退休职工被诊断为职业病的损害赔偿问题——以“双赔模式”为视角

张朴田

（无锡市中级人民法院，无锡 214002）

●司法实务

退休职工被诊断为职业病的损害赔偿问题
——以“双赔模式”为视角

张朴田

（无锡市中级人民法院，无锡 214002）

职工退休后被诊断为职业病，是一种特殊的工伤情形，可以不走工伤认定的途径，直接凭借职业病诊断证明书和劳动能力鉴定结论申请相关工伤保险待遇。而且在工伤保险待遇之外，职业病患者还有民事赔偿的权利。

退休职工；职业病；工伤保险待遇；民事赔偿

杨某于1966年10月进入无锡市某纺织厂从事铸工工作，至1992年下半年担任门卫。杨某于2000年8月自纺织厂退休。杨某工作期间，纺织厂按当时的规定，为其缴纳了养老和医疗保险。2007年起，杨某因身体不适开始就医， 2011年8月16日，杨某被无锡市疾病预防控制中心诊断为铸工尘肺壹期，经无锡市劳动能力鉴定委员会鉴定，致残程度为6级，就此开始了漫长的工伤认定与工伤保险待遇求偿之路。

关于退休职工被诊断为职业病的工伤待遇问题，法律和行政法规没有明确规定，这就导致了实践的不统一和认识上的诸多分歧，在处理此类案件纠纷时，很多问题使我们颇感困惑和为难，有鉴于此，我们认为有进行学理探讨的必要。通过查阅大量的立法资料，梳理相关的规范和学理学说，笔者尝试构建一个合理的受害人权利救济机制。

一、退休职工被诊断为职业病的工伤认定问题

（一）主要处理模式

对于职工退休后被诊断为职业病能否申请工伤的问题，四川省政府法制办曾向国务院法制办做出请示，国务院法制办对此做出复函称，这部分人员可以按照《工伤保险条例》的有关规定享受工伤保险待遇，具体由地方人民政府根据本地实际情况处理(国法秘函[2005]312号)。国务院法制办给出的意见是原则性的，实际上等于授权地方政府来处理，这就导致了各地做法不尽相同。据不完全统计，全国各地主要有以下几种操作模式：

1.进行工伤认定模式，这种模式以重庆和青海等省市为代表，通过制定地方性规范文件，明确退休职工被诊断为职业病的可以进行工伤认定。重庆市人力资源与社会保障局《关于职工退休后被诊断为职业病工伤待遇问题的通知》( 渝人社发〔2010〕168号）规定：退休前曾从事过可能导致职业病危害的工作，退休后未继续从事可能导致该职业病危害工作的退休人员（含达到法定退休年龄未办理退休手续的人员），按照国家职业病防治规定被首次诊断为职业病的，可按国家和我市工伤认定相关规定申请工伤认定。《青海省实施<工伤保险条例>办法》第46条亦有类似规定。

2.不进行工伤认定模式，这种模式主要以山东和山西等省市为代表。根据《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第26条规定，劳动者在办理退休、退职手续前被确诊患有职业病的，应办理工伤认定。而职工离休、退休、退职后被确诊为职业病的，可以按规定享受工伤医疗待遇，不需要进行工伤认定。《天津市工伤保险若干规定》以及山西省人力资源和社会保障厅出台的文件也采用这种做法。

3.行政与司法机关自由裁量型，以江苏和福建等省市为代表。这些地方出台的地方性规范文件没有对此作出专门规定，遇到现实问题交由行政机关和司法机关自由裁量处理。实践中有的工伤认定机关作出工伤认定，并得到司法机关的支持。例如福建省漳州市的一则以工伤认定机关为被告的行政判例充分体现了自由裁量权的运用。该案审判人员认为，《工伤保险条例》并未规定职工退休后，经诊断因在职期间的工作原因而罹患职业病的不能再提出工伤认定申请，因此劳动者的工伤认定申请仍属于《工伤保险条例》调整的范围。劳动者在申请工伤认定时，提供了《职业病诊断证明书》，工伤认定机关根据《工伤认定办法》第9条“劳动保障部门在进行工伤认定时，对申请人提供的符合国家有关规定的职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书，不再进行调查核实”的规定，未再进行调查核实，认定劳动者属于工伤并无不当。①严淑珍：《职工退休后患职业病仍享有工伤申请资格》， http://fjfy.chinacourt.org，福建法院网，2013年3月8日访问。当然，在实践中也有很多地方以退休职工不是《工伤保险条例》规定的“职工”为由，不受理退休职工提起的工伤认定申请。

针对这种混乱的情况，人力资源与社会保障部于2013年4月出台了《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号），该意见明确规定，办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起1年内申请工伤认定，社会保险行政部门应予受理。这对广大隐性退休职业病患者不啻为一种福音。但是通过认定工伤的途径维护退休人员的合法权益，未必是最佳的选择。

（二）对于退休职工申请工伤认定的学理分析

对于退休职工是否是申请工伤认定的适格主体，主要有肯定和否定两种意见。

1.肯定意见认为，应该扩大解释《工伤保险条例》中“职工”的范畴，将退休职工纳入职工的范畴，从而为退休职工申请工伤认定扫除法律障碍。持这种观点的人认为职工有广义和狭义之分，广义上的职工包括在职职工和退休职工；狭义的职工仅指在职职工。《工伤保险条例》没有指明退休职工的工伤待遇，其他行政性规范文件也是在广义和狭义之间游移不定，从立法目的上考虑，《工伤保险条例》第61条规定的“职工”不应将退休职工排除在外，否则劳动者退休后被诊断为职业病的，其权益将无法获得保障。②孙国庭、杨明辉：《退休职工应有权享有工伤待遇》，《人民司法》2008年第5期。

2.否定意见认为，在退休职工被诊断为职业病的情况下不需要进行工伤认定，直接处理工伤待遇问题即可。其主要理由是，职工退休后与用人单位的劳动关系不再存续，不再享有“职工”的身份，如申请工伤认定面临主体资格的尴尬与困惑，这时劳动保障行政部门对其进行工伤认定，与其说是“认定”，毋宁说是对工伤事实的一种溯及性“确认”，而这种确认是不存在用人单位一方主体的(在这种情况下也很难说劳动保障行政部门的“工伤认定”是完整法律意义上的具体行政行为)，即便存在那也只是“原用人单位”，而这时的“原用人单位”与退休人员并不存在劳动关系了。

3.笔者的意见与建议。第一种意见实际上就是按照传统的职业病救济模式来处理，通过司法者解释法律的技术将具有争议的“退休职工”纳入到《工伤保险条例》“职工”的范畴，打破退休职工申请工伤的身份壁垒，按照传统的模式走工伤认定、劳动能力鉴定、工伤待遇赔偿的老路。这种办法确实实现了倾向保护劳动者的法律精神，有力地维护了劳动者的权益，但是也存在明显的弊端：

首先，救济道路漫长，成本过高。通过一系列行政复议和诉讼，再进入到民事仲裁和诉讼环节，一般要1～2年的时间，劳动者要奔走于不同的机关之间，必将耗费大量的人力、物力成本。

其次，工伤保险待遇问题不易解决。《工伤保险条例》规定的各项待遇都有相应的支付条件，退休职工是否满足享受相关待遇的前提有待商榷。

再次，通过扩大解释《工伤保险条例》“职工”的范围，并没有一劳永逸的破解退休职工申请工伤的法律障碍，其一，退休职工与用人单位的劳动关系已经终止，其能否提供劳动关系的证明，应提供什么样的劳动关系证明？虽然人社部的文件淡化了“劳动关系”在工伤认定中的地位，但是在处理与《工伤保险条例》的关系时，也给各级工伤认定部门留下了寻租的空间。其二，因职业病申请工伤具有特殊性，需要结合《职业病防治法》的规定处理，《职业病防治法》第36条只是强调用人单位应在组织劳动者上岗前、在岗期间和离岗时进行职业健康检查，没有对职工退休后如何进行职业病诊断作出规定。即使劳动者在退休后尤其是退休若干年后被诊断为职业病，用人单位对于这样的结论必然存在各种诘难。

因此，笔者倾向于认同第二种意见。在工伤保险待遇求偿关系中，工伤认定只是手段，说到底只是享受工伤待遇的前提条件，要解决这部分人的问题，最终还是要落实到工伤待遇给付上，这才是问题的核心和实质所在。根据《工伤保险条例》第19条的规定，工伤认定机关对职业病认定工伤采用的是形式审查标准，即构成职业病的即可认定工伤，相对于通过工伤认定程序来确定工伤待遇，还不如在完善退休职工职业病诊断的基础上，直接依据《职业病诊断证明书》和《劳动能力鉴定书》确定其工伤待遇问题，①根据《工伤保险条例》的规定，在申请劳动能力鉴定时，用人单位、工伤职工或者其近亲属需要提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料，而退休职工在申请劳动能力鉴定时，可以提供退休证明、职业病诊断证明书以及因治疗职业病产生的报销凭证即可。这样既可以节约劳动者主张工伤待遇的人力和物力成本，又从实体上维护了劳动者的权益，可谓一举两得，当然前提是地方性法规或规章有相关的规定。

二、退休职工被诊断为职业病的工伤待遇问题

退休职工被诊断为职业病的工伤待遇也因地区和操作模式不同而有所不同。有些地方因没有关于退休职工认定工伤及工伤待遇的规定，劳动者将很难获得相应的工伤待遇。大多数省份都对此问题做了专门的规定，劳动者的待遇主要有以下几种情况：

（一）按照《工伤保险条例》的规定处理

退休职工的职业病被依法认定为工伤的，按照相关等级享受相关的工伤保险待遇。如《天津市工伤保险若干规定》明确指出，职工退休后确诊为职业病的，依法享受工伤保险待遇。但问题是按照这种方式来操作，在实际理赔或支付工伤待遇时也会遇到法律障碍，比如说劳动者被诊断为I级尘肺，伤残等级为6级，那么他就可以按照《工伤保险条例》第30条和36条的规定享受相关待遇，对于第30条规定的工伤医疗待遇，一般没有太大争议，但问题在于退休职工能否按照第36条享有一次性伤残补助金、一次性就业补助金和一次性医疗补助金待遇？按照《工伤保险条例》规定伤残等级为6级的，应保留劳动关系，只有劳动关系解除或系终止的，劳动者才享有一次性就业补助金和一次性医疗补助金，仅从形式上看退休职工就不符合享有该两项一次性待遇的条件，从实质上看，退休职工已经不需要再依法就业，其医疗费也已通过社保机构报销，不需要额外补偿。

就一次性伤残补助金而言，一般认为这是对劳动者因伤残导致就业能力降低，收入减少而进行的补偿，因退休职工已经领取养老金，不再靠劳动收入为主要生活来源，似乎也没有再予补偿的必要。如果按照《工伤保险条例》予以补偿的话，还可以视为对劳动者因身体健康被损害以及精神损害的有限补偿。但这就需要明确支付伤残补助金的基数，否则在实践中也难以操作。

为此，有些地方专门确定了伤残补助金的支付标准，以重庆市文件（渝人社发〔2010〕168号）为例，一次性伤残补助金，以被初次诊断为职业病时本人领取的养老待遇标准为计算基数，本人按月领取的养老待遇高于被诊断或鉴定为职业病时全市上年度职工月平均工资300%的，按全市上年度职工月平均工资的300%为计算基数；低于全市上年度职工月平均工资60%的，按照全市上年度职工月平均工资的60%为计算基数。山西省文件（晋人社厅发[2009]26号）亦是如此。人社部意见，则按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月平均养老金为基数计发。笔者认为,对于两者标准的选择,应当以有利于劳动者为原则。

（二）按照地方实际情况执行

如山东省规定，职工离休、退休、退职后被确诊为职业病的，可以按规定享受工伤医疗待遇。生活不能自理的，按劳动能力鉴定委员会确认的护理依赖程度发给生活护理费。从中可以看出，劳动者主要享有《工伤保险条例》第30条规定的权利和要求支付生活护理费的待遇，从情理和法理上讲比较通顺，劳动者因为之前工作的原因导致身体受到伤害，给家庭生活造成了额外的负担，由工伤保险基金支付相应的医疗费、交通食宿费和护理费比较合理。无锡市关于实施《工伤保险条例》的文件也明确，退休（职）人员退休后初次诊断为职业病的，劳动能力鉴定后只享受工伤医疗待遇。当然，相对于重庆等地的一次性伤残补助金，山东省的规定还有进一步完善之处，无锡市的待遇也偏低。

（三）对上述做法的评析及建议

通过考察现有的主要工伤保险待遇情况，我们以为退休职工被诊断为职业病的不宜直接参照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇处理，因为按照该条例规定处理，许多项目在实践中都难以操作，真正能落到实处的基本上也就是围绕“医疗待遇”展开的相关项目，主要体现为《工伤保险条例》第30条规定的费用和护理费等。人社部出台的意见也仅规定了一次性伤残补助金的支付标准，没有对其他项目作出规定。

因此，我们建议在各地制定本地的规范性文件时，应对“医疗待遇”作扩张解释，将因医疗产生的诸如医疗费、交通食宿费和护理费等纳入其中，明确退休职工被诊断为职业病的工伤医疗保险待遇，将与实际医疗相关的费用项目列举齐全，因为这部分费用属于医治职业病的直接支出，应由社保基金支付，这样既与《工伤保险条例》立法保持一致，也可以减轻退休职工的生活负担，比较符合情理和法理。此外，一次性伤残补助金不仅是对劳动者因收入减少而给予的补偿，它兼有对劳动者进行人身损害的性质，在明确并相应提升其标准的情况下，宜将此项列入工伤保险待遇项目。

综上所述，职工退休后被诊断为职业病的，可以不进行工伤认定，直接凭借《职业病诊断证明书》、《劳动能力鉴定书》要求享有工伤医疗待遇、一次性伤残补助金等工伤保险待遇。

三、职业病职工的民事赔偿

（一）职业病患者获得民事赔偿权利的法律依据

根据《职业病防治法》第59条，《安全生产法》第48条，①《安全生产法》第48条规定：因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》第45条等有关法律法规的规定，②劳动者除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律的规定，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。职业病患者除享有一般工伤保险待遇之外，尚有获得民事赔偿的权利。立法者之所以对职业病患者作出超工伤待遇，主要是考虑职业病对劳动者的损害往往比普通的工伤更为严重，职业病病期长而且具有不可逆性，本人严重丧失劳动能力或完全丧失劳动能力，生活陷入困难，仅靠工伤社会保险还不足以保障职业病患者的合法权益。地方一些司法机关在研讨相关法律适用时，亦有类似的指导性意见，比如广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第5条规定，劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇。虽然最高院出台的“人身损害赔偿司法解释”（第12条）给工伤患者民事维权设置了一定的法律障碍，似乎在某种意义上否定了工伤患者请求民事赔偿的权利，但笔者以为从充分保护劳动者权益的角度考虑，以及法律适用的一般原则出发，应肯定在此种特定侵权案件中受害人的民事赔偿权利。

（二）职业病患者获得民事赔偿的判例

虽然上述法律肯定了职业病患者享有工伤保险待遇之外，尚有获得民事赔偿的权利，但是并没有哪部法律直接规定了职业病患者民事赔偿的权利项目和权利标准，导致在司法实践中，劳动者维权困难重重，即使有维权成功的案例，一般也是地方法院“自由裁量的结果”，并无十分确定的法律指引。有的法院直接支持劳动者的部分民事权利，山东省某法院在审理一起劳动者因接触有毒有害化学物质，导致“职业性中毒性肝病”的民事赔偿案件中，人民法院就根据《职业病防治法》和《安全生产法》的规定，依法支持了劳动者关于精神损害抚慰金、被抚养人生活费的诉讼请求。③姜守华、战敏：《患职业病职工享工伤待遇 还可申请民事赔偿》，http://www.aqsc.cn，中国安全生产网，2013年3月8日访问。东莞市中院从高度重视劳动者生命、健康，保障劳动者合法权益出发，对遭受职业病特殊工伤的劳动者，应实行工伤保险与民事赔偿双重保障。但是，从社会公平的角度出发，民事赔偿应扣除工伤赔偿已覆盖的项目…最终劳动者获得除工伤赔偿外的13万元民事赔偿款。④赵新强：《职业病患者获工伤赔偿后再获民事赔偿》，http://www.aqsc.cn，中国安全生产网，2013年3月8日访问。

不过通过这些判例，我们也发现其他民事法律并没有直接针对双赔模式做出明确的规定，哪些项目可以获得赔偿，以何种标准获得赔偿都不明了，导致劳动者在维权过程中困难重重，法院的裁判尺度不一。

（三）职业病患者民事赔偿制度构建

1.职业病民事侵权的构成要件。职业病案件属于有毒作业场所形成的特殊侵权，应当适用无过错归责原则，即只要不是受害人故意，侵权人就需承担民事责任。对于侵权责任的其他构成要件包括人身损害和因果关系，笔者以为不必在民事侵权案件中再予证成，职业病诊断证明书和伤残等级鉴定已经包含了因果关系和损害事实的评价，尤其是关于工作与职业病之间的因果关系，属于病理学上的因果关系，劳动者难以举证，职业病的诊断本身就已经考虑了工作与疾病之间的关系，正是因为两者之间有因果关系，疾控机构才会将劳动者所患疾病确诊为“职业病”。如果劳动者所在的单位否认两者之间的因果关系，应承担期间不存在因果关系的证明。至于用人单位是否提供了劳动条件，是否违反了保护劳动者的相关义务，在民事损害赔偿案件中可以不予考虑，其一，违法性本身不是侵权责任的一般构成要件，其二，即使用人单位提供的一切劳动条件都符合法律的规定，但是在劳动者在长期接触有毒有害物质的工作岗位上身患职业病的，并不因此免除用人单位的民事赔偿义务。

2.职业病民事赔偿的范围——一种初步的设想。在工伤保险待遇的赔偿项目主要体现在《工伤保险条例》第5章；人身损害赔偿的赔偿项目则集中在《侵权责任法》以及最高院“关于人身损害赔偿的司法解释”中，两者在赔偿项目和赔偿范围上既有区别也有重合。张新宝教授通过比较两种赔偿模式，得出如下结论 ：(1)普通人身损害赔偿的赔偿范围大一些,有些项目是工伤保险给付所没有的；(2)工伤赔偿的许多项目之赔偿标准十分具体而且缺乏弹性,而普通人身损害赔偿的相当多项目之赔偿标准具有较大的弹性或可选择性；(3)一些相同的赔偿项目,依据工伤保险给付计算出来的赔偿数额较低,而依据普通人身损害赔偿标准计算出来的赔偿数额则较高。

综合观察,普通人身损害赔偿的赔偿范围较宽泛、赔偿标准较高、赔偿的金额较大。①张新宝 ；《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，《中国法学》2007年第2期。而工伤赔偿中的赔偿项目又不尽如人意，难以填补劳动者的实际损害。②冯爱国：《试论<职业病防治法>中用人单位的民事赔偿责任》，《中国卫生法制》2011年第1期。总之，“人身损害赔偿解释”对于损害的项目更加全面、详细，对受害人的赔偿更加充分。因此，有人主张对于不可补偿性损失产生的费用，主要包括一次性伤残补助金、死亡赔偿金、供养亲属抚恤金、精神损害赔偿金等，劳动者可以有限度的兼得。③参见周立：《工伤保险与民事侵权赔偿法律关系分析与裁判路径选择》，载奚晓明主编：《民事审判指导与参考》2011年第2辑，人民法院出版社2011年版，第59页。

笔者以为比较理想的方式就是用人单位应该补足工伤赔偿与人身损害赔偿之间的差额，但是这种赔偿模式不便于操作，两者之间的差额难以计算，有些费用用人单位还处于持续性的支付过程中，将民事赔偿中“生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失”通过伤残津贴、一次性就业补助金和一次性医疗补助金的形式在某种程度上进行了弥补，因此现在还无法按照这种理想化的方式进行理赔。但是，其中被扶养人生活费似乎难以得到有效赔偿，在民事赔偿中可以尝试予以弥补，工伤赔偿中对交通费、住宿费、营养费的赔偿存在欠缺，应该参照民事赔偿的标准予以补足。此外，工伤赔偿没有明确对受害人精神损害的赔偿，职业病不仅给劳动者带来严重的身体伤害，同时带给受害人的精神痛苦也是不可估量的，在民事赔偿中应予赔偿，而且应该高于其他同等伤害给受害人造成的精神损害赔偿。即使是退休后患职业病的民事赔偿也应该着眼于此。

（责任编辑：王建民）

DF479.9

A

1674-9502(2013)06-050-06

无锡市中级人民法院

2013-10-10