除名退伙中不正当行为的认定

郁临清 朱 挺

（南通市中级人民法院，南通 226000）

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除名退伙中不正当行为的认定

郁临清 朱 挺

（南通市中级人民法院，南通 226000）

法官对除名退伙纠纷中不正当行为的认定，应当以《合伙企业法》对该行为明确否定为客观依据。法律对商事主体行为的否定均采取法律明确禁止的范式，这是平衡企业自治与司法介入的客观要求。法官应借鉴该范式以掌握司法介入企业自治的尺度，避免自由裁量权的恣意扩张。

除名退伙；不正当行为；企业自治；司法介入

《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）第49条规定了除名退伙制度，即因某种原因，合伙企业中的多数合伙人可以作为一个整体，对某一合伙人作出的要求将其清除出合伙企业的强制性决定。该制度旨在预防个别合伙人的不法行为对合伙企业赖以存续的人合性造成侵害，从而保护合伙人全体利益、维持合伙事业继续发展。德国、日本和我国台湾地区相关法律均有类似规定。

除名对合伙企业和合伙人影响极大，因此《合伙企业法》对该程序的启动规定了严格的限制条件。对某一合伙人除名实质上只能是基于法律明确规定的4种情形：（1）未履行出资义务；（2）因故意或重大过失给合伙企业造成损失；（3）执行合伙事务时有不正当行为；（4）发生合伙协议约定的事由，程序上必须经其他合伙人一致同意并书面告知被除名人。4种情形中，最难以认定的是第3种情形，即对“不正当行为”认定标准的把握。

一、对“不正当行为”的法律解释

（一）文义解释

“不正当行为”，从字面而言，不正当行为不以损害结果为必须，只要行为本身具有正当性即可，但客观上发生损害结果的可以作为认定行为具有不正当性的补充。作为一个否定式的概念，其含义非常宽泛和概括，不正当行为系指正当行为以外的一切情形，甚至可以包含前两项规定的“未履行出资义务”和“因故意或重大过失给合伙企业造成损失”两种情形，使得该项规定具有某种兜底条款的性质。“不正当行为”本身定义的概括性要求法官更多凭借自己的经验和能力去判断被除名人的行为的正当与否，客观上赋予了法官很大的自由裁量权，却也使得除名退伙这一对合伙企业影响重大的制度随着法官个人经验的不同具有了某种不确定性，似乎有待进一步的解释加以限定。而第四种情形系赋予了合伙人自主约定除名事由的权利，即合伙人可以在合伙协议中自行约定法定情形以外的事由作为启动除名退伙程序的依据，法律充分尊重了合伙企业的意思自治。基于第四种情形之规定，可以看出法律将除名事由的决定权更多地交由合伙企业自主行使，从而避免外界对合伙人内部事务的过度干预。从这一立法旨意出发，法官在行使上述自由裁量权时应当谨慎，不宜采取扩张解释。笔者认为，对“不正当行为”的认定，应当从《合伙企业法》的明确规定中寻找依据。

检索《合伙企业法》，合伙人的下列行为被法律所明确否定，应当被认为具有不正当性：

1.未履行出资义务的行为。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务（第17条）。

2.擅自处理合伙企业事务的行为。包括合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的行为（第21条第2款）；合伙人对《合伙企业法》规定或者合伙企业协议约定必须经全体一致同意始得执行的事务擅自处理的行为（第97条）；有限合伙人对外代表有限合伙企业的行为（第68条第1款）；不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务的行为（第98条）。

3.竞业行为和自我交易行为。合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务（第32条第1款）；除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易（第32条第2款）；合伙人违反《合伙企业法》规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的（第99条）。

4.损害企业利益，牟取个人私利的行为。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动（第32条第2款）；合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的行为（第96条）。

5.侵犯其他合伙人知情权的行为。执行事务的合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况及合伙企业的经营和财务状况（第28条第1款），据此执行事务的合伙人阻挠其他合伙人了解合伙企业经营和财务状况的行为也应当认定为不正当行为。

（二）目的解释

根据《合伙企业法》起草修订工作组对该条文的解读，“不正当行为”是指，合伙人在执行合伙事务过程中，侵害合伙企业或其他合伙人的权益，牟取个人私利的行为。如未经全体合伙人一致同意擅自处分合伙企业的不动产、知识产权，或私自从事与企业相竞争的经营活动，以及与他人勾结转移合伙企业的财产等行为给合伙企业造成重大损失的情形。①《合伙企业法》修改起草工作组：《<中华人民共和国合伙企业法>（修订）条文释义》，上海财经大学出版社2006年版，第195页。简言之，不正当行为就是指损公肥私的行为。

从起草修订工作的释义中不难发现，新《合伙企业法》引入除名退伙制度，就是为了惩戒个别合伙人牟取私利的行为，保护合伙企业和其他合伙人的权益，维持合伙事业继续发展。因此，在适用这一制度时也应当从这一立法旨意出发进行适用。根据这一立法目的，该项制度所保护的对象有二：一是其他合伙人的权益；二是合伙企业的整体权益。侵害两者权益的行为将被认为具有不正当性。另外起草小组特别提到了“牟取个人私利”这一行为目的对不正当行为加以限定，要求在认定“不正当行为”过程中，除考虑行为对两者权益造成的危害后果这一客观“不正当”因素外，还需考察行为人主观恶性这一主观的“不正当”因素。这使得“不正当”这一定义含糊、门槛极低的概念有了较为清晰的标准和程度的限制，为我们认定不正当行为提供了有益的指引。

1.客观要件——对合伙企业及其他合伙人的权益造成损害

《合伙企业法》的立法目的就是保护合伙企业和合伙人的权益免受侵害，因此任何商事主体侵害两者权益的行为将会遭受该法的否定评价，具体到合伙人的行为即为不正当行为。对于合伙企业而言，独立的财产是其存续和发展的保障，合伙企业的权益主要表现为财产权益，因此合伙人将企业财产据为己有或擅自处分的行为将构成对合伙企业权益的直接侵害；合伙人的竞业行为和自我交易行为系利用合伙企业的资源或自己的地位优势谋取个人利益，客观上会导致合伙企业利润减少，对合伙企业权益造成间接侵害。对于合伙人而言，收益是其最主要的权益，收益与企业财产的稳定和企业利润的增长直接相关，个别合伙人侵害合伙企业利益的行为实际上也是对其他股东收益权的间接侵害；合伙人作为合伙企业的共同管理者，管理权也是一项重要权益，因此个别合伙人侵犯其他合伙人了解企业经营情况、参与企业管理决策的行为，也将构成对合伙人权益的直接侵害。

2.主观要件——谋取私利

仅有客观上的损害结果还不足以对行为的不正当性作出评价，还需结合合伙人主观上的动机进行分析。对合伙人行为作出“不正当”评价的后果将可能直接导致合伙人被开除出合伙企业的严重后果，因此只有严重动摇合伙企业人合性根基的行为才能被认定为不正当行为。所谓人合性，指投资人之间的相互合作与信任。①刘凯湘、张海峡：《论商法中的人合性》，《商事法论集》2009年第2期，第26页。人合性商事主体以合作者的相互信任为前提，以合作者的无限责任为代价。②覃有土：《商法学》，中国政法大学出版社2002年版，第94页。合伙企业作为最典型的人合性商事主体，需要各合伙人同心协力，彼此信任，才能共担风险，共享收益。而个别合伙人的私心是对此种相互信任的巨大伤害，亦是对人合性的严重背离，因此起草工作组将谋取私利作为认定合伙人行为不正当性的主观要件。只有出于谋取私利的目的而造成合伙企业和其他合伙人权益损害的行为才可以被定性为法律上的不正当行为。如果合伙人仅是在执行合伙事务的过程当中因决策事务或其他过失造成上述损害，则不宜认定为不正当行为。

二、法律对商事主体行为的否定范式

既然《合伙企业法》本身并未对不正当行为给出一个明确界定，不妨求助于商法和法律体系中的类似规定，寻找不正当行为的相关定义和法律对商事主体行为作出否定评价的相似规则。

（一）《反不正当竞争法》对竞争行为的否定范式

《反不正当竞争法》是唯一一部以商事主体的不正当行为为规制对象的法律，该法有关不正当竞争行为的界定，对我们认定合伙人的不正当行为具有重要的启示作用。

《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”该法在“不正当竞争行为”一章中具体列举了仿冒、限制竞争、不正当附条件销售、不正当有奖销售等11种不正当竞争行为，且并未设置兜底条款。从《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定方法来看，系采取概括定义加明确列举的方式。根据概括定义，导致行为具有不正当性主要因素有三：（1）违反“本法”规定，具体而言即是指“不正当竞争行为”一章中所列举的11种行为；（2）损害其他经营者的合法权益，描述了不正当竞争行为的民事侵权性特征；（3）扰乱社会经济秩序，描述了不正当竞争行为的社会危害性特征。由此可见，该法所定义的不正当竞争行为实际是指由《反不正当竞争法》所明确列举的具有民事侵权性和社会危害性的11种行为。这些行为具有不正当性的直接原因在于违反了“本法”的明确规定；根本原因在于这些行为侵害了《反不正当竞争法》所保护的法益，即经营者、消费者合法权益和市场竞争秩序，具有民事侵权性和社会危害性。

从《反不正当竞争法》的界定中可以得到这样的启示：（1）基于“不正当行为”概念本身的宽泛性，对于行为不正当性的认定需要借助“本法”对具体行为的明确否定评价；（2）“不正当行为”因侵犯“本法”所保护的法益而具有侵权性。参照《反不正当竞争法》的界定，对合伙人行为是否正当的认定似乎也应当遵从这样的逻辑：先从“本法”即《合伙企业法》中找到被法律作出否定性评价的行为，找到行为具有不正当性的直接证据；再从《合伙企业法》所保护的法益出发，对这些行为的不正当性作进一步判断。对于《合伙企业法》所明确否定的行为上文已做检索，对其所保护的法益可从该法的立法目的中找寻。《合伙企业法》第1条规定：“为了规范合伙企业的行为，保护合伙企业及其合伙人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”由此可知，《合伙企业法》所保护的法益为合伙企业、合伙人的合法权益和社会经济秩序，《合伙企业法》上的不正当行为也应当具有民事侵权性和社会危害性。因此，在对《合伙企业法》中明确做否定评价的行为进行是否正当的认定时，还需要对其民事侵权性和社会危害性作进一步判断。例如竞业行为和自我交易行为，对于合伙企业和其他合伙人而言都会造成直接损害，民事侵权性非常明显；正是基于这两种行为与商事领域诚信原则和公平原则的严重背离，对社会经济秩序的明显破坏作用，包括《合伙企业法》、《公司法》在内的很多商事法律对这两种行为均给予了否定评价。再如《合伙企业法》第76条规定：“合伙人违反合伙协议的，应当依法承担违约责任。”对合伙人违反合伙协议的行为也作出了否定评价，但是由于合伙协议中一般条款的违反，不一定具有民事侵权性，因此不宜将其认定为不正当行为，合伙人也不应为此付出被除名的沉重代价，而仅需承担违约责任。

（二）《公司法》对其内部成员行为的否定范式

合伙制度与公司制度相比，更具人合性，合伙人兼具合伙企业所有者（股东）和合伙企业管理者（董事、高级管理人员）的双重性质。①有限合伙人除外。《公司法》直接用“禁止”、“不得”等字样对股东的禁止行为和董事、高级管理人员的禁止行为进行了明确规定，对合伙人而言,探析《公司法》禁止行为的立法体例和具体情形对我们认定《合伙企业法》中的不正当行为具有重要的参考作用。

股东禁止行为主要包括滥用股东权利、滥用公司法人独立地位和股东有限责任、抽逃出资等行为。这些行为因损害公司、其他股东和债权人权益而为《公司法》所禁止。合伙企业不存在独立人格，合伙人承担无限责任，因此不存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形。但合伙人如果有上述其他行为的，同样也会对合伙企业、其他合伙人的利益造成侵害，因此《合伙企业法》对合伙人这些行为也是给予否定评价的。平等行使权利、履行出资义务，也是合伙人作为合伙企业的所有者时法律对其设定的行为底线。

董事和高级管理人员的禁止行为主要是指违反勤勉义务和忠实义务的行为，具体而言主要是指《公司法》第149条明确列举的8种行为及收受贿赂、侵占公司财产及关联交易等行为。②《公司法》第149条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。事实上，合伙人对合伙企业同样负有勤勉义务和忠实义务，擅自处分企业财产、自我交易、竞业等行为正是《合伙企业法》所明令禁止的行为。勤勉义务和忠诚义务，也是法律对作为合伙企业管理者的合伙人设定的行为底线。

从《公司法》禁止行为的立法体例来看，同样采取了法律明确规定的形式，即法无禁止皆自由；从《公司法》禁止行为的具体情形来看，主要禁止的是违反出资义务、勤勉义务和忠实义务的行为，因为这些行为对《公司法》所保护的公司、股东和债权人的权益造成了侵害。《公司法》的规定似乎为法律介入商事主体内部管理设立了这样一个准则：对商事主体的所有者和管理者行为的法律否定必须以法律的明确规定为前提，被否定的行为主要是违反出资义务、勤勉义务和忠实义务的行为。同属商事立法领域的立法，《合伙企业法》在否定合伙人的行为时也应当遵循这样的准则。

三、《合伙企业法》中不正当行为的认定——以司法介入企业自治为视角

（一）企业自治的原则性与司法介入的必要性

企业旺盛的生命力源于企业的自治。在法律强行性规定、公序良俗原则和诚实信用原则容忍的范围和限度内，企业有权为了追求自身的经济利益而自主实施各种商事行为，通过自身内部章程和意思机构自主规范企业内部关系，司法机关对此只能消极地予以确认和保护，避免积极地干涉和妨碍。法院在对商事行为进行审查时，应当在法律规定的框架内严格认定，不宜轻易认定为非法。现代商事法律以企业自治为基石，其发展趋势就是朝着企业管理自由化的方向发展。①甘培忠、雷驰：《司法介入公司自治与公司法解释的政策尺度》，《河北法学》2009年第1期，第172页。

然而企业自治也有其局限，有可能因为内部人控制等种种原因陷入失灵，或者由于事关企业社会责任、企业债权人利益、企业少数成员利益而表现出无能为力状态，需要司法介入提供有效救济和最后保障。司法介入作为弥补企业自治失灵和保护企业利益、企业成员利益、社会公共利益的调节器，实属必要。

（二）司法介入企业自治的尺度

既然企业自治是商法的基石，是一种基本价值取向，那么司法介入只能是在尊崇企业自治前提下的介入，只是企业自治的例外。因此司法在介入时，必须持非常谨慎的态度，不能动辄介入企业自治。②宋尚华：《司法介入公司自治的原则》，《人民法院报》2008年5月14日。企业自治要求法官首先应当尊重商事主体作出的选择，尊重他们的意思表示自由和民事行为自由。司法介入企业自治，只能是出于保护企业成员权益和维护企业作为一个组织体的顺畅运行的目的。③同注①，第173页。只有严重侵犯了企业本身及其成员的利益，进而威胁到市场秩序、社会公平的行为，法律才会以强行性规定予以禁止，法官才能依法以自己的司法判断取代商业判断。司法介入应当遵循以下原则：

1.审慎原则。企业自治是私人意思自治在商事领域的延伸。商事领域本质属私法范畴，企业自治作为原则应当得到尊崇，司法干预作为例外必须审慎和适度。司法作为权利的庇护者，显然不能在权利受到侵害时置若罔闻，但司法有其缺陷，也不是万能，不应代替商事主体直接进行商业判断。

2.依法原则。司法介入企业自治应当遵循“法无禁止皆自由”的理念，确保对商事行为的评价有可供援引的成文法依据，④同注②。尽量避免用自己的经营判断代替企业管理人员的经营判断。把握好介入的时机和尺度，只有商事行为与诚实信用、公序良俗等基本原则明显背离时，才可对突破相关规定作出评判。

（三）除名退伙中司法审查的尺度

对除名退伙的司法审查，恰恰体现了企业自治与司法介入之间的微妙平衡关系，一方面法律赋予合伙人充分的意思自治，允许对个别合伙人决议除名，且到达个别合伙人时即告生效；另一方面依据审慎原则和依法原则，明确列举了法定除名的4种不正当情形，以便个别合伙提出异议时法院介入审查。在法官对照审查该4种法定情形对除名协议的效力作出认定时，应当尽量避免个人自由裁量的过度扩张打破这种有意的平衡，一以贯之地遵循审慎原则和依法原则，找准评价的协议依据和法律依据，确保评价标准的客观公正。

对合伙人行为正当性的审查，首先应当尊重全体合伙人的一致意思表示，①除名协议本身虽也是其他合伙人一致意思表示的产物，但当被除名人向法院提出异议时，则其他合伙人的意思表示并不具有约束全体合伙人的当然效力，而只能诉诸合伙协议寻求全体合伙人的一致意思。优先检索合伙协议中有关除名事由和禁止性行为的约定，探寻全体合伙人对行为正当性评价的意定标准。如果合伙协议中未对此作出明确约定，则根据审慎介入的要求，仔细寻找《合伙企业法》及相关法律中对合伙人行为给予否定评价的规定，作为认定行为不正当性的法定标准。确实无法寻找到相关协议依据和法律依据的，则一般不宜认定为不正当行为。

事实上，只有严格依据合伙协议和法律规定进行审查，才能防止除名制度的滥用，避免该项制度成为排挤个别合伙人用来争夺企业控制权的工具。这也是法律介入合伙企业内部审查除名协议效力的初衷所在。

四、结 论

无论从《合伙企业法》条文本身出发，还是从相关法律对不正当行为的认定方法来看，对不正当行为的否定均以法律的明确表态为必须，不正当性源于法律的明确否定，法官的裁判必须受到这一理念的客观约束，否则自由裁量权将会有恣意扩张之虞，除名退伙制度有沦为合伙人相互排挤工具的风险。企业的兴衰存亡、王朝更迭，自有其道，法院轻易不应扮演企业命运决策者的角色。对于企业的行为，法律应做最大限度的容忍，所需否定的仅仅是部分严重偏离强行规定、公序良俗、诚实信用原则，进而对整个市场秩序、交易安全构成威胁的行为。为此，司法的介入应当保持克制，司法的评价应当确保有据。对除名退伙事由中不正当行为的认定也应遵循上述原理，否定性的评价必须有理有据。

（责任编辑：王建民）

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1674-9502(2013)01-103-06

南通市中级人民法院民二庭

2012-12-14