极其重要的作用。

二、民法上的一般条款的理论源泉

1.私法自治为自由而生。

私法自治为自由而生。私法自治作为贯穿整个私法始终的一项基本原则，是现代民法的灵魂和精髓。私法自治的合理性正是建立在“抽象性人格”和“理性经济人”的基本理论预设之上，即单个人作为“理智的、自我负责和有判断力的市民”，能够自由地决定自己的私人生活关系而无须国家帮助和介入。法律赋予个人自主决定其生活关系的自由（形成其私法上的权利义务的自由），而这一自由是法律秩序所认可的。这就是私法自治原则。[4](p27)从“抽象人格”这一预设出发，民法上的民事主体都被抽象成“人”的一般性概念，相互之间具有平等性和互换性，个体差异在主体不断地互换其地位而被抵消。在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补。[5](p21)从理性经济人的假设出发，相信每个人会做出最有利于己的决定，而经由自由交易，有限资源即可以在最低成本下产生最大效益，整体的公共福祉也自然达成。[6](p200)没有私法自治原则，就不会存在健全的私法制度和完善的私法体系。

2.私法自治为自由而“亡”。

然而，私法自治的自由不是绝对的，“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”[7](p8)如新自由主义的代表人物米尔顿·弗里曼所认为的那样，“绝对自由是不可能的。不论无政府主义作为一种哲学具有多大的吸引力，但在不完善人们的世界里，它是行不通的。各个人的自由可能相互冲突。当冲突存在时，必须限制一个人的自由以便保存另一人的自由。”[8](p27)自由是应该受到限制的，自治和意志自由通过伦理和理性的自我限制得以受到拘束。尤其是当资本主义进入垄断阶段后，市场经济的形态和作用方式发生了很大变化，“抽象人格”和“理性经济人”的理论假设已经不断受到质疑，使得以自由经济、自由主义理论为基础的私法自治原则已经不能完全适应社会的发展。

合同自由的实现，要求每个人都必须在社会经济生活中始终处于绝对平等的地位。而在垄断资本主义背景下，人格的平等性和互换性已经起了变化，处于弱势地位的人的正当权利已经在不平等地位中被剥夺，“不免于契约自由之美名下，为社会地位之优越者及经济上之强者所压迫。”[9](p17)同时，“理性人”的预设也被证明是不可靠的，人类的理性是有限的，不可能总是能做出有利于自己的判断，人的私利也并非与社会福祉是时刻并存。正是由于市场经济的形态和作用方式发生变化，国家对市场的介入和干预由此就有了其正当性和合理性，国家在市场经济中的角色已经从单纯的经济秩序的维护者、仲裁者，演变为结果取向的干预者与积极的市场参与者。[6](p195-196)因此，虽然私法自治原则作为民法的灵魂和精髓的地位没有被动摇，但是各国不仅通过立法和司法判例对原有的私法自治原则进行修正，而且学者们也在理论上不断探寻自由的真意，“形式公平的合同自由的法律应赋予给一个所谓的前资本主义时期，而与此相对，法律的实质化应是后资本主义或垄断资本主义的标记。”[10](p15)因此，有必要通过国家强制力对所谓“自由”作出干预和限制，实现法律的实质化，这就是在民法中设立一般条款的理论源泉所在。

以德国民法典为例，德国民法典制定之时正是个人主义的经济观点和经济思想，由自由个人经济力量产生社会共同福利的理论已经衰落，而新的社会经济思想，即国家义务或许在于有规律地干预各种力量的放任自由，从而保护经济上的弱者的思想还没有完全确立，正在或此或彼地发生了影响，正如学者拉德布鲁赫所评价，德国民法典“它的双足仍然立于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土壤之上，但是，它的双手却已踌躇迟疑地、偶尔不时地向新的社会法律思想伸出”。[11](p66)民法典成文化将自由的理念和灵魂变成白纸黑字，以很大程度上保障了法律稳定性和可预见性，并且使得其调整的内容具有了一般的公正性。但是，这种稳定性和可预见性则是以一般条款的存在作为辅助手段，立法者在法典中规定了一般条款，这些一般条款不同于具体法律规则，作为具有不确定内涵、外延的一般条款，它赋予了法官司法活动的创造性与能动性，需要通过法官在遭遇具体案件时结合个案情形加以社会价值和制度原则的考虑，对其内涵、外延进行解释和界定后加以适用。

三、民法上的一般条款的多维体系

概括而言，民法上的一般条款对私法自治原则的干预和限制主要通过两种途径：一是，通过强制性法律规范直接限制其自由，即“强制规范违反禁止”的一般条款，例如，我国《合同法》第52条第（5）款规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的，合同无效。这一条款被描述为“强制规范违反禁止”一般条款，可以作为一般性的调整当违反具体强制规范时民法上法律后果的法律依据。二是，通过“公序良俗”和“诚实信用”的一般条款在必要时对私法自治通过价值衡量和判断来加以干预。在一定程度上而言，通过强制性规范禁止来达到限制私法自治的目的，具有清楚明确、便于操作的优点，可能是最常见、较为理想的限制私法自治的途径。然而，基于社会生活的变幻发展和成文法的固化僵硬，仅仅依赖“强制性规范违反禁止”来实现目标往往不足以应对现实需要。在此，公序良俗、诚实信用等民法中的一般条款成为限制私法自治的有力补充，赋予法官一定的“造法”功能，通过结合现实状况对一般条款不断地充实和解释，使得一般条款的内涵外延适应当下社会发展的需要，来弥补成文法不完备、具有滞后性的缺陷。在此意义上，公序良俗、诚实信用等一般性条款在民法规则体系中不仅不是私法自治的对立面，相反体现了私法自治的空间调整。台湾学者孙永钦认为，私法自治的空间，包括法律行为和事实行为，实际上随着国家管制强度的增减而上下调整。基于宪法财产权、营业自由等基本决定的要求，民法对法律行为的控制仅能止于法律和公序良俗，对事实行为的规范也只能扩张到法律和善良风俗。[6](p198-199)因此，强制规范违反禁止、公序良俗、诚实信用这些民法上的一般条款共同构建了对私法自治原则进行干预和限制的多维体系。

其中，诚实信用起源于罗马法上“一般恶意的抗辩”以及诉讼程序上“应依善意及衡平”而为裁判所发展起来的观念，更侧重适用于调整平等的“人与人”之维的平等关系，用以纠正私法自治原则引发的负面效果，即因当事人的不诚实、不守信行为而产生的私人间利益失衡，来对抗其中任意一方的恶意。我国在《民法通则》第4条和《合同法》第6条明确规定民事活动应当遵循诚实信用的原则，同时，在《合同法》的若干具体条款中也提及到应当遵循该原则，包括合同订立、合同履行、合同权利义务终止后、合同解释中该原则的具体运用。诚实信用原则要求法律关系的当事人必须以诚实守信的态度，去行使权利、履行义务，对当事人之间利益关系的调整，“乃系在自由主义之基调上，由内部加以修补。”“权利之行使，违反诚实信用原则时，构成权利滥用。义务之履行，违反诚实信用原则时，不生履行之效力，应负债务不履行或其他损害赔偿之责任。”[12](p41)在我国的司法实践中，主观诚信被广泛运用于善意取得制度以及公司法、代理法、商标法、票据法等财产领域，在不同程度上服务于保护交易安全的目的。[13](p30)在维系人与人之间的平等关系上，诚实信用被赋予至高的神圣色彩，被誉为“帝王条款”。

而公序良俗同样也是为了纠正私法自治原则所引发的负面效果，与诚实信用相比，它更侧重适用于调整“人与社会”之维的不平等关系，即当当事人违反公序良俗的行为产生的私人与社会之间的利益失衡时，使得社会整体利益得以维护。民法不仅仅是调整平等私人主体之间的法律关系，同样，它也会站在国家利益的宏观层面上，审视和看待私法自治的实现是否有损于社会整体利益，而这里的社会整体利益则被概括为公序良俗。如前所述，私法自治并非等同于绝对自由，法律在允许当事人秉持私法自治之名追求自身利益的同时，用公序良俗作为圈定私法自治空间的边界。公序良俗历来被各国民法所承认，如《法国民法典》第6条规定，任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律。善良风俗，其具体内容并非通过立法来加以规定，而是由司法审判实践加以确定。公共秩序是一种强制性规范，是当事人自由意志的对立面，其本质在于反应和保护国家的根本利益。[14](p166,170)在《德国民法典》上也有相类似的规定，第138条规定“违反善良风俗的法律行为无效”。我国现行法上没有公序良俗的明确规定，但是在《民法通则》和《合同法》上使用了“国家政策”、“社会公德”、“社会公共利益”、“国家经济计划”、“社会经济秩序”“社会公共利益”等多种词语，我国学者将其归纳为公序良俗。

四、民法上的一般条款的功能

1.外在功能：保持法典稳定的结构功能。

民法上的一般条款具有保持法典稳定的结构性功能。它在维护民法典稳定性的同时，又使得其保持法律与不断发展的社会现实的同步发展。正如德国学者拉德布鲁赫对德国民法典的评价，“立法者事先并没有想到以僵硬的模式去把握不可预见的发展，而是以多种多样的变化号召法官对法律进行有创造性的发展。这些规定作为一种法律上的安全阀，防止了法典因经济关系的根本性转变而被胀裂。《民法典》尤其要感谢那些或此或彼的伸缩性概念，它使得《民法典》在一个通常僵硬的概念体系中，终究能够证明自己相对地反映了时代的无止境要求。”[11](p71)因此，一般条款不是民法典上的一种装饰，如果没有法典中关于“违反强制性禁止”的规定，德国如何通过制定具体的法令来修正私法自治的局限与膨胀；如果没有“诚实信用”的规定，德国民法又如何通过判例确定契约的附随义务；如果没有“公序良俗”的规定，德国民法将如何面对价值观变化对法典的冲击。

因此，一般条款能够保持法典稳定的结构功能，正是通过将其作为明确的法律规范来对待的，与基本原则不同的是，民法上的一般条款是一种确定的行为规则或法律判决的依据。当社会的进步与科学技术的发展导致现实生活中出现立法者预见外的情形时，一般条款所提供的法律理念与法律逻辑即可直接适用与援引，而无需法官以类推或解释其他条款的方式判决案件。[15](p104)一般条款本身就是一种直接的行为规范，体现了一定的价值追求和取向，为行为人提供了作为或者不作为的行为指南，以及遵守这些行为规则与否所产生的相应的法律效果，这已经等同于具体法律规则所能够起到的规范、指引或者禁止作用；正因为如此，在各国的民法体系中，一般条款虽然是一种抽象、具有不确定内涵外延的规定，但其依然能够成为裁判上的直接依据，可以通过法官的适法行为被运用到各种具体案件中。例如德国《民法典》第138条第1款规定，违反善良风俗的法律行为无效。在此“善良风俗”作为是一个抽象的法律概念，这个法律条款的适用需要法官对其进行解释，即何为“善良风俗”？在这个意义上，民法上的一般条款不同于民法基本原则，民法基本原则具有高度的抽象性而非具体的规则，其不能直接作为裁判的依据，尤其是不能作为法官裁判案件的直接依据。

换句话说，应当将法律的原则以一般条款的形式纳入法典，而不是简单地在法典中进行原则地宣示。这一问题值得我国学界反思。我国立法中，法律的原则一般以宣示性条款的模式在法典的开头部分作出规定。例如，《民法通则》第一章“基本原则”中第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这样宣示性条款的模式虽然有利于提高条款地位，但却使其有被架空之嫌。与此相反，对于“公序良俗”的规定，德国民法将它放在了第138条，直接规定“违反善良风俗的法律行为无效”。通过此条对法律行为效力的规定，赋予了“公序良俗”原则直接适用的范围和效力，此种做法值得我们借鉴。有学者已然深刻认识到一般条款规定的重要性，例如，梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿-总则编》第7条规定：“民事活动违背公共秩序和善良风俗”；第118条规定：“违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效”。

2．内在功能：法律与价值的接续功能。

民法上的一般条款具有连接法律与价值之间的接续功能。民法上一般条款的存在，并非是对私法自治原则的否定，相反，他们肩负着公平正义、道德等不同的法律价值追求，通过与私法自治原则相结合，实现诸种法律价值的和谐与平衡。在长久的人类发展史中，这些价值一直没有被人们抛弃，只是在不同的时代，强调的重点不同而已。在德沃金的法律帝国中，法律原则之间并非都是价值取向一致的，相反它们之间可能存在冲突，而法官正是在审判的过程中区别了不同原则的重要程度从而结合了具体案情来平衡不同原则的不同价值取向。

首先，一般条款宣扬了法律的公平正义精神。人类社会产生以来一直未曾停止过对正义的追求，正义始终被人们视为人类社会最基本的崇高美德和价值理想。在近代民法中，“形式即正义”的理念已经广泛被接受，法官在审理合同案件时，必须严格依据合同条款进行裁判，至于当事人之间的利害关系，订立合同时一方是否利用了自己的优势或对方的急需或缺乏经验，或者履行合同时的社会经济条件已经发生根本的变更等等，均不应考虑。而在二十世纪以后社会经济生活条件已经发生了深刻变化，迫使二十世纪的立法者、法官和学者必须正视当事人间经济地位不平等的现实，从一味追求形式正义转向追求实现实质正义。各国法院在战后依据公序良俗原则，干预合同内容，确认某些合同条款无效，以协调当事人利害冲突，保护消费者和劳动者利益，正是对实质正义追求的重要体现。[5](p25)同样，对实质正义的追求还表现在，民法尤其是合同法中出现了大量的强制规范来调整合同当事人的利益关系，苏永钦先生指出，表面上和任意规范对立的强制规范，实际上只是在强制性上显著不同，就其功能而言，则在大多数情形下，只是从另一个角度来支撑私法自治而已。强制规范并不“管制”人民的私法行为，而毋宁是提供一套自治的游戏规则，像篮球规则一样，告诉你何时由谁取得发球权，何时必须在边线发球，规则的目的在于让所有球员都能把投、跑、跳、传的体能技巧发挥到极致，而唯一不变的精神就是公平。[6](p206)

其次，一般条款充分彰显出法律的道德要求。早在柏拉图、亚里士多德的著作中就已包含着有关法律强制推行和实施道德的论述。例如，亚里士多德说过：“凡订有良法而有志于实行善政的城邦，就得操心全邦人民生活中的一切善德和恶行。……法的实际意义却应该是促进全邦人民都能进于正义和善德的（永久制度）。”[16](p138)正如英国法学家德富林指出，道德是一个存在着公共利益和个人利益（它们常常冲突）的领域，问题是平衡两者。这就是法院在大小问题上经常做的事情。[17](p426)在民法体系中，诚实信用和公序良俗等一般条款就是最能够集中、充分地反映法律的道德要求，它们作为道德原则的法律化，甚至可以被认为是拥有法律形式的道德准则。这两项一般条款，在民法体系中占据如此重要的位置，无论是在人们主动实施法律行为或者是在法官适用民法规范时都必须贯彻和体现这两项原则的要求。各国法院在司法实践中广泛运用此等一般条款灵活处理民事纠纷，实际上也正是追寻了民法规范背后隐藏的伦理道德，力图促进民法趋向更符合实质公正的目标而不局限于表面的自由与自治，使法官能通过对这些原则的运用实现个案公正。正如学者所描述的一样，一般条款兼具法律规范和道德规范的双重性质，有效地将法律的形式理性和价值理性完好地结合起来，避免了国家实证法与自然法、已阐明的规则与未阐明的规则、内在规则与外在规则之间的隔膜，成为沟通正式法律渊源与非正式法律渊源的桥梁。[18](p26)当然，一般条款的特征决定了其蕴含的道德要求不是一成不变的。梅迪库斯认为，德国民法典第138条“善良风俗”并非是将法律秩序和道德秩序进行完全的协调，而只是为了阻止法律行为为实施不道德行为提供服务。人们不得通过法律行为，使不道德的行为变成法律上可强制要求履行的行为。法律秩序拒绝给不道德行为提供履行强制。[19](p511)因此，正是因为公平正义精神、道德观念在人类发展的历史长河中不是一成不变，由此导致一般条款所蕴含的价值取向、道德要求也是不断变化的。而同时，无论人类社会的价值观念如何改变，不得突破社会的价值底线这个基本要求是必须坚守的。

五、结语

综上所述，强制规范违反禁止和公序良俗、诚实信用原则作为民法的一般条款，是对“绝对自由”作出干预和限制，是为了实现法律的实质化，这就是在民法中设立一般条款的理论源泉所在。这些一般条款具有抽象、非具体的技术特征，他们的内涵和外延是不确定的，都是随时代地点变化而变化，在适用时需要法官通过价值填补予以具体化，因此，随着一般条款的具体适用，实际上是体现了在不同时间不同法域通过国家强制对私法自治空间大小的认可、调控和干预。作为私法自治原则的补充而不是对立面，这些一般条款蕴含着公平、正义、道德等多样化的价值取向，具有维护法典结构稳定的外在功能和接续法律与价值的内在功能，在社会生活指引和行为规范中发挥着极其重要的作用。

[1]朱岩．民法典一般条款研究[J/OL]．中国民商法律网：http：//www．civillaw．com．cn/article/default．asp?id=25286,2006-03-17．

[2][德]卡尔·拉伦茨．德国民法通论（上册）[M]．王晓晔，译．北京：法律出版社,2003．

[3]梁慧星．民法解释学[M]．北京：中国政法大学出版社,1995．

[4]陈卫佐．德国民法总论[M]．北京：法律出版社,2007．

[5]梁慧星．从近代民法到现代民法[J]．中外法学，1997，（2）．

[6]苏永钦．私法自治中的国家强制[A]．中国法制出版社．民法总则论文选萃[M]．北京：中国法制出版社,2004．

[7][法]卢梭．社会契约论[M]．何兆武，译．北京：商务印书馆,1980．

[8][美]米尔顿·弗里德曼．资本主义与自由[M]．张瑞玉，译．北京：商务印书馆,1986．

[9]郑玉波．民法总则[M]．北京：中国政法大学出版社,2003．

[10][德]罗尔夫·克尼佩尔．法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁[M]．朱岩，译．北京：法律出版社,2003．

[11][德]拉德布鲁赫．法学导论[M]．米健，译．北京：中国大百科全书出版社，1997．

[12]史尚宽．民法总论[M]．北京：中国政法大学出版社,2000．

[13]徐国栋．我国司法适用诚信原则情况考察[J]．法学，2012，(4)．

[14]尹田．法国现代合同法[M]．北京：法律出版社,2009．

[15]马新彦．信赖原则指导下的规则体系在民法中的地位[J]．中国法学，2011，（6）．

[16][古希腊]亚里士多德．政治学[M]．吴寿彭，译．北京：商务印书馆，1963．

[17]张文显．二十世纪西方法哲学思潮研究[M]．北京：法律出版社，1996．

[18]谢晓尧，吴思罕．论一般条款的确定性[J]．法学评论，2004，（3）．

[19][德]迪特尔·梅迪库斯．德国民法总论[M]．邵建东，译．北京：法律出版社，2000．