论我国限制遗嘱自由的立法模式选择

段伟伟

（西南政法大学 民商法学院，重庆 401120）

论我国限制遗嘱自由的立法模式选择

段伟伟

（西南政法大学 民商法学院，重庆 401120）

遗嘱自由原则是继承法的基本原则之一。对遗嘱自由的限制应当坚持遗产“扶养”的立法精神与理念，只有在遗嘱权行使没有保障遗属生活扶养的情形下，才有必要对遗嘱自由进行必要的限制。因此，在限制遗嘱自由的立法模式选择上，我国应当坚持现行《继承法》中秉持了“扶养”理念的必留份模式，但在具体内容上，应当适当扩大必留份权利人的范围；对生存配偶的权利予以特别保障；明确规定必留份份额时所应当考量的具体相关因素；增加遗产处理过程中临时保护措施以及反规避必留份制度的保障措施。

遗嘱自由；扶养；继承权；必留份；立法模式

一、问题提出

我国现行《继承法》对遗嘱自由的限制采取的是“必留份”的立法模式，其第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”即“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。”①参见1985年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉的若干问题的意见》第37条。该规定颁行于1985年，至今近30年没有任何修改。随着社会的不断发展，现行制度逐渐与时代脱节，特别是前几年出现的“杭州遗赠案”与“泸州遗赠案”更是将遗嘱自由的限制问题推上风口浪尖，受到社会大众以及学界的广泛关注，现行的遗嘱制度被批评为“对遗嘱自由过于放任，几乎不能起到对遗嘱限制的功能。”对此，我国学界提出许多不同的富有建设性的立法完善建议。但在限制遗嘱自由的立法模式选择上争议颇多，主要包括特留份模式、特留份与必留份并行模式、特留份与扶养费制度并行模式、改良的必留份模式。然而，在对遗嘱自由限制的立法模式上，我国究竟应当采取何种立法模式？而这也成为如今继承法修订过程中必须解决的问题。

二、遗嘱限制的原则

任何一项制度都包含着制度本身的价值选择，是制度所涉及各方利益的相互冲突与平衡的结果。继承制度也是如此，其跨越财产与家庭两个领域，涉及到财富在家庭成员之间以及家庭内外的转移。在遗嘱继承中，个人、家庭与社会的利益在此汇合。个人渴望自由，希望对其个人财产拥有最大的处分权利；家庭需要保护，遗属渴望继承遗产；而对于国家而言，立法者赋予遗嘱人以遗嘱权，但也同时希望其以某种适当的方式行使权利，将遗产的使用价值发挥出来，并使遗产能够顺利地传递，维持个人的幸福与家庭的宁静。各方的利益诉求都有一定的理由与合理性，在绝大多数的情况下，各方的利益并不冲突，遗嘱人有足够的理性与智慧作出合理的决断，满足各方的利益需求。因此，遗嘱继承的立法首先应当坚持“遗嘱自由的原则”，充分尊重遗嘱人的意志。这是继承法作为私法的本质所在，也是世界各国遗嘱立法的共性与趋势。对遗嘱自由的限制仅仅是一种例外情况，仅当遗嘱人行使的权利超越了一定的限度，才有必要对其予以矫正。

遗嘱处分的限度又在哪里？实质上，对遗嘱自由的限制主要涉及两个方面：遗属的扶养与继承期望。遗属的扶养从本质上来说是解决人的生存问题。遗属获得遗产扶养的权利是一种自然权利。不论是在历史上还是当今世界的立法，在遗产分配时，给与那些需要扶养的家庭成员以遗产，以维持其必需的物质生活，这都是通行的做法。遗嘱人对家庭成员的扶养，这不仅是一种道德上的义务，同时也是法律所规定的义务。这种义务基于被继承人与权利人之间的特定身份关系、亲密关系或者扶养事实关系，在被继承人在世时便已存在，因此，被继承人生前所负的扶养义务不能因其死亡便可抛弃，应当延续到其死后的遗产之上。从国家或者社会的利益的角度来看，通过遗产的分配以解决遗属的扶养问题，这也是最为经济与可行的办法，这种方式相对于社会慈善与社会保障体系而言，更加具有直接性、现实性。后者对公民的扶养责任应当是一种替补责任，仅在家庭无法或者不能承担扶养责任的时候，社会与国家才跟进，替代家庭承担起扶养的责任。因此，对遗嘱自由的限制，首先应当坚持“死后扶养”的精神与理念。

至于遗属的继承权，即家庭成员的继承期望是否应当得到满足，这主要关涉到继承人之间继承权的平等以及财产的流向问题。继承权背后或许承载着许多“正当的理由与依据”：遗属有可能对遗嘱人的财产获得或保存做出过或多或少、或直接或间接的贡献；获得遗产对于家庭的延续具有重要的意义与作用。诚然，遗属渴望获得财产，特别是在与被继承人具有特别的亲属关系的情形之下，一份固定份额的遗产保证比遗嘱人的自由分配更加安全与稳固，往往更能满足其对遗产的期望。但我们必须思考的是：如果是在一个家庭关系良好的情形之下，家庭成员之间共同努力、相互协助、相互关爱，基于这种情感基础的存在，遗嘱人有足够的理性与智慧去辨识其所处的具体情形，做出适当的选择；遗嘱人也可以放弃订立遗嘱而采用法定继承的方式以满足各继承人的继承愿意；而如果在一个家庭关系恶化、遗属与被继承人之间的亲情已不复存在的情形之下，被遗嘱排除在外的法定继承人又有多少道德与法律上的正当理由去对遗嘱人个人财产主张权利？其次，从行为导向的角度来看，财产处分权在遗嘱人的手中更能够促进家庭的健康发展。对于遗嘱人而言，其需要遗嘱处分权来获得遗属的关爱与照料，特别是对于当前日益老龄化的中国社会更是如此，赋予遗嘱人以最大的遗嘱权利在一定程度上可以解决老年化带来的部分问题。而对于遗属而言，遗嘱继承的不确定性会使其明白，遗产并非意外之财，不是风从树上吹下的果子，财产需要靠自己的勤奋努力去获得，而不能坐享其成，即便是遗产的取得，也需要通过某种形式的交换从被继承人那里取得。遗嘱权的存在意在时时刻刻提醒着继承人，其应当有着强烈的家庭责任感，对遗嘱人予以照料及关爱，特别是家庭的中老年人。因此，在遗嘱继承中，遗属的继承权更多的只是一种道德上的权利，而非法律权利。虽然这种权利从情理上来说，或许应当予以考虑，但相较于遗嘱人的遗嘱权、扶养权利人的扶养权而言，后者更值得重视。对遗嘱自由的过度限制必将使遗嘱继承失去存在的价值，最终沦落为法定继承的附庸。

综上，我国遗嘱制度的完善，首要应当坚持遗嘱自由原则，而对遗嘱自由的限制则应当坚持遗产“扶养”的立法精神与理念，只有在遗嘱权行使没有保障遗属生活扶养的情形下，才有必要对遗嘱自由进行必要的限制。

三、限制遗嘱自由的立法模式分析

（一）我国专家建议的模式。

近些年，我国学界对遗嘱自由的限制模式研究颇多。归纳下来，对立法提出的完善建议主要有以下四种：（1）特留份模式；（2）特留份与必留份并行模式；（3）特留份与扶养费制度并行模式；（4）改良的必留份模式。赞成特留份模式的学者最多。

1.特留份模式。

此种观点的主要理由是：（1）特留份制度是世界各国继承法的通行立法例，规定特留份制度符合世界各国继承立法的发展趋势；（2）特留份的权利主体比我国必留份权利主体更为宽泛且具体明确，可以发挥特留份制度的“养老育幼”的功能，从而减轻社会的负担；[1](p341)（3）特留份制度的确定的遗产份额更为明确与具体，可操作性也更强；①参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由——侵权行为篇·继承篇》，北京：法律出版社，2004年版，第179-182页；郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第254-255页。（4）维护道义：骨肉相亲，乃人之常情。不给最亲密的法定继承人遗留部分遗产，违背基本人情伦理；（5）维护家制，在我国家制尚存，仍有维持家族生活及其继续繁荣之意义；[2](p387-388)（6）特留份制度符合绝大多数公民的愿望。其能保证特留份权利人得到一笔可观的固定份额遗产，从而在物质上得到满足，在精神上得到慰藉；（7）符合社会伦理的需要，有效解决当前社会上所出现的“包二奶”等不道德的问题；（8）保护社会公平之需，可对被继承人的遗产在继承人中以大致均等的方式分配，纠正个体自治对社会整体机制可能产生的侵蚀。[3](p48)

2.特留份与必留份并行模式。

此种观点的主要理由是：（1）鉴于我国必留份制度规定的权利人是继承人的中“双无人员”，范围过小，实践中往往可能出现近亲属因不符合“双无”的要求，继承权无法得以实现，因而无法保障近亲属利益，照顾弱者，发挥遗产对家庭的扶养职能，维护家庭伦理和社会风俗；[4](p359-360)并且，必留份的规定较为宽泛，操作性不强，不能完全替代特留份，因此应当增设特留份，在必留份制度与特留份制度的适用上，首先适用特留份制度，若特留份份额不能为依靠被继承人扶养者提供合理的遗产份额，其可以请求其必留份；[5](p349-350)（2）增设特留份制度，使其成为被继承人个人意志自由的伦理道德底线，防止被继承人以遗嘱方式将遗产大部分甚至全部遗赠给第三人（特别是遗赠给有婚外关系的第三人），维系家庭亲情伦理，解决现实生活中出现的法定继承人继承权落空的问题。[6](p22-24)

3.特留份与扶养费并行模式。

此种模式很大程度与特留份与必留份并行模式相类似，其意图同时解决我国现行《继承法》中的遗产对家庭的扶养问题，以及法定继承人的继承权实现问题。扶养费制度主要参考《埃塞俄比亚民法典》的“与生活保持有关的遗产债务”制度，用以保障被继承人的近亲属与配偶的生活扶养。而特留份制度则主要源于大陆法系的传统，用以满足法定继承人的继承期望。[7](p260-263)

4.改良的必留份模式。

持此种观点的学者在比较特留份与必留份制度的优劣之后认为，从我国实际国情出发，继承法应当继续保持现有的必留份制度，仅需将现有的必留份制度内容适当加以完善，保障生存配偶以及未成子女的相关特别权利以及其他近亲属的生活费即可。①参见张玉敏主编：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，北京：人民出版社，2006年版，“建议稿说明”第7-8页；魏小军：《遗嘱有效要件研究》，北京：中国法制出版社，2010年版，第208-214页。其主要理由如下：（1）特留份制度使得企业股份被强制分割成多份为各继承人拥有，并不利于企业的正常跨代交接与经营管理。相反，如果遗嘱人能够挑选出合适的继承人，能够充分发挥资源的配置功能，在更大程度上做到物尽其用；（2）我国1949年以来对遗嘱自由限制采取的便是类似于现行的必留份的制度，经过几十年的法律实践已经深刻地影响到我国的社会。

（二）评析。

关于特留份模式，诚如学者所言，其优点在于这种模式通过血缘或婚姻关系的标准，将特留份权利人的范围、份额以一种整齐划一的形式确定下来，其立法目的主要是为了满足法定继承人继承财产的期望，确保部分遗产保留在原家庭之内，同时在一定程度上也可保障法定继承人的生活扶养。“一刀切”的方式使法院在遗嘱继承案件中享有的自由裁量权非常少，适用规则简单、易行，因而可操作性强。当事人也可很容易地预测到案件的结果，便于在遗产处理中迅速、及时地作出合适的选择，一定程度上可以减少继承诉讼，降低遗产继承的成本。但是，我们也应当看到特留份所存在的问题，在某些情况下并不能完全实现上述目标。（1）特留份制度已经不再是一种必然的发展趋势。虽然当今在世界很多的大陆法系国家与地区仍保留该制度，但实质上，从近些年一些国家修法的情况来看，特留份正处在“存废”的挣扎之中。基于传统的法律习惯，虽然特留份制度还并未完全废除，但已经在逐渐弱化，而不是强化。例如，在素有法国法传统的路易斯安那州，现行的民法典几乎废除了原有的特留份。民法典将特留份权利人的范围大大缩小，仅23岁或23岁以下的子女以及精神上无能力或身体耗弱的子女有权获得一份遗产，且特留份的份额也有所减少。②参见《路易斯安那民法典》第1493-1495条。《路易斯安那民法典》，娄爱华译，胡雪梅校，厦门：厦门大学出版社，2010年版，第162-163页。再如，法国法在2006年的修法中将尊亲属从特留份权利人范围中剔除。③法国2006年6月23日第2006-728号法律废止了遗嘱人尊亲属的特留份权利。参见《法国民法典》第916条，《法国民法典》，罗结珍译，北京：北京大学出版社，2010年版，第261页。还有俄罗斯2002年修订的民法典中强化了遗嘱自由原则，遗嘱人有权按照其意愿将其财产交给任何人，有权确定继承份额，也可不指明原因剥夺一个或数个或所有法定继承人的继承权。即便是对于某些享有特留份权利人的份额，立法也将其份额从原来的法定应继份的2/3消减为1/2。④参见王歌雅：《俄罗斯联邦继承法的私权守望与价值追求》，《俄罗斯中亚东欧研究》，2009年第5期，第20页；[俄]E.A.苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》（第2册），王志华、李国强译，北京：中国政法大学出版社，2011年版，第589-590页。从上看出，很难说特留份还是世界各国立法发展的趋势。（2）特留份在某些情况下并不能解决家庭成员的扶养问题。特留份权利人的范围可能要比我国的必留份权利人范围要大一些，但实质上并非所有的特留份权利人在实际的遗产处理中都可获得遗产，特留份通常都存在继承顺序，存在前一顺序的特留份权利人时，后一顺序的特留份权利人便不可能获得遗产，而如果正好是后一顺序的人生活无法得到保障，更需要遗产来扶养的话，特留份模式并不能解决此问题。就遗产的份额而言，即便是第一顺序的特留份权利人可从被继承人那里获得部分遗产，但如果遗产总量并不是非常大，特留份模式反而会使遗产过于分散，那些可能并不需要通过遗产来扶养的继承人获得了遗产，而真正需要遗产来扶养的人反而不能获得足够的财产用以保障生活。对于前者而言，特留份的获得仅仅是原有的富足之上再增加一部分财富而已，对其生活并没有实质上的影响；而对于后者而言，能够满足生计的适当的遗产能给其生活以实质意义上的改观与保证。再者，特留份通常都存在归扣和扣减规则，生前给予的财产，会被计算在特留份份额之内，这样，经过这种合算之后，对于那些需要通过遗产来生活的权利人，能够分到手上的遗产便又会大打折扣，这又能在多大程度上能保障其生活？（3）特留份模式虽然是平等地保护继承权，但却并不是公平分配遗产。该模式下，通常平等的地位或者身份的人获得的特留份份额都是均等的。表面上看似很公正，但也正是这种均等的分配可能会导致最大的不公正，因为该模式下仅仅考虑权利人与被继承人之间的血缘关系、身份关系或亲等，对其它具体情况一概予以忽视，包括许多非常重要的因素也是如此，例如，权利人的年龄、性别、健康状况、谋生能力、经济来源、原生活水准、与被继承人情感状况等等。因此，一视同仁并非最佳的方式，其出发点看似是“反歧视”的，但却可能导致“歧视”的结果。继承人中的富者更富，穷者则仍然穷困不已。因此，该模式并不能实现公平与公正，也不能实现遗产的物尽其用。（4）特留份模式并不能解决当今社会中出现的“二奶遗赠”或者“情妇遗赠”问题。本质上来说，特留份制度的有无并不是导致“二奶遗赠”类案件成为疑难案件的根本原因，特留份解决的是一个遗嘱权权限大小的问题，或者说遗嘱人能自由处分其财产的份额数量大小问题。而对“二奶遗赠”类案件的评判实质上是一个道德或者公序良俗的标准问题。亦即立法或者司法对于该类案件所持的伦理道德底线以及容忍的程度。如果立法或司法对此持“可容忍”的态度，那在不违反其它法律规定的情形下，遗嘱虽不合情理，但却是合法有效的，即便是遗嘱人违反了特留份之规定，那也仅是遗嘱部分无效；而如果立法或司法对此种遗嘱行为持否定的态度，那不论特留份制度的存无，此种遗嘱行为均是无效的。遗嘱人自由处分的遗产份额并不是问题的根本所在。（5）对于法定继承人的继承期望，其虽具可欲性，但实质上来说，如果继承人是一个“好的”或者“合适的”的亲人的话，如果其与遗嘱人的亲情关系存在的话，遗嘱人会剥夺其继承权吗？在我们设想继承人是一个“合适的”遗产接收者时，我们更应当设想遗嘱人也是一个“合适的”遗产处置者。仅存有亲缘关系并不应当成为了“一笔固定而可观的遗产”的保证。再者，当法定继承权与扶养权相冲突时，遗产的扶养价值应当高于法定继承所具有的价值。

关于特留份与必留份并行的模式、特留份与扶养费并行模式，此两种观点意图同时实现两大目标：（1）使得家庭中需要扶养的成员可以获得相应的生活保障，实现遗产对家庭的扶养职能；（2）满足继承人的继承期望，照顾到各方的利益诉求，实现对遗产的最大利用价值，做到物尽其用。诚然，理想的状况确实应当如此。在某些情况下也确实可以实现以上的价值目标，特别是在遗产总量特别大的情况下，各方均可得到很好的安排。但在遗产总量并不大的情况下（实践中也通常如此），遗产怎么分配都是不够的，即便是将全部遗产用于满足这两方面也是如此，两者的价值目标均不太可能实现。再者，两种并行模式将会使遗嘱权限定在一个极其狭窄的空间之内，遗嘱自由存在的价值基本上不复存在，同时也使得此两种模式下的遗嘱人很难去承担一定的社会责任，例如用于慈善求助他人，或者用于教育、科研等公益事业的建设。

关于“改良的必留份模式”，其优点在于坚持了我国已立法与司法实践多年的法律传统，法律适用机关以及老百姓对此都已基本上熟知，适当修订之后便可以立即推行，人们比较容易接受。并且，该模式既坚持我国现行立法的“扶养”价值标准，首要解决遗产对家庭的扶养职能，又在一定程度上保障了遗嘱人自由处置权，具有合理性。但值得注意的是，有些学者将企业股权的分割所产生的问题作为不采特留份而采必留份的理由并不充分。实际上，无论是特留份还是必留份模式并不会给企业的正常管理与经营带来任何困难，也并不必然会导致企业的强制切割。因为遗产的受益存在多种方式，可通过物权的方式受益，也可通过债权的方式受益。在实行特留份模式的法国法与德国法便是如此，法国法的特留份性质是物权，其本身上遗产的一部分；而德国法上的特留份则为债权。①参见《法国民法典》第913、914-1条与《德国民法典》第2303条。《法国民法典》，罗结珍译，北京：北京大学出版社，2010年版，第260-261页；《德国民法典》，陈卫佐译，北京：法律出版社，2010年版，第621页。如果遗产的受益是通过种类物或货币债权的方式，就不太可能存在影响企业的管理与经营。

通过前述几种立法模式的比较可以看出，特留份模式的立法目的主要在于保障法定继承人的继承权，对遗属的扶养保障并不是非常到位；而两种混合模式——特留份与必留份并行模式、特留份与扶养费并行模式看似“家庭供养”与“继承权保障”两者兼顾，但在实际的运作过程中却极有可能两大目标都无法实现；类似于英美法系传统的必留份模式却坚持了遗嘱自由限制的首要立法原则——扶养，仅在制度运作上欠缺具体的规则。因此，在对遗嘱自由限制的立法完善上，我国应当坚持现行的必留份立法模式，仅需在现有的制度模式上适当改进即可，没有必要再引入一种新的制度。

四、我国对遗嘱自由限制的立法不足与完善

尽管我国现行继承法第19条对遗嘱自由限制的立法模式选择上贯彻了“扶养”的理念，在总体上不存在问题。但现行法并没有彻底地贯彻“扶养”的立法理念，家庭中某些符合“双无”条件的遗属在某些情形下仍然无法获得遗产的扶养；且继承法仅用了一个条文来规定，司法解释也非常简略，对必留份制度的条文没有细化，缺乏灵活性，实际操作性不强；对必留份权利人的权利保障也不到位。因此，在继承法修订时仍然有必要作出针对性的完善。

（一）必留份权利人的范围。

我国现行《继承法》规定的必留份权利人范围仅为“缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人”。“继承人”术语的表述意味着必留份权利人被限定在法定继承人范围之内，并未将法定继承人之外的遗属包括在内，这显然是不可取的。现代家庭的形态日益多元化，家庭成员的构成也多种多样。经济、文化等领域内的变革、道德多元化，使得现代家庭已经突破了传统的“核式”小家庭的外在形态，离婚与再婚、家庭的解体与重组使家庭成员的构成更加多样。特别是近些年来国际社会对同性伴侣的态度正悄然发生转变，同性伴侣的“家庭权益”正逐渐被一些国家纳入到法律保护的范围。传统的“家”的概念很难再适应时代的发展。而在现代的“家庭”中，这些非法定继承人如同其他的法定继承人一样，对家庭、对被继承人起着可不可替代的作用。因此，立法不能忽视这些人的利益，如果他们同样具备扶养的条件，则在遗产处理中应当保障其权利。此外，即便是在法定继承人之中，现行法规定的必留份制度仍然有可能使得某些具有“双无”情形的人无法获得遗产扶养。因继承人有继承顺序的区分，这意味着在前一顺序中继承人存在必留份权利人时，后位顺序中该类人员便不可能获得遗产。而事实上，在一个家庭中，所有此类人员都具备要求扶养的条件，在被继承人去世之前也很可能事实上受到被继承人的供养。如果立法对该类人员的利益不加考虑的话，他们将在遗产处理中得不到任何的财产，生计无法维系，马上会陷入生存危机，不得不依赖其他亲属的救济，或者只能求助于社会与国家的援助，成为家庭或者社会、国家的负担。因此，在继承法修法时应当将必留份权利人的范围予以扩大，将所有具备扶养条件的家庭成员纳入到必留份权利人范围之内，包括所有的法定继承人、共同生活的其他家庭成员、存在稳定关系的非婚同居伴侣（或同性伴侣），且不区分继承顺序，只要符合“双无”的情形即可请求获得必留份。

（二）生存配偶的特别保障。

被继承人的配偶对家庭的作用通常来说是最大的。从对遗产贡献的角度来看，夫妻双方共同努力，相互分工协助，在被继承人取得的财产上，凝结着另外一方配偶的努力与贡献。这种贡献可能是经济上的直接或间接援助，也有可能是情感的支持。因此，基于公平的理念，配偶在遗产分配中的权利应当得到特别的保护。从扶养的角度来看，一方配偶的死亡，必将影响到生存配偶的生活，意味着失去了死亡一方的经济来源，遗产的分割还会导致部分财产用益权的消失。此外，配偶死亡时，大多数的情况之下，生存配偶也已年龄比较大，劳动能力与生存能力已经较弱，很难再从其它的地方获得经济来源。在可预见的未来，生存配偶的扶养需要通过遗产来予以保障。因此，在继承法修订时，应当对生存配偶在遗嘱继承中权利予以特别保障。具体来说，一是在遗产分配过程中应当优先考量生存配偶的扶养需求，其必留份份额可比其他的继承人的份额多；二是保障其对婚姻住房的居住权，对没有个人住房的生存配偶，应当赋予其对婚姻住房的继承居住权，具体期限可视婚姻持续期间长短而定，但至少不少于一年。

（三）必留份份额。

我国现行《继承法》对必留份份额仅规定为“必要的遗产份额”，但至于“必要的遗产份额”的标准是什么，现行法显然是缺失，司法解释也并没有对此予以界定。这样的规定显然极为简略与原则性，不够具体，实际操作性不强。法院在处理该类遗产分割问题时，没有一个可供参考的标准进行衡量，自由裁量权过大。有时并不能保障必留份权利人的合法权益，实现遗嘱继承的价值目标。因此，在立法完善时应当规定法院在决定必留份份额时所必须考量的具体相关因素，以明确“必要的遗产份额”，增加法条的可操作性与稳定性，具体考量因素包括必留份权利人的年龄、性别、健康状况、谋生能力、经济状况及来源、对家庭福利的贡献、原有生活水准、婚姻持续时间长短、与被继承人情感状况等等。

（四）临时保护措施。

按照1985年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第37条的规定，如果遗嘱人未保留必留份的，必留份权利人只能向法院请求救济。但法院的审理以及遗产分割都需要一个过程，必留份权利人只有在遗产分割完成之后才能获得遗产，如果必留份权利人在此过程中缺乏经济来源而无法生活，而法律或司法解释却没有提供临时的司法救济。显然，这对必留份权利人保护不周全。因此，立法修订时应当规定，依靠被继承人的供养生活的必留份权利人可请求法院签发命令，先从遗产中分配一定数额的财产以维持此类权利人的正常生活，直到遗产处理完毕，但从临时保障中获得的财产应当从其必留份中扣除。

（五）必留份保障措施。

尽管现行继承法规定了必留份人的权利，但如果遗嘱人要规避其对必留份义务的话，其可以通过两种方式达到目的：一种是生前赠与。即被继承人在其去世前将其大部分财产或全部财产赠与给第三人，这样，在被继承人去世时之时，遗产的净价值便会减少或者根本没有遗产可以继承。第二种是生前的非对价交易。即被继承人在生前通过“合法的交易”的形式，以非对价的方式将财产转让给第三人，这样同样可以达到将财产在生前的转移。第二种方式只是第一种方式的变种而已，可以看成是交易形式下无偿赠与。很显然，如果法律不对此进行防范的话，即便是规定了遗属在遗嘱继承中的权利，遗嘱人完全可以利用该漏洞规避其责任，使法律规定的必留份权变成一纸空文，完全无法得到实现。而我国的立法却完全没有设立相关的规定对此类行为进行防范，遗嘱人可轻易地通过以上两种方式规避必留份规定。因此，我国继承法应当增设必留份保障制度，可规定：如果遗嘱人为规避必留份制度，在去世前5年之内对他人为生前赠与或以非对价的方式转让财产，必留份权利人可向赠与受让人或非对价交易受益人请求获得必留份，其价值不得超过赠与受让人或非对价交易受益人所得财产之价值。

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责任编辑 劳志强

DF524

A

1003-8477（2013）04-0152-05

段伟伟（1978—），男，西南政法大学民商法专业2010级博士研究生。

社会建设研究