论保辜制度的“被害救助”功能之现代迁移*〔1〕

谢 军

(美国埃默里大学法学院，美国亚特兰大)

一、引言

备受关注的药家鑫〔2〕药家鑫，西安音乐学院大三的学生，2010年10月20日深夜，驾车撞了张妙后又将她刺了八刀致其死亡，2011年1月11日，西安市检察院以故意杀人罪对药家鑫提起了公诉。2011年4月22日在西安市中级人民法院一审宣判药家鑫犯故意杀人罪被判处死刑，剥夺政治权利终身，5月20日，陕西省高级人民法院对药家鑫案二审维持一审死刑判决，2011年6月7日上午，药家鑫被执行死刑。http://baike.baidu.com/view/4800971.htm，2012-03-12.案件引发了公众的另类假想:“假如药家鑫没有刺杀张妙，而是突然良心发现，立刻把张妙送进医院，那结局会怎样?”〔3〕百度贴吧.假如药家鑫把张妙送进医院［EB/OL］.http://tieba.baidu.com/f?kz=1087881111，2012-02-26.如果历史可以假设，那也许这只是个普通的交通事故，不会演化成一个死刑案件。药家鑫案件不仅掀起了一阵研究被害人保护的热潮，典型的如“傅蔚冈的冲动”，还引发对我国古代一项“保人之伤，保己救人之罪”、具有“一方可活二命”功效的保辜制度的反思。保辜制度起源于周代，是指违法犯罪人在法定期间内积极救助被害人，违法行为人也可以承担相对较轻的法律责任。以医疗救助为内容、在保辜期间内通过对被害人及时救助的现代迁移，以探寻另类假想的存活空间及促进加害人对被害人及时救助的动力机制。

二、保辜制度的研究概况

保辜制度，是我国古代刑事法律制度上的一项创举，其不仅蕴含了“重德慎刑”立法思想，而且彰显对被害人的救助与权益保护。保辜制度是古代刑事法律规范中一项旨在保护人身伤害案件中的受害人的利益、追究加害人的法律责任，进而整合社会关系的制度〔4〕林明，朱云涛.保辜制的制度与思想探析［J］.法制与社会发展，2005，(5).。《清律辑注》解释曰:“保，养也，辜，罪也。保辜，谓殴伤人未致死，当官立限以保之。保人之伤，正所以保己之罪也。”现代法学理论界一般认为，保辜制度是古代刑法为处理伤害案件建立的一种特殊制度，其基本内容是殴人致伤后，规定一定的期限，视期限届满时被害人的伤情，再行定罪量刑〔5〕高绍先.中国刑法史精要［M］.北京:法律出版社，2001.226.。从唐代正式确立后，一直沿用到清朝，清末修律时被否弃的保辜制度经由学者的冷落到逐步回暖，继受学者研究的步伐未曾停止。已有的关于保辜制度的研究，从法史学、法哲学、法医学的角度考证居多，对保辜制度的内涵与历史沿革进行了史料佐证，对保辜制度涉及的立法基础、因果关系理论及合理性展开了评价，对该制度的消亡成因作出了分析，以唐代的保辜制度考察为主，也有以刑事和解功能、和谐视角的切入探讨〔6〕文献检索以中国CNKI为例，现共有主题期刊论文43篇，优秀硕士论文4篇，时间均在2000年以后。代表作有:钱宁峰的《论保辜制度——兼评保辜制度因果关系说》(法学研究2001年第7期)，林明的《保辜制的制度与思想探析》(法制与社会发展2005年第5期)，陈荣飞的《保辜制度消亡成因之现代叩问》(江西社会科学2007年第4期)，封志晔的《保辜制度:和谐视角的重新解读》(江汉论坛2008年第1期)。。保辜制度虽已被否弃，但不能因此抹煞其曾在我国历史上所起的重要作用，尤其是在保护被害人的生命健康权、修复和谐的人际关系、惩罚犯罪维护社会秩序层面功勋卓著，而且也影响到了中国的周边国家，例如日本法、朝鲜法和越南法都继承和沿袭了这一制度〔7〕郑显文.唐代律令制研究［M］.北京:北京大学出版社，2005.29.。置于不同基点的正当性反思使保辜制度的科学理念与特殊功能越来越为学者所挖掘，保辜制度的重审正是学者们尊重传统、倡导正视历史与理性改革的精神体现。

保辜制度的深入研究同样也是转型社会兴起的恢复性司法、协商性司法〔8〕协商性司法作为一种司法范式与潮流是指诉讼主体通过对话与相互磋商，达成互惠协议，以此来解决刑事争端的司法模式，外在表现为一种协商程序。见马明亮.协商性司法——一种新程序主义理念［M］.北京:法律出版社，2007.26.等新型司法与我国传统资源的对话需要。协商性司法依据不同的标准存在诸种理想化分型，以参与主体为标准的双边与多边协商模式与保辜制度的适用程序存在着暗合。在被害人权利保护的新形势下，刑事和解、刑事调解、积极悔过终止追诉制度、宣告犹豫制度等协商性司法形式开始在实践中应用。和谐社会构建的语境下，刑事和解倡导“和谐”、“慎刑”的文化源流与理念正是对保辜制度的一脉相承，保辜制度所蕴含的被害救助功能与刑事和解的旨趣相当，是丰富被害人保护法律制度形式的有益资源。基于现存刑事司法救助设计中犯罪人对被害人的及时救助推动力缺失的情形，探讨保辜制度被害救助功能的现代迁移，在保护刑事被害人及改造刑事司法程序领域获得参鉴价值。

三、保辜制度“被害救助”功能的分析

保辜制度的核心功能除了因果关系的确认之外，最具价值的还在于对被害人的救助层面，故聚焦分析并探知它们的现代应用价值。保辜制度的“被害救助”功能透视从历史维度出发，对保辜制度被害救助的性质、内容、程序予以细致考证。保辜制度的被害救助性质的确认有助于准确定位刑事司法程序中犯罪人对被害人救助责任的承担及理清其历史脉络。保辜制度的“保人之伤，保己之罪”给予了伤害行为人一个改过自新的机会，为减轻对伤害行为人的刑事处罚提供了可能，也是对被害人救助的一种法律保障。保辜制度所蕴含的被害人救助功能呈现出一个动态的变迁进程，随着唐代的正式确立，到宋元明清的发展，实际上也是现代刑事司法的某些理论与制度奠基的过程，其性质内容的转变和实施程序的确立是司法改革的重要参鉴。

(一)被害救助的内容延展

保辜制度的被害救助内容与其性质密切关联，加害人的法律责任承担形式的变化影响了被害救助的性质，进而影响救助的内容形式。保辜制度在被害救助内容上展示了一个变迁的过程，即由加害人履行医疗救助义务向经济补偿转变，最终确立为刑事附带民事责任，在此过程中，还出现了“国家补偿”的形式。

保辜的适用范围法定与明确的科罚在唐代就有鲜明的表现。《唐律疏议·斗讼》保辜条〔9〕曹漫之.唐律疏议译注(第21卷)［M］.长春:吉林人民出版社，1989.307条.就详尽地展现了根据加害人对被害人造成伤害的器具与程度来判定保辜期限，使对加害人的刑事追究与其行为的社会危害性相符，利于实现罪责相适应。若被害人在保辜期内死去，不论加害人尊卑、贵贱身份以及罪行的轻重都以杀人的规定判刑定罪。保辜制度的设置蕴含着责令加害人对被害人及时采取医疗救治措施的动力机制，具体的区分辜期体现了对于被害人生命健康权的重视与保护及“重民命而慎刑罚”的立法目的，也是以刑事法规范对被害人的医疗救助义务进行确认，否则就会承担罪刑上的加重责任。但唐代的保辜制度更多的是体现了对加害人权利的保护，是作为加害人在承担责任过程的一种选择。其产生主要是承载确认刑法因果关系的功能，被害救助处于次要地位。

宋代的保辜制度强化了被害人在保辜上的权力话语，体现实施保辜的协商性与灵活性，并对被害救助以经济赔偿的方式予以明确。宋代有断狱令云:诸伤损于人得罪应赎者，铜入被伤损之家。即考决罪人有犯，铜入宫〔10〕手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌支体及破骨者五十日。殴、伤不相须。余条殴伤及杀伤，各准此。”“限内死者，各依杀人论。其在限外，及虽在限内，以同上诸保辜者。见杨一凡，田涛.中国珍稀法律典籍续编(第1册)［M］.戴建国点校.哈尔滨:黑龙江人民出版社，2002.818.。即行为人对他人的人身造成损害应该承担刑事法律责任的，必须向受害人或者受害人家属给付一定数额的钱财。但是，行为人是正在服刑犯人的，则应该把其所应该缴纳的定额钱财交给该犯人关押地的官府，以通过赎金给付的方式保证了对被害人的经济补偿。元代增加了刑事附带民事责任的规定，使保辜制度的被害救助功能趋向了一种稳固状态。《大元通制》关于保辜制度的规定有如“诸斗杀人者死，仍于家属征烧卖银五十两给苦主，无银者征中统钞一十锭，会赦免罪者倍之”。〔11〕保辜条:“他故死者，各依本殴、伤法。(他故，谓别增馀患而死者。)见郭成伟点校.大元通制条格［M］.北京:法律出版社，2000.435.该规定说明要给被害人家属民事赔偿，这种确定刑事责任还附带民事责任的规定是历代刑法的首次。元律还规定:“诸斗殴杀人，应征烧埋银，而犯人贫篓，不能出备，并其余亲属无应征之人，官与支给”。〔12〕高潮，马建石.中国历代刑法志注译［M］.长春:吉林人民出版社，1994.744.即加害人没有经济能力对被害人进行补偿的，则由官府代为补偿。但元律对保辜做了例外规定:“以他人物伤人，伤毒流注而死”的，虽在保辜期限以外，也以杀人罪减三等论处。以上均说明保辜制度在发挥加害人对被害人的救助功能上的延展与深化，即从唐代的医疗救助扩展到了宋元的经济损失的赔偿，使被害人的权利保障更加稳固。

明代的保辜制度一方面在辜限上加大了对加害人的责任追究力度，另一方面又发挥了刑法的减刑功能，尽可能地塑造加害人对被害人及时救助的推动力，进一步确立了附带民事责任。明代在保辜制度的时效方面有所损益〔13〕明律中的辜限有四个层次:二十日、三十日、四十日及五十日。与前期相比，少了十日的辜限。，通过缩短辜期来加大对加害人的责任追究力度，在时间上督促加害人的救助行为。在科罚层面，明代对保辜规定了具体从宽的幅度，折跌肢体以上的重伤，若能在辜限内医治伤愈，可减罪二等。律文“若折伤以上，辜内医治平复者，各减二等。”该规定对于加害人救助被害人以求减轻刑责具有推动作用〔14〕《大明律》规定:“瞎人两目，折人两肢，损人二事以上，及因旧患令致笃疾，若断人舌，及毁败人阴阳者，并杖一百，流三千里。仍将犯人财产一半，断付被伤笃疾之人养赡。”。见(明)雷梦麟.读律琐言［M］.怀效锋，李俊点校.北京:法律出版社，2000.368.。由此可知，如果对被害人的人身造成严重损害的，加害人除承担刑事法律责任(如“杖一百、流三千”)外，还要承担被害人的医疗费用以及死亡被害人应负担的赡养、抚养费用等民事法律责任。因此，明代关于“刑事附带民事法律责任”规定相较于元朝更进一步的完善。

清代的保辜制度是在我国古代刑律中明确以法律条文的形式确立的，对于保辜适应的期限、范围、伤害程度、刑罚等都做了具体的规定。《清律·刑律·斗殴》云:“保，养也;辜，罪也。保辜谓殴伤人未至死，当官立限以保之。保人之伤，正所以保己之罪也。”《大清律例》保辜期限条注云:“保，养也，辜，罪也，保辜，谓殴伤人未至死，当官立限以保之。保人之伤，正所以保己之罪也。”〔15〕马建石，杨育裳.大清律例通考校注［M］.北京:中国政法大学出版社，1992.822.清代保辜制度的立法目的在于，一方面通过要求行为人对自己所造成的他人人身损害以损害赔偿的方式，来修复社会关系，彰显我国古代传统的尚德慎刑思想。另外一方面，清律出现的可以累减情况即考虑加害人的犯罪动机及其积极阻止危害结果的进一步发展的行为，加害人同时具备数相减轻情节的，对其量刑进行累减〔16〕如“下手理直，减殴伤二等，如辜限内平复，又得减二等，此所谓犯罪得累减也。辜内虽平复，而成残疾笃疾，及辜限满日不平复而死者，各依律全科。”见(清)沈之奇.大清律辑注［M］.怀效锋，李俊点校.北京:法律出版社，2000.722.。《归田琐居·止血补伤方》:“气…伤重者，用黄酒浸服数钱，青肿者，水调敷上，一切破烂，皆可敷之即愈。地方官若能于平时预制，以治斗殴伤，可活两命……。”〔17〕(清)梁章矩.归田琐居［M］.于亦时校点.北京:中华书局，1981.16.保辜制度药方有“一方可活二命”〔18〕陈德春.梁章钜《归田琐记》医方辑注(下)［J］.家庭中医药，2007，(8).的功效，“活二命”一方面可以减缓被害人的伤情恶乃至死亡，另一方面加害人可以因为自己救助而不相应增加刑事法律责任。故具有对被害人救助功能与加害人减刑功能的双重效用。

历代保辜制度的被害救助功能实现着重体现在加害人“医疗救助”义务的履行，救助内容的变化与加害人的法律责任承担形式密切关联。有关刑事附带民事责任的发展进程同时又是一个被害人的法律地位不断上升的过程，被害救助性质的变迁也体现了古代刑律对人命的不断关注，缓和加害人与被害人的紧张对立关系，更强调法律制度的解纷功能。

(二)被害救助的运行程序

保辜制度的被害救助程序主要集中于官方主导与保证人保证，突出了“协商”与“调和”的特点，并纳入了刑事司法程序的关键环节。保辜制度是程序主义理念的体现，被害救助嵌于保辜程序的启动及加害人与被害人的协商进程中，被害人同意与保证人的保证是被害救助程序得以实现的两大砝码。《宝应元年六月高昌县勘问康失芬行车伤人案残卷》中可以管窥古代交通肇事案件的审判程序和处罚原则。唐代处理交通肇事既规定了肇事者的刑罚，又出于救济被害人的考虑而实行保辜制度，让肇事者积极救治被害人以减轻刑罚。但是保辜的适用并非必经程序，保辜制度是在伤害人同意保辜的前提下实行的。若伤害人不同意保辜，则司法官员可以依律令格式进行判决，也就不存在保辜的问题。该案中还为唐代保辜制度在具体实施中的程序和要求提供了参鉴〔19〕具体程序为:由伤害事件发生后被害人或其家属写出诉状呈交官府，到官府受理案件据情收押加害人，然后是官府审理查明案情依律定其罪。加害人同意保辜的，要提出保证人，保证人立下保证状，官府将加害人释放，勒令保辜，等限满再具体发落。如果是重伤案件，直接勒令加害人保辜，如果案件性质不恶劣、加害人请求放出的，也要有保证人保证。见郑显文.从《73TAM509:8(1)(2)号残卷》看唐代的保辜制度［A］.韩延龙.法律史论集(第3卷)［C］.北京:法律出版社，2001.，过程中贯彻了严格的审核程序，保辜的实施须先由司法人员对受伤害者的伤势作出鉴定，后经伤害人的同意，和保证人出具保函，由司法长官审阅，最后由该地最高司法长官签署意见同意保辜，然后将伤害人放出，程序严谨务实，无漏洞。明代建立了从活体检验到尸体检验的一套检验程序。该程序主要有“人命告辜式”和“人命告检式”两个格式组成〔20〕“人命告辜式”是斗殴案件发生后被害人伤而未死请求依律保辜的状纸的格式，“人命告检式”是斗殴案件发生后，被害人即时死亡或于保辜开始之后死亡，亲属上告的状纸的格式。具体实施规则为:被害人在被殴之日，解衣由近亲见证损伤性质，按上述人命告辜状格式写出状纸，抬被殴之人到官府呈交状纸起诉。检验官亲自检验并如实登记伤痕，官府依律限以保辜时日，责令加害人寻医调治，案候在官。对于加害人，如果罪重，要依法监禁，罪轻，保管在外。原告、证人及相关人员不得随衙。如果被害人死亡，则身死之日亲属即照“人命告检式”写出告检状。保辜期限届满或被害人死亡亲属投递告检状之后，检验官再次为被害人验伤，确定伤势恢复状况，官府依此确定对加害人所处之罪。见贾静涛.中国古代法医学史［M］.北京:群众出版社，1984.。这两个格式相互联系、相互依存、缺一不可。它不仅是发动诉讼程序的必要条件，而且是裁判者对案件事实清楚的一个事实依据。无论是启动诉讼程序，还是验伤确定恢复状况，都是为了敦促加害人在刑事程序内完成对被害人的及时救助。

保辜制度的被害救助程序是隐含在保辜制度操作程序规则中的，主要呈现如下特点:首先，被害救助程序是发生在保辜的辜限内，只有在辜限内履行救助义务，避免被害人的伤情进一步恶化，才能实现加害人的刑责减轻的目的诉求，超过一定辜限的行为自是无效行为;其次，被害救助程序体现出了协商性的特点，保辜制度的适用需要被害人的同意，即加害人与被害人协商一致并订立保辜文书。保辜文书是被害人同意发动保辜程序的前提条件;再次，被害救助程序中官方处于居中裁判性质，适当时候也发挥救助被害人的角色，官方即司法审判机构根据当事人的意愿与协商的结果对案件的因果关系予以确认，并做出定罪量刑，尽可能地主导双方的和解，在涉及减等处罚与经济赔偿等方面做出判决。如元律规定，官方也充当国家救助被害人的角色，代替加害人给被害人以经济补偿，该种补偿更多的是具备社会救助意义上的济困性质。总之，保辜制度的被害救助程序并不是刑律上的显性程序，而是通过制度立法的形式镶嵌在诉讼程序中的一种协商性程序，通过加害人与被害人订立保辜文书来实现合意，并借“辜期”对医治减责的限制形式塑造被害救助的及时推动力，从而形成一种被害人权利保护的有效机制。

四、“被害救助”功能现代迁移的需要

被害救助功能的植入，以较低的成本，对伤害行为人产生威慑力，有效地衔接刑罚目的与刑罚效益，对于完善我国的被害人“司法救助”机制提供有益的帮助。更是破解被害人救助困境与法律保障的需要。刑事被害人已成为备受社会关注的受困群体，我国刑事领域对犯罪人的权益保护取得了很大进步，而作为遭受犯罪行为直接侵害的被害人及其权利的保护则受到冷落。从司法实践来看，修改后的刑诉法对被害人权利的完善，并未从根本上改变被害人被无情地排除出局而成为旁观者的命运，从近几年出现的特大刑事案件中，受害家属索偿无门的事实随处可见，附带民事诉讼执行难，法院判决成一纸空文。

为破解困局，我国在经济、社会和法律机制层面上做了诸多努力，然而受制于我国现有的经济发展水平，试图通过以“国家补偿”的立法形式来救济被害人损失在现阶段难以实现，也无益于推动犯罪人对被害人的悔过与自身改造。我国刑事被害人的救助困境不仅在于建立统一的被害救助制度是个持久工程，其实效发挥仍待考证，还在于刑事实体法缺乏对被害人应有的法制保障。司法程序设置本身也缺乏推进犯罪人对被害人及时救助与损害赔偿的动力，虽然有司法解释的依据，但被害人诉讼地位的提高与实体权利的完善需要现有的程序体制承载更强大的功能，故保辜制度被害救助功能的现代迁移对于缓解被害人救助困境势所必须。下面对现行“司法救助”中经济补偿的迟延以及伤情鉴定的应用质疑予以展开。

(一)附带民事赔偿的救助迟延

目前，据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》:“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”以附带民事赔偿作为案件酌定的量刑情节已经在司法实践中得到了广泛的应用，客观上也发挥了一定的效果，但将附带民事赔偿作为量刑依据存在一些现实的瓶颈:其一，民事赔偿往往具有事后补给性，较难在伤害发生的第一时间落实到位，且伴随着诉讼的继续推进而进行，并以刑事诉讼的判决结果作为赔偿依据，在实现对被害人的救助补偿上往往处于“被动”。其二，民事赔偿的履行与被告人的经济实力必然关联，以民事赔偿的满足程度作为量刑依据极容易导致“以钱买刑”的认识误区，一定程度上背离法律面前人人平等原则。总之，将民事赔偿作为量刑情节有其必要性，但整体上存在对于宪法权利保障的优先序列偏差。

对于被害人而言，生命健康权是需要在第一时间得以保障的基础性权利，该权利的保障形式并非事后迟滞的金钱赔偿，而应在第一时间给予医疗救助，虽然民事赔偿囊括了医疗等各种费用，但这种“预缴费用”的保障对于被害人健康的恢复具有关键作用，诚如前文案例中所言，因为对老人有效的医疗救助而避免了伤情扩大，在伤情鉴定上实得减等，假若这个救助主体是由加害人，那给予刑罚上的减等处理也是法律上应予明文规定的。

因附带民事赔偿需要在法院判决后生效给付，对被害人的医疗救治及心理慰藉的作用相对滞后，不利于加害人与被害人的关系缓和。保辜制度对于“医疗救助”的优先强调更加符合敦促加害人悔罪思过的逻辑，只有在第一时间将被害人的伤情减损到最低限度，才有更多的空间谈民事赔偿和谅解，保辜制度的减刑功能为医疗救助的及时性提供了保障，故要充分发挥“辜期”的限制作用。通过加害人对受害人的安慰探视、医治伤病的过程，让双方有更多的机会自行和解，尽快实现社会秩序的恢复。

(二)伤情鉴定的应用质疑

保辜制度的被害救助功能发挥与伤情鉴定制度密切关联。伤情鉴定的时机对鉴定的结果影响关键，保辜制度正是通过设立辜期、进行二次鉴定来确定加害人最后承担的刑事责任。第一次是在保辜实施前对伤势作出的鉴定，第二次是在辜期届满时对被害人再行验伤，确定伤势恢复情况，并依此定罪。

依据我国现行法律，伤情鉴定中的伤害程度分重伤、轻伤、轻微伤〔21〕《人体重伤鉴定标准》、《人体轻伤鉴定标准》是1990年由最高院、最高检、公安部、司法部共同颁布施行的司法解释，《人体轻微伤的鉴定标准》则是由公安部颁发的部门规章。三级，并因等级不同而定罪量刑各异。具体如故意致人重伤案，往往是公诉案件，被告可能被处三年以上七年以下有期徒刑;故意致人轻伤案，有些是自诉案，被告可被处以拘役至三年以下有期徒刑。故意致人轻微伤则按治安管理条例处罚。因此，关于伤害等级的鉴定结论成为了罪轻罪重及处以何种刑罚的唯一的依据，鉴定时间的选择又成为影响定罪量刑的重中之重。

在司法实践中，会存在诸多关于伤情鉴定时间对于定性影响的案件，如方舟子被袭案〔22〕2010年6月，方玄昌遇袭受伤，导致失血性休克、头部部分伤处有颅骨显露、头部受伤后出现不良反应。8月29日，“打假斗士”方舟子在石景山区的住处附近遭遇两名陌生人袭击，被喷辣椒水及用铁锤追打，肖传国因涉嫌寻衅滋事罪被起诉。见安颖，甘浩.方舟子案移送检察院 警方指肖传国涉嫌寻衅滋事［N］.新京报，2010-10-04.中，他对方玄昌被打鉴定为轻微伤提出质疑，并在博文《海内外医学界人士关于强烈建议重新鉴定方玄昌伤情的公开信》中指出，伤情鉴定所依据的病情记录不完整，造成了鉴定瑕疵，受伤之初的伤情并不轻微，提出要重新鉴定。显然，除了鉴定时依据的病史材料是核心外，鉴定的时间选择也成了影响要素，2010年6月24日受袭，同年10月2日公布法医学结果，伤情鉴定更多依据病情记录。

伤害案件中，伤情鉴定有无时间限制?鉴定时间是以损伤当时还是治疗后?根据人体重伤、轻伤、轻微伤相应的鉴定标准的法律规定，轻微伤的鉴定应在被鉴定者损伤消失前作出评定，重伤的鉴定则要求在判决前完成，而对轻伤鉴定没有具体的时间限制，仅对鉴定损失程度作了原则性的规定，即要求“依据人体损伤当时的伤情及其损伤的后果全面分析、综合评定”。虽然《公安机关办理伤害案件规定》第18条、第19条〔23〕《公安机关办理伤害案件规定》第19条:根据国家有关部门颁布的人身伤情鉴定标准和被害人当时的伤情及医院诊断证明，具备即时进行伤情鉴定条件的，公安机关的鉴定机构应当在受委托之时起24小时内提出鉴定意见，并在3日内出具鉴定文书。对伤情比较复杂，不具备即时进行鉴定条件的，应当在受委托之日起7日内提出鉴定意见并出具鉴定文书。对影响组织、器官功能或者伤情复杂，一时难以进行鉴定的，待伤情稳定后及时提出鉴定意见，并出具鉴定文书。对鉴定时限作了规定，但是以受委托之日为期限计算节点。因此，由以上法律规定可以看出，委托鉴定的启动时机是被害人的一项自主选择，这与古代官方主导的鉴定不同，同时也是导致鉴定结果不确定性的因素之一。因不同伤害等级的案件有不同的管辖，重伤案件是由公安局的刑侦大队负责，伤情如果不是第19条规定的复杂情况，一般是在3～7天予以作出。

再看一则案例:一辆三轮车撞倒了一位老人，肇事司机将受伤老人带至2公里外的田地抛弃。第二天，昏迷的老人被人发现。老人经一个月的治疗后经法医鉴定为轻伤，未达到法律中规定的“死亡或者严重残疾”的后果，当地检方以不构成犯罪为由，对肇事司机作出不予逮捕的决定〔24〕王春芳.撞伤老人后将其带至荒郊抛弃如此缺德的肇事司机“不构成犯罪”［N］.浙江法制报，2011-02-21.。根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。但本案中交通肇事行为转化为交通肇事罪的法定前提是损害结果，在司法实践中，一般是否认故意伤害未遂的。但在故意重伤与故意轻伤之间，通常依照被害人的伤势程度来确定相关的故意内容。因为家属对被害人及时有效的医疗救助致使伤情鉴定的结果明显小于受损害之初，可以预见，假若该老人没有被及时发现或给予治疗，极有可能转化为重伤或死亡的后果。这恰恰说明，伤情鉴定本身存在的一个周期，为伤害后果的准确定位提供了一个更为科学的判断依据，其兼顾了行为人的主观恶性，当一个人在犯罪之初属于过失，那其就有机会弥补过错，在伤情鉴定上赢得“减刑”的机会。保辜制度之所以能够在历史上长期存在，其根本的生命力在于“辜期”的设置，这个时期不仅给犯罪的复原提供了可能，也为加害人对被害人的及时救助形成了制度约束机制。保辜制度的比较优势正是体现在“辜期”对于刑事处罚的限制上。现有的伤情鉴定启动时机的任意性不利于对伤势情况的准确把握，应参照古代的二次伤情鉴定制度，对伤情作出初次鉴定后，再经过一段合理的期间展开第二次鉴定，从而获得更加准确的鉴定结果，减少因鉴定结论带来的争议。

五、迁移“被害救助”功能的进路

保辜制度对于行为人减轻自己罪行对他人与社会伤害的同时，也促使自己的反省改过与回归社会。保辜制度的“被害救助功能”，使犯罪人将救治被害人与减轻自己的罪责结合起来，积极对被害人进行宽慰和补偿，将功补过，从而有效遏制了未来可能的报复行为，“化干戈为玉帛”，达到稳定社会的目的〔25〕牛忠志.古代保辜制度与现行刑事法［J］.山东公安专科学校学报，2003，(4).。然而，在现行刑事法律制度中，保辜制度的“被害救助”功能从理论走向实践，必须从实体与程序上构建衔接制度。

(一)“及时救助”的动因选择

与保辜制度依“辜期”科处不同刑罚类似，在伤害案件中要实现加害人对被害人的及时救助就务必在法律责任上予以确认，构成对定罪量刑的实质影响，形成一种内生性的动力机制。在设计加害人对被害人的及时救助的动因上，存在两种进路。

第一种是将医疗救助规约作为刑法上的法定义务，在进入司法程序以前就确保该义务的履行，否则要承担刑法上诸多更为不利的后果，即以民事责任的履行来避免刑事责任的加重承担。以交通肇事罪为例，《刑法》第133条规定:“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”该条只是规定了加害人对被害人的不作为或者加重伤害行为导致的刑法上的加重处罚后果，并没有明确要求加害人应当对被害人进行及时的医疗救助。而《刑事诉讼法》第77条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”也只是规定了经济上的赔偿要求，通观当今世界各国刑法，都没有为加害人另外创设所谓的医治义务，唯有保辜制度为加害人确立了医治的法律义务。《唐律》言:“凡保辜者，责令犯人医治，辜限内皆须因伤死者，以斗殴杀人论，其在辜限外，及虽在辜限内，伤已平复，官司文案明白，别因他故死者，各从本殴伤法。”如果加害人没有履行医治之义务并因其不履行救助导致被害人在辜限死亡，那么犯罪人就应当承担加重的刑事责任。

当然，这与近来刑法的相关理论产生了冲突，依据期待可能性理论，先前的犯罪行为并非是作为义务的来源，在行为人实施伤害行为或杀人未遂后，基于人性的弱点及从现实论的角度来看，绝大多数犯罪的犯罪人在实施犯罪后都会逃匿而不会投案自首，法律在此时不能期待行为人对被害人实施救治以确保其伤愈，即应当视为不具有期待可能性而不对行为人犯罪后的不救治另行追究刑事责任，否则刑法中很多罪会转化成其他犯罪或数罪，引起刑法分则体系的混乱〔26〕陈荣飞.我国古代保辜制度消亡之探因［J］.学术论坛(理论月刊)，2007，(6).。将保辜制度的“医疗救助”作为法定义务植入现代刑法肯定会遭致理论冲突的障碍，这也是保辜制度之所以被否弃的原因之一。但现行的这种“惩罚性”机制未见得比减等处分的“奖励性”机制设置显现出更为积极的效果。刑法对被害人的保护不仅表现在对于加害人的行为规制上，还要在对加害人与被害人的关系互动中注入良性改造因素。

第二种是将医疗救助的履行程度作为刑法上的一种减刑标准，作为法定的量刑情节，通过展开二次伤情鉴定来推动加害人对被害人展开积极的医疗救助。与过去落后的医疗技术条件不同的是，现代的医疗鉴定水平基本可以在一定时期内将加害人对被害人的伤害结果作出准确的鉴定，但之所以还进行二次伤情鉴定是赋予加害人和被害人的一项共同权利，但该权利的实现必须建立在双方合意的基础上，即嵌入“订立保辜文书”这样的协商性程序中。我们可以在《刑法》的第六节“减刑”中增加相应条款，“在犯罪行为发生后，对被害人进行及时的医疗救助，使被害人的伤情得到减轻的，经被害人的同意，确立伤情鉴定的时间，依据鉴定结论对加害人的罪刑轻重作重新评价，予以“减等”的刑罚处分。这种“减刑”还要考虑加害人犯罪行为发生的主观恶性，倘若是故意犯罪，那其“医疗救助”行为的发生存在两种可能性，一是不可能存在自觉救助的主观状态，二是事后悔悟型的救助，这种悔悟可能在周边环境压迫下生成，但最后是以救助行为的实施作为判定标准。

参照辜期的规定，加害人对被害人的医疗救助应当确立时效规定。虽然经济水平的提高，诸多被害人都具备先行支付医疗费用的条件，附带民事诉讼也为这笔费用的追偿作了制度保障，但通过对现实案例的进一步考察，一则存在被害人属于贫困群体，其易被害性等特点，没有能力在第一时间担负医疗费用。二则被害人在身体受伤的过程中，其精神也受到了创伤，加害人若能在第一时间对被害人的伤势予以关注可以为彼此谅解的达成创造有利条件，缓和双方的关系。普通的伤害案件，由公安机关受理并作出伤情鉴定之后就应及时救助，医疗救助的时效规定应当与伤情鉴定的法定期限对应，如在交通肇事中，规定“公安机关交通管理部门对当事人生理、精神状况、人体损伤、尸体、车辆及其行驶速度、痕迹、物品以及现场的道路状况等需要进行检验、鉴定的，应当在勘查现场之日起五日内指派或者委托专业技术人员、具备资格的鉴定机构进行检验、鉴定。”那么，在此类案件中，医疗救助原则上应当在伤情发生后的第一时间履行，但考虑为加害人的悔罪提供一个回旋的空间，即限期“五日”之内履行，否则就不发挥“减等”的功能。医疗救助的法定期间最终确立应通过对各种类型的伤害案件的治疗周期作类型化划分，由医疗上的治愈合理期限作为法定期间的依据。

(二)“被害救助”的运行程序

刑事司法制度的程序功能改造主要体现在赋予程序以实质的救助内容。医疗救助的履行与二次伤情鉴定应当在加害人与被害人的协商程序下进行，要由双方订立协商函，即由加害人对被害人及时的医疗救助获得二次伤情鉴定的机会。

事实上，在我国现实中已经存有保辜制度。如河南省汝州市公安局寄料派出所对于伤害案件的“冷处理”方式即暂缓对加害人的处罚，鼓励加害人主动对自己的危害行为采取补救措施，被害人接受治疗以后，根据伤情的恢复状况，再根据《人体损伤程度鉴定标准》对被害人伤情进行鉴定，如果被害人伤情好转或者痊愈的，加害人可以减轻或者免于刑事责任，就是“现代版”的保辜制度。

例:2008年12月24日，寄料镇闫小寨村村民张某，在村委会换届选举时，与同村村民刘一某、刘某某产生纠纷，被二刘打伤。派出所民警为避免激化矛盾，先责令刘一某和刘某某对张某进行治疗，暂缓对案件的处理。在民警的调解和教育下，加害人刘一某、刘某某认识到自己行为的危害性，愿意承担张某的治疗费用，并给予了相应的赔偿。在治疗的过程中取得了被害人家庭的谅解，缓和了双方的紧张关系，在张某某伤势痊愈后，民警对刘一某和刘某某处以警告的行政处罚〔27〕封志晔.寄料模式:市场经济条件下警外社会治安资源的发掘与重组——对一个农村派出所的调研报告［J］.河南公安高等专科学校学报，2009，(4).。本案中，依据《治安管理处罚条例》规定，本属于轻微伤，在伤情尚未治愈的情形下可能要处以“十五日以下的拘留”和“罚款”，但因及时医疗救助而减等为“警告”，这就是医疗救助和法律责任减等之间的动力关系。

在涉及进入到刑事诉讼的侦查、起诉及审判等阶段的轻伤和重伤案件中，确立以加害人与被害人双方协商合意下的二次伤情鉴定程序，从而将治愈后的伤情鉴定结论设置为法定的量刑情节，成为独立量刑的依据。因现代的医疗鉴定水平对于伤害案件的鉴定上基本上不存在“重伤”和“死亡”之间无法预见的情形，因此在定罪上并不存在无法辨识的困难。而鉴定的时机更多的是影响“轻伤”和“轻微伤”、“重伤”和“轻伤”之间的梯度选择。在案件正式审查起诉前，嵌入保辜制度的协商程序，规定一个治愈期，视治愈期届满后的伤情恢复状况再进行量刑，确定这个治愈期对于量刑轻重的影响是确保及时的医疗救助的关键。

针对特定的伤害案件，在刑事诉讼的进程中嵌入协商程序，会给现有刑事案件规定的侦查起诉、审判执行的时间带来一定的冲击。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第221条，对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月，而重伤案件的治愈周期往往超过两个月，因此，加害人与被害人的协商程序还需要像古代保辜制度中的保证人保证一样，因加害人提供保证方可实行取保候审。在这个协商的过程中，加害人自愿履行医疗救助义务和被害人同意二次鉴定是协商程序可以履行的前提，公安机关、检察机关是主导协商程序的主体，倘若协商程序未得履行，那就直接回归到正常的诉讼程序中。

协商程序的本质是被害人对诉权的处分，与民事诉讼不同，刑事诉讼中的诉权处分受到了限制，因刑事诉讼解决的是犯罪和刑罚而不是一般的违约或侵权，要实行严格的起诉法定主义，是否提起公诉，不仅不依被害人的意志，检察官在法律规定范围内享受的也是有限的起诉裁量权。将被害救助功能嵌入刑事诉讼进程中主要是依靠被害人对诉权处分在程序上的“推迟鉴定”来实现实体上对加害人及时救助的激励作用，与辩诉交易、刑事和解一样，承载着缓和加害人与被害人紧张关系，推进加害人对被害人积极救助的功能。

“文明的成长，不是因为人类认为最成功的因素取得了优势，而是因为某些会取得优势的因素的成长，正是因为这些人类并不理解的因素，才使他超越了自己已经理解的东西。”〔28〕［英］弗里德里希·冯·哈耶克.哈耶克文选［M］.冯克利译.南京:江苏人民出版社，2007.272.保辜制度作为人类历史上长期发挥积极作用的一项法律制度的遗产，应当挖掘其合理要素，使其在新的历史时期重焕生机，充分发挥其被害人保护的优势功能，实现加害人对被害人及时的救助。