医疗过错内涵解析

赵 勇

（山东司法警官职业学院，济南250014）

进入20世纪以来，由于医学上存在的一些难题以及医师的医德和医疗水平等方面的原因，因医疗过错引发的医疗损害案件以不断涌现，成为一个严重的社会问题。对医疗过错的内涵进行深入的理解和剖析是医疗过错损害赔偿研究中的一项首要的和基础性工作，它对于正确认定事实、分清各自责任，有效解决医患纠纷，促进社会和谐有着十分重要的意义。

一、医疗过错形态分析

医疗过错是过错的一种，是过错概念在医疗领域中的特殊体现。

侵权法中将过错分为故意和过失两种形态。按照此种分类，医疗过错也可以分为医疗故意和医疗过失两种形态，即医疗过错的外延要大于医疗过失。但医疗过错以医疗过失为主要形态，因为医学伦理道德要求医师视病人如亲人且不能存有损害妄为之念，当然不排除有医师为打击报复而故意造成患者的损害。对于医师故意造成患者损害的情况，如果未达到负刑事责任的程度，则对患者造成损害应负与过失情况下相同的责任，此谓举轻以明重之法理；如果达到负刑事责任的程度则构成故意犯罪。例如，某医生为了报复负心女子，在对该女子进行阑尾炎手术时，将其双侧卵巢切除，构成故意伤害罪。对于利用医疗所进行的犯罪行为，属于刑事法律所调整的范围，本文不做深入讨论。

根据行为人主观心理状态的内容不同，医疗过错又可以进一步细分为疏忽大意的过错和过于自信的过错。疏忽大意的过错，是指根据行为人相应职称和岗位责任制的要求，应当预见或可以预见某种医疗行为可能对患者产生某种危害结果，但因为疏忽大意而没有预见到；或对于危害病人生命、健康的不当做法，应当作到有效防范，因为疏忽大意而没有作到，致使危害的发生。例如，对病史采集、病人检查草率马虎；擅离职守，延误诊治或抢救等等。过于自信的过错，是指行为人虽能够预见到自己的行为可能造成病人损害的危害结果，但轻信靠自己的技术、经验等能够避免，因而导致了判断上和行为上的失误，致使危害结果的发生。例如，遇到本不胜任的工作，自认为可以胜任而盲目诊疗；自认为经验丰富，对病情或其他相关情况不做深入分析，仅凭经验蛮干等等。

二、医疗过错特征分析

（一）医疗过错的主体是医务人员和医疗机构

1．医务人员

所谓医务人员，是指经过考核和卫生行政部门的认可，取得相应资格及执业证书的各级各类卫生技术人员。在我国，根据国家卫生部的有关规定，医务人员按其业务性质可分为4类：（1）医疗防疫人员（包括中医、西医、卫生防疫、地方病及特种病防治、工业卫生、妇幼保健等技术人员）；（2）药剂人员（包括中药、西药技术人员）；（3）护理人员（包括护师、护士、护理员）；（4）其他技术人员（包括检验、理疗、病理、口腔、同位素、放射、营养等技术人员）。属于上述4类医务人员之一，在从事医疗活动中造成病人严重不良后果的，才属于医疗过错的主体范围。未经卫生行政部门批准，私自开业非法行医人员，在诊疗护理病人过程中造成病人死亡、残疾，功能障碍等不良后果的，就不能作为医疗过错处理，而应当按照人身损害赔偿的一般规定进行处理。

2．医疗机构

根据卫生部关于《医疗机构基本标准（试行）》施行中有关问题的通知（卫医发［2006］150号）的规定，医疗机构包括：综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医医院、专科医院、口腔医院、肿瘤医院、儿童医院、精神病医院、传染病医院、心血管病医院、血液病医院、皮肤病医院、整形外科医院、美容医院、康复医院、疗养院，妇幼保健院，乡（镇）、街道卫生院，门诊部，诊所、卫生所（室）、医务室、中小学卫生保健所、卫生站，村卫生室（所），专科疾病防治院、所、站，急救中心、站，护理院、站。因此，医疗机构是指取得《医疗机构执业许可证》，提供医疗服务的机构及个人诊所。

2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》改变了原《医疗事故处理办法》只有“医务人员”这一单一主体的规定，将“医疗机构”也列为医疗过错的主体，从而将因医疗管理、后勤服务等方面的过错而给患者造成的身体健康损害也包括在了医疗事故的范畴。这一规定在现实中意义在于：不仅医生、护士等直接为病人服务的人给病人造成不良后果的要承担责任，管理人员、后勤人员的过错行为给病人造成不良后果的也应承担责任。这既有利于患者合法权益的保护，也有利于医院的内部管理。

另外，有一个问题值得我们关注，即临床实习生是否属于医疗过错的主体范畴？

医学是一门实践性很强的学科，各国医学教育都将临床教学实践作为很重要的教学内容。临床教学实践主要包括医学生的临床见习、临床实习、毕业实习和试用期医学毕业生的临床实践活动。故临床实习生应该包括所有尚未取得相关执业资格但已经参与到临床医疗实践活动中的医学见习生、实习生以及处于试用期的医学毕业生。

2005年9月5日，卫生部在就河南新乡医学院第一附属医院因尚未取得医师资格证书和执业证书的医学毕业生独立执业而导致的赵宗定医疗案例所作批复中称：“医学专业毕业生在毕业后第一年未取得医师资格的，可以在执业医师指导下进行临床实习，但不得独立从事临床活动，包括不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书。医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作的，按照《医疗机构管理条例》第四十八条进行处理；造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》处理；未取得医师资格的医学专业毕业生违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，按照《中华人民共和国执业医师法》第三十九条处理；造成人身损害的，按照《医疗事故处理条例》第六十一条处理。”

根据这一批复，尚未取得医师资格的临床实习生如果是在医院安排下独立从事临床工作造成医疗侵权的，应该由医院承担医疗责任，之后再向当事人追偿：如果临床实习生违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作导致医疗侵权的，则应该只追究该临床实习生的法律责任。

（二）过错证明的困难性

导致医疗过错证明较为困难的原因主要有以下几点：1．医疗行为具有高度的专业性。医学科学的专门性、复杂性、综合性等特征决定了普通患者很难了解医疗过程中的原理和具体步骤，因此很难判断医方是否具有过错。2．医疗行为具有局限性、高度风险性和不确定性，这本身就意味着医疗行为有失败的可能性，如何区分医疗风险所致损害和医疗过错所致损害，对于普通患者来说也是非常困难的。3．医疗活动中的证据一般保留在医方的手中，这也不利于患者对医方过错的证明。

（三）医疗过错容易引起责任竞合现象

医疗过错往往会引起医疗纠纷，医患关系主要依据合同而设立，一旦发生医疗纠纷，首先是合同纠纷，患者或医疗机构均可依据合同要求对方承担违约责任。医疗行为的对象是人，医疗纠纷大多属于因患者认为自己的人身权受到侵害而引起，患者基于人身权受到侵害而要求医疗机构承担损害赔偿责任。因此，医疗过错容易引起违约责任和侵权责任的竞合现象。

三、医疗过错构成要件分析

（一）医疗机构和医务人员的医疗行为

关于医疗机构、医务人员上文中已有所阐述，医疗行为是医疗损害纠纷产生的前提，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条将之称之为“诊疗活动”。借鉴已有理论，我国学者将医疗行为定义为，是指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必须的活动的总和。

虽然某些行为发生在医疗机构中或是由医务人员所实施的，但司法实践中我们却不认为它属于医疗行为，比如医院设施有瑕疵导致患者摔伤；医生故意伤害患者等。对于不是由于医疗行为而产生的人身损害赔偿责任，适用于人身损害赔偿的一般规定。

（二）医疗行为的违法性

医疗行为的违法性主要是指违反医疗护理法律、法规、规章和护理规范及技术操作规程，这些法律、法规、规章和护理规范、技术操作规程通常是成文的。

1．医疗行为的违法性主要是指违反了国家制定的关于医疗卫生方面的法律、法规和规章，包括《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等等。

2．医疗行为的违法性还包括违反诊疗护理规范和技术操作规程，包括《城市社区卫生服务中心基本标准》、《综合医院康复医学科管理规范》等等。

（三）医疗行为的危害性

医疗行为的危害性主要是指医务人员在过错心理支配下实施的行为给病人造成的实际损害，直接表现为患者的死亡、残疾、组织器官功能障碍及健康状况相对于诊疗前有所恶化等情形，从而形成了对患者生命权、健康权、身体权的侵害事实。

现代侵权法要求侵权行为成立的前提条件是发生现实的损害，只有有了损害事实才可能赔偿，没有损害事实则没有赔偿。因此，要求医疗行为必须造成患者实际损害医方才负赔偿责任。在医疗损害赔偿案件中，有时患者仅仅出现一些症状，而没有检查出相应的体征，这种情况在大多数案件中都被认定为没有损害后果。例如，病号戴某，70岁，因头疼头晕住进长沙某医院，因医院没有CT、MRI而未能明确诊断其所患“硬膜外血肿”，经转院后及时手术治疗痊愈出院。数月后，诉头疼记忆力差而起诉医院，要求赔偿10万元，终因没有客观损害的证据而没有胜诉。

（四）医疗行为与损害后果之间有因果关系

因果关系是指加害行为与损害后果之间的引起与被引起的关系，它是法律责任的构成要件之一，是确定承担责任的前提和承担责任范围的重要因素。在医疗过程中，如果病人发生死亡、伤残等损害后果是由医疗机构和医务人员的过错医疗行为引起的，即医疗行为与损害后果之间有因果关系，则医方就要承担相应的法律责任，否则，不承担法律责任。

四、从法律规定上进行分析——以《中华人民共和国侵权责任法》为框架

《中华人民共和国侵权责任法》对医疗损害责任进行规定，限于篇幅所限，本文仅拿出几个法律条文加以分析，以期对医疗过错的内涵有更深入的了解。

（一）医疗人员未尽到说明义务，造成患者损害的，可构成医疗过错

《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”这是关于医疗人员说明义务的规定。

说明义务是指医师具有就患者的疾病情况、治疗方法、治疗手段以及在治疗过程中可能伴生的危险或不良结果等事项对患者加以说明的义务。具体说，说明义务主要表现在以下几个方面：

首先，为得到患者有效同意的说明义务。与该项义务相对的是患者的自己决定权。当医师准备对患者实施带有侵袭性的医疗行为时，应首先向患者说明病情和医疗措施并取得患者的同意，否则就是违反了注意义务。但是，该说明义务有以下几种例外情形：首先，当作出说明将对疾病的治疗产生不良影响时。比如若将患者患有的不治之症告知患者，会使他精神受到打击或产生绝望心理从而对治疗效果产生不良影响时，医师可以不向患者作说明，但应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。其次，在紧急状态下。《中华人民共和国侵权责任法》第五十六条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”再次，法律加以特别规定时。在一些法律中对于某些特殊疾病规定医师不得将疾病的有关情况在特定的时期内告知患者，如传染性疾病、政府需暂时封锁消息的疾病等。

其次，为回避不良结果的说明义务。医师在医疗行为过程中，预见到或应当预见到可能会发生某种不良结果时，应当向患者或其亲属就医师的诊断与现在的症状、治疗状况、医疗风险和替代治疗方案等进行说明，以让患者或其亲属自己进行决定。否则，就可认为是对此项义务的违反。

最后，作为转医指示的说明义务。转医指示说明义务是指医师对于患有自己专门领域之外疾病的患者或依其病情超出自己治疗能力之外的患者负有做出转医指示的说明义务。它包括医师对属于自己专门领域之外的病人劝说转医和对属于本领域之内但本医院或本人无条件给予适当治疗的病人进行劝说转医。

医学领域内的问题具有高度的专业性和技术性，医疗人员相对于患者而言具有相当的专业优势，其在履行说明义务时不能按其自认的标准，自行决定告知和说明的内容、方式及程度，而应该从患者角度出发，以患者能够理解的方式和术语，将所有潜在影响患者决策的风险和信息都披露给患者，否则就可认为是对说明义务的违反，构成医疗过错。

（二）医务人员未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，可能构成医疗过错

《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”这是关于医务人员诊疗注意义务和医疗时医疗水平的规定。

注意义务，抽象地说，指不使有害结果发生，而使意识集中谨慎行事之义务。注意义务是医务人员在诊疗过程中应当具备的最基本义务，它要求医务人员在为患者提供医疗服务过程中要积极履行应尽的职责，要对患者尽到最善良的谨慎和关心，以避免患者遭受不应有的危险或损害。

医疗水平也就是医疗水准，是指医生进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医生于同一情况下所应遵循的标准。

医学的不断进步会带动医疗水准的不断提升，因时间不同，医疗水准会有差异。当医师依据一般医疗水准的治疗方法对患者加以治疗后，医学科学的进一步发展对前述方法进行了否认，此时，并不能据此认为在当时采用己达到一般医疗水准的治疗方法的医疗行为存在过失。只有在医学科学的发展对该方法否定以后，如果医师还采用以前的方法对患者治疗，才能认为存在医疗过失。另外，因地域的不同，医疗水准也会有差异。在我国由于不同地区的经济、文化发展状况有差距，医师执业的环境、医疗经验等都有地区性的差异，各地的医疗水准并不都是同步提升的，在偏远地区，医师在知识技术水平与物资设备条件上都远不如大城市，在认定过失时必须考虑地域性因素对医师的治疗行为所产生的影响。

（三）推定医疗过错的情形

《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”这是关于医疗机构过错推定的规定。

法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范是医疗机构和医务人员的工作依据和行为指南，从实践中看，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定是判断医疗机构和医务人员存在过错的直接标准。

病历资料是医生诊断和治疗疾病的重要依据，也是出现医疗纠纷时认定案件事实、明确各自责任的最重要的证据材料。病历资料主要掌握在医疗机构的手里，如果医疗机构故意隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，或者有更加恶劣地伪造、篡改或者销毁相关病历资料的行为，就可以认定医疗机构有过错。

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［3］王胜明．全国人大常委会法律工作委员会民法室：中华人民共和国侵权责任法解读［M］．中国法制出版社，2010．

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