我国“打黑”刑事政策的反思与重构

王爱鲜

（河南大学，河南 开封 475001）

一、我国“打黑”刑事政策的变迁

虽然自新中国成立以来，我国对于黑社会（性质）组织犯罪一直秉持严厉打击的态度，但在不同的历史时期，“打黑”的刑事政策又有所不同。

新中国成立初期，由于我国的刑事立法活动还没有立即展开，脱胎于革命根据地时期的“镇压与宽大相结合”的政策就成为这一时期打击和惩处一切犯罪的基本刑事政策。中国共产党依据“镇压与宽大相结合”的刑事政策，在争取一切可以争取的旧中国帮会组织和帮会分子的同时，对依赖于国民党而又不悔改的反动帮会和黑社会恶势力进行了坚决打击和镇压。通过几年的扫荡和清匪反霸、镇压反革命、肃毒禁娼等运动，旧中国遗留下来的以反革命帮会为代表的黑社会组织和黑社会势力受到了毁灭性的打击，中国大陆的黑社会势力基本被彻底清除、肃清，从此中国进入了长达25年（1953—1978年）的黑社会犯罪的历史空白期①。随着新中国成立后社会主义改造的基本完成，“镇压与宽大相结合”的表述已经与社会形势的发展不相符合，中央提出以“惩办与宽大相结合”的刑事政策替代“镇压与宽大相结合”的提法，并在1956年予以确定下来，其内容也被概括为“首恶必办，胁从不问，坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖”。由于这一时期（1953—1978年）我国大陆的黑社会组织及黑恶势力基本被清除，因而“惩办与宽大刑事政策”在相当长时间内并未实际运用于打击和治理黑社会（性质）组织犯罪。

改革开放初期（20世纪70年代末），随着我国政治、经济、社会和文化环境的改变，作为黑社会（性质）组织发展雏形或者初级阶段的犯罪团伙开始大量出现，并随后快速地向恶势力团伙和黑社会（性质）组织转化。鉴于社会治安的持续恶化，从1983年开始，中央决定在全国范围内开展严厉打击严重刑事犯罪分子的斗争，并提出了依法“从重从快”打击犯罪的指导方针，“惩办与宽大相结合”的刑事政策被“严打”刑事政策所取代。可以说，从1983年开始，我国进入了长达20余年的“严打”时期。2005年前后，“宽严相济”刑事政策取代了“严打”的刑事政策。“宽严相济”刑事政策的提出被认为是对我国实施20 余年“严打”刑事政策反思的结果，是对“惩办与宽大相结合”刑事政策的继承和发展。在随后几年，我国在进行的“打黑除恶”专项斗争中着重强调了“宽严相济”的政策要求。

抛开20 世纪80年代以前的刑事政策不论，自改革开放时期犯罪团伙、恶势力及黑社会性质组织出现以后，我国打击严重刑事犯罪的刑事策略有较大波动：1983年以前，坚持“惩办与宽大相结合”的刑事政策；1983年到2005年，始终强调严厉打击刑事犯罪的“严打”刑事政策；2006年至今，提出并积极贯彻“宽严相济”的刑事政策。就这三种刑事政策的内涵而言，“严打”政策蕴含着强烈的犯罪化和重刑化观念，因而必然在打击和治理黑社会（性质）组织犯罪等有组织犯罪的立法和司法上体现明显的犯罪化和重刑化倾向。“宽严相济”刑事政策虽然继承了“惩办与宽大相结合”刑事政策的基本精髓，但是二者仍有较大差异：“宽严相济”刑事政策不仅更强调和侧重于刑事政策中“宽”的一面，而且更加强调宽松刑事政策与严格刑事政策之间的“相济”即协调运作；“宽严相济”刑事政策中的“严”，包含了严密法网、严厉惩治、严肃执法之意，因而与单纯的“严打”有着较大区别②。

总体而言，我国近30年来“打黑”的基本策略仍是“严”字当头。客观来讲，由于黑社会（性质）组织犯罪等有组织犯罪具有严重的社会危害性，不仅对普通民众的生活构成严重的威胁，而且对合法政权造成根本性危害，对其进行严厉打击已成为世界各国及联合国的共识。但是，30年来的实践证明，对黑社会（性质）组织犯罪一味地、不加区分地从严惩处，似乎并不能有效地遏制和预防此类犯罪，其危害与演化并未因每次“严打”和专项斗争而减弱和停止。同时，在司法实践中的严惩，也引起了人们对刑事政策“厉而不严”、侵犯人权和罪刑失衡等损害法治的质疑与指责。另外，从我国“打黑除恶”刑事政策的变迁历程来看，近30年来我国其实一直欠缺预防和打击黑社会（性质）组织等有组织犯罪的具体刑事政策。当前的刑事策略基本上是在基本刑事政策的指导下进行的，这一基本刑事政策适用于所有的刑事犯罪的防控与治理，并非专门针对黑社会（性质）组织犯罪自身特点和发展规律而设。

二、我国当前“打黑”刑事政策的问题反思

（一）控制犯罪与保障人权观念定位不清

控制犯罪与保障人权是现代刑事立法价值目标和刑事司法的共同追求，这已为世界各国及联合国所明确确认。但是，在司法实践中，由于价值主体所具有的多元化和多向性、社会需要所具有的层次性和复杂性、个体间利益所具有的差别性和社会条件所具有的变化性，法律价值取向发生冲突是难以避免的③。甚至可以说，如何解决控制犯罪和保障人权这两大价值目标的相互冲突已经成为刑事现代化过程中的一大难题。面对这样的冲突，世界各国在努力化解冲突、争取二者和谐的同时，不得不在尊重本国国情的基础上做出抉择——控制犯罪优先抑或保障人权优先④。

必须承认，长期以来，控制犯罪一直是我国刑事立法、司法的重要目标，在现阶段仍有着举足轻重的地位。“严打”的刑事政策自20 世纪80年代以来就成为我国“打黑”的基本策略。即使在2005年以后“宽严相济”刑事政策观念逐渐为各界所认可的情况下，对黑社会（性质）组织犯罪的严惩仍然是我国“打黑”刑事政策的主要倾向。我国数十年来锲而不舍地开展各种运动式的“严打”（如“打黑除恶”专项斗争）即为明证。在这种以“严厉”为主调的运动式“打黑除恶”斗争中，出于追求短期政绩的要求或者其他目的，在立法上过分降低黑社会性质组织犯罪的成立标准、司法中人为拔高各种犯罪团伙的入罪要素的情况时有发生。个别司法机关不去认真地调研我国有组织犯罪的实际面貌，不去关心、关注“打黑除恶”中的人权保障问题，片面追求司法处理“从重、从快、从严”，从而引起了“打黑”为“黑打”的质疑。究其原因，在打击和惩治黑社会（性质）组织犯罪过程中控制犯罪与保障人权观念定位不清即为根源。可以肯定，以牺牲个人权利与自由为代价来保护社会整体利益与维护社会秩序，其最终效果并不明显。

（二）重打击轻预防，仍将刑罚作为处理黑社会（性质）组织犯罪的唯一手段

刑事政策的基本含义是指打击和预防犯罪的对策⑤，因此打击和预防是刑事政策的两个基本内容，二者相辅相成，不可偏废。长期以来，我国的刑法理论一直强调犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”。这一犯罪本质观强调，既然犯罪是对全体人民基本人权和国家根本制度的危害，那么出于报应，国家理应动用在和平时期的全部暴力“以暴制暴”，对于犯罪的预防，则更多的是寄希望于刑罚的威吓作用。在这种犯罪观之下，刑罚被寄予重托是必然结果，甚至在某些时候，刑罚被当成控制犯罪的唯一手段。对于作为公认的最为严重的犯罪之一——黑社会（性质）组织犯罪只想尽早、尽快将之消灭，而对该类犯罪的预防却没有予以充分重视。“偏重打击、轻视预防”导致立法上仍然欠缺控制黑社会（性质）组织犯罪的综合法律机制，司法上控制此类犯罪的思路不明、措施不当。因此，我国虽然在立法上对黑社会性质组织犯罪规定了严厉的刑罚，实践中接二连三地开展“打黑除恶”运动，但是控制犯罪的实际效果并不显著，我国的黑社会（性质）组织犯罪各种形态并存、低级形态不断向高级形态演变、社会危害性不断增强的趋势仍未得到有效遏制。

（三）立法上采用狭义的犯罪概念

域外刑法理论及刑事立法往往采用“有组织犯罪”来统称各种发展形态的黑社会犯罪，如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（以下简称《公约》）等。从概念上分析，“有组织犯罪”的内涵与外延要比“黑社会（性质）组织犯罪”更为广泛。在我国，刑法分则明确规定了“黑社会组织”和“黑社会性质组织”的这一狭义的犯罪概念，而对于更广义的“有组织犯罪”这一称谓，目前仍然只是一个从国外引进的理论概念，它立法上并未获得确认。从刑事政策上看，我国刑法分则规定的黑社会（性质）组织犯罪罪名，所针对的不是一般的犯罪组织，而是被称为“黑社会”或“黑社会性质组织”的犯罪组织。根据我国刑法的规定，黑社会性质组织必须是已经形成有稳定领导者和骨干的、人数较多的犯罪组织，且该组织必须是已经具备一定的经济实力，犯罪手段上具有暴力性并形成有欺压、残害群众的事实，已经称霸一方而形成非法控制或者具有重大影响⑥。而立法上采用狭义的犯罪概念会产生一系列问题：首先，它与当今主流的当代型刑事政策观念不符合，也与《公约》的基本精神不一致，致使《公约》无法在国内法中得到切实贯彻执行。其次，它会导致我国在“打黑”时陷入立法、司法困境。再次，狭义的概念不利于有组织犯罪的预防，违背治理有组织犯罪“宜早不宜迟”原则。其实，立法上狭义概念的秉持，是源于理论上对有组织犯罪所持的狭隘而刻板的犯罪观念⑦。这种脸谱化的犯罪认识严重脱离了我国现阶段有组织犯罪存在的基本样态，是落后的、不科学的观念的产物。

（四）厉而不严，未能全面犯罪化

罪刑的配置不外有四种组合，即不严不厉、又严又厉、严而不厉和厉而不严⑧。对照刑法结构的四种分类，我国现行惩治黑社会（性质）组织犯罪的规定实为“厉而不严”型刑法结构。与域外各国刑法以及联合国公约的规定相比较，我国惩治黑社会性质组织犯罪及其他黑社会犯罪的刑罚不可谓不重，历年来持续不断地开展的“严打”和“打黑除恶”专项斗争表明我国“打黑”不可谓不“厉”。然而，在强调和贯彻“厉”的同时，我国立法和司法却丧失了“严”的要求。“不严”主要体现在三个方面：其一，由于在犯罪观念上存在对有组织犯罪的模式化偏见，我国立法上并无有组织犯罪的概念，仅仅规定了黑社会性质组织犯罪和黑社会犯罪的惩治规范。这种立法决定了我国在立法对策上只盯住成熟的有组织犯罪，导致刑法上入罪的标准过高，给我国“打黑”、“防黑”带来了重重困难。其二，我国立法对黑社会性质组织犯罪规定了严格的成立要件，实际上提高了有组织犯罪的入罪门槛。其三，黑社会（性质）组织犯罪是一个复杂问题，需要刑事实体法与程序法、立法与司法、刑事预防与社会预防相配合，各部门、各单位、各机构通力合作，紧密配合，调动一切政治、经济、行政、法律、文化的手段实施防控。然而，这一多角度、多层面、多视角的综合治理长效机制在我国尚未建立。除上述三点之外，我国刑法对黑社会（性质）组织犯罪的下游犯罪和伴生犯罪等关联行为的规定还不完善、不合理，法网欠缺严密。

（五）司法措施缺乏针对性，效率低下

与一般共同犯罪比较起来，黑社会（性质）组织纪律性更为严密，内部分工更为细致、犯罪行为方法更为多样，且具有更强的隐蔽性和反侦查性，部分此类犯罪组织还有政治保护伞。这些特点决定了对黑社会（性质）组织犯罪的侦查和惩治，除了采用针对个人犯罪和一般共同犯罪的措施外，司法措施还需具有针对性，这样才能提高司法效率。因此，在美国、德国甚至《公约》中，都针对黑社会组织等有组织犯罪的特殊性在司法中设计了特殊的侦查措施和特殊的诉讼制度。在我国，由于在观念上远未就我国黑社会（性质）组织犯罪的社会危害及特殊的组织结构和行为方式达成科学、理性的认识，在司法观念上仍将其作为严重的普通刑事案件之一而采取传统的诉讼方式和司法措施加以处置。由于传统的刑事司法对策主要针对的是个人犯罪和一般的共同犯罪，其对于打击危害性远甚于一般共同犯罪和个人犯罪的黑社会（性质）组织犯罪在很多时候则显得力不从心，这就造成了司法实践中查处、审判黑社会（性质）组织犯罪案件的众多难题，以至于使得人们对司法机关产生质疑：对于黑社会性质组织犯罪“大的打不掉、小的不能打”。

三、我国“打黑”刑事政策的重构

（一）既要强化社会防卫，又要兼顾人权保障

尽管社会防卫和人权保障两种价值观在犯罪控制实践中会不可避免地发生冲突，但是维系二者之间的总体平衡，是现代法治国家在与犯罪作斗争过程中应遵循的普识性原则。实践证明，对于这种犯罪形式很难依靠个体或社会组织的自我防备进行预防，只有借助于国家的合法暴力才能予以有效打击。因此，控制黑社会（性质）组织犯罪就是当务之急，在价值观念层面就需要充分考虑社会防卫的现实需要。自20 世纪80年代以来，我国对黑社会（性质）组织犯罪奉行的“严打”政策有其合理性、现实性的一面，不能一味地批判。但是，如果过分强调刑法的社会防卫的功能，必然会造成人权保障功能的虚化。控制黑社会（性质）组织犯罪不能用武装斗争式的方式，而只能用法律手段解决问题。既然用法律手段解决问题，就得遵循法律的基本原理，充分保障和维护包括犯罪人、被害人、证人等多元主体在内的全体公民的基本权利，在法治的范围内通过建立长效机制来依法打击和预防黑社会（性质）组织犯罪，避免在司法实践中从一个极端走向另一个极端。从现实来看，我国在控制黑社会（性质）组织犯罪的刑事活动中人权保障的观念相对不足，相应的人权保障的制度性措施仍然缺位。因此，要从根本上转变现阶段人权保障不力的现状，就必须转变刑事政策观念，在强化社会防卫的同时，将人权保障放在更加突出的位置，这应成为我国预防和打击黑社会（性质）组织犯罪的总体观念。

（二）打防并举，打防并重

众所周知，预防犯罪与惩罚犯罪是密不可分的，它们构成了一个问题的两个侧面。在惩治黑社会（性质）组织犯罪时，不应只着眼于事后惩罚，而应从偏重打击逐渐过渡到预防和打击并重、以预防为本的轨道上来。打击可以稳定局面，预防可以巩固成果；以打促防，以防固打，打防并举，统一于惩治黑社会（性质）组织犯罪的需要，共同目标是遏制、减少黑社会（性质）组织犯罪。树立“群防群治”、“综合治理”的观念，采取多种措施铲除黑社会（性质）组织犯罪滋生、发展的土壤和环境，利用适当的立法或政策措施努力减少此类犯罪组织升级演化的机会，并力图促使黑社会（性质）组织成员重新融入社会，获得自新。“打防并举，打防并重”是我国在“打黑”时所应确立的刑事政策观念之一，在此观念指导下制定刑事对策，《公约》的立法精神可资借鉴。依照《公约》的立法精神，各国应采取刑事、金融、行政等多种措施控制有组织犯罪，将控制跨国有组织犯罪的国际合作从传统的单一的国际刑事合作发展为刑事、行政、金融多重合作机制，以形成控制跨国犯罪的国际合作的综合法律机制。有鉴于此，我国在具体刑事对策上，除了运用刑事措施之外，更需综合运用金融、行政等多种措施，多管齐下，以促成效。

（三）基于本土特点，确立广义有组织犯罪概念

犯罪观念上的落后，对黑社会（性质）组织犯罪预防和治理的制约是根本性的。在我国，以黑社会（性质）组织犯罪为主要表现形式的有组织犯罪已经呈现出形式差异较大、整体形态丰富的本土性特征，世界上其他国家存在的有组织犯罪形式，几乎都可在现阶段的中国找到它的雏形或原型⑨：一方面，在广大的中小城市和农村地区，有组织犯罪主要表现为街头暴力的犯罪团伙大量存在；另一方面，在经济发达地区的中心城市，不仅组织比较严密的犯罪组织在不断增多，而且有些犯罪组织已经走上了“去暴力化”甚至“公司化”道路。然而，我国有组织犯罪形势的变化并没有促使犯罪观念获得与时俱进的发展，我国在当前刑法立法上仍以境外和旧中国存在的典型黑社会犯罪为参照而秉持狭义的有组织犯罪观（刑法上只规定黑社会性质组织犯罪），严重忽视或脱离了我国有组织犯罪形态多样化的事实。这种犯罪观念上的落后，使得我国刑法将刑罚的锋芒仅仅局限于应对典型的有组织犯罪——黑社会性质组织犯罪，放弃了对处于初级形态或中级形态的有组织犯罪的强力规制，从而放任了我国有组织犯罪不断地恶性演进。显然，这样的刑事立法与司法背离了及时遏制有组织犯罪成长的立法宗旨，铸就了我国当前“打黑除恶”的司法困局。其实，对有组织犯罪观念认识上的偏差造成的诸多问题，在域外治理有组织犯罪的过程中早有教训可资汲取⑩。从国际范围来看，确立富有弹性的有组织犯罪概念以迎合打击和预防具有多变性和多样性有组织犯罪的需求，已成为普遍的立法趋势。这一立法趋势除了见之于美国法律和《公约》外，还在欧盟的反有组织犯罪立法及最新的《俄罗斯刑法典》等区域组织及国家的法律中体现出来⑪。我国应立足于有组织犯罪多样化的实际样态,尽早在立法和司法中确立广义的有组织犯罪概念,使得刑事法律的触角能够向前延伸至有组织犯罪的形成期和发展期,这既是未来建构我国预防和惩治黑社会（性质）组织犯罪常态机制的基础和根本所在，也是使有组织犯罪“打早打小”刑事策略得以践行的必然要求。

（四）科学认识黑社会（性质）组织犯罪的事实危害，将其作为区别于一般共同犯罪的特殊犯罪形态

在理论和实务中，人们一般将黑社会（性质）组织犯罪视作一种共同犯罪，将其归入普通共同犯罪或犯罪集团之列，在认定犯罪和裁量、执行刑罚时，自觉不自觉地运用共同犯罪的基本原理和刑法规定来规制黑社会（性质）组织犯罪及其成员。黑社会（性质）组织犯罪与传统意义上的一般共同犯罪有着显著不同：一般共同犯罪不过是孤立的个人行为的一种合意，而黑社会（性质）组织犯罪却是一种群体性的社会恶势力；在黑社会（性质）组织中，其成员不再是孤立无援的个人，而是由一定的组织力量、组织纪律、组织措施提供支持的⑫。由于未能科学地认识到黑社会（性质）组织犯罪异于一般共同犯罪的特殊危害，我国在刑事政策观念上只是将黑社会（性质）组织犯罪视为目前需要重点治理的众多严重犯罪乃至一般共同犯罪之一，对因其所具有的特殊社会危害性和犯罪特征而需要采取特别对策予以强力反击的紧迫性和必要性仍然欠缺深刻的理性认识。这种忽视甚至抹杀黑社会（性质）组织犯罪特性的刑事对策观不仅体现在近30年来的数次“严打”运动中，而且即使是在当下对宽严相济刑事政策的解读和贯彻中，也仍然表现得十分明显。因此，在刑事政策观念上，亟须不断深化对黑社会（性质）组织犯罪社会危害性特征的认识和分析，将其与一般共同犯罪或普通犯罪集团区别开来。只有这样，我们才能切实增强“打黑”的内在动力，有针对性地完善和构建“打黑”刑事法律机制，采取适当措施合理地追究黑社会（性质）组织犯罪人的刑事责任。

注释：

①何秉松：《中国有组织犯罪研究》（第1 卷），群众出版社2009年版，第76—95页。

②赵秉志：《和谐社会构建与宽严相济刑事政策的贯彻》，《吉林大学社会科学学报》2008年第1期。

③朱志昊：《从价值预设到法律形式：立法方法论基础初探》，《河南大学学报》2011年第4期。

④莫洪宪、胡隽：《论〈联合国打击跨国有组织犯罪公约〉与我国刑事司法理念之转变》，《犯罪研究》2004年第5期。

⑤⑪赵秉志、杨诚主编：《〈联合国打击跨国有组织犯罪公约〉与中国的贯彻研究》，北京师范大学出版社2009年版，第29、34页。

⑥陈世伟：《黑社会性质组织基本特征的实践展开》，《河南大学学报》2012年第1 期；张远煌：《刑事政策观之时代精神解析》，《中国刑事法杂志》2007年第1期。

⑦赵军：《有组织犯罪中的胁迫研究——对一个“黑帮”成长历程的入圈考察》，《河南大学学报》2012年第3期。

⑧储槐植：《再说刑事一体化》，《法学》2004年第3期。

⑨张远煌：《中国有组织犯罪发展现状及立法完善对策思考》，《第四届当代——全球化时代有组织犯罪的惩治与防范国际学术研讨会会议文集》，北京师范大学刑事法律科学研究院2011年12月，第97—98页。

⑩张远煌、赵赤：《美国有组织犯罪观念的变迁及其启示》，《法商研究》2011年第5期。

⑫谢勇、王燕飞主编：《有组织犯罪研究》，中国检察出版社2004年版，第37页。