湖南省电子政府采购合同管辖条款分析

刘 鋆

(湖南师范大学法学院，长沙 410081)

信息化政府的政府转型需要、国家和湖南省就信息化政府和政府采购发展的政策引导、电子政务和电子商务相结合的政府采购模式发展需求以及公共资金更加透明高效运用的要求等多种因素促成了湖南省电子化政府采购的发展和完善。电子政府采购合同因其涉及签订、备案、网上验收确认、网上资金支付等多个对该项政府采购成败有关键作用的环节，而成为电子化政府采购中最重要的部分。对于任何一个合同，其争议解决条款必不可少，诉讼因其解决纠纷的权威性、终局性成为了最为重要的争议解决方式。确定地域管辖、明确管辖法院有利于快速解决纠纷、保护当事人权益，同时，还可有效避免政府采购中公共资金因受诉讼之累而降低有效运用率的情况。在湖南省，电子政府采购合同管辖的规定是:“发生争议产生的诉讼，由合同签订所在地人民法院管辖。”这样的规定合法性地位如何?对电子政府采购合同这种民事性质的合同民事诉讼法第二十三条是否适用?这样的规定体现了怎样的理念或原则?在适用此管辖条款时还需要注意哪些问题?下文将就这些问题进行回答。

一、该管辖条款为格式条款且合法有效

湖南省尚无法律法规规范电子政府采购合同，但湖南省财政厅发布的《〈湖南省电子化政府采购管理平台〉采购人与供应商签订电子合同操作流程》、《湖南省财政厅关于电子化政府采购合同管理有关事项的通知》等规范性文件中对湖南省电子政府采购合同作出了相关的规定。湖南省电子政府采购合同的存在形式是格式文本的合同书。合同书中管辖条款第九条:“协议中未尽事宜，双方按招标文件充分协商执行，如协商不成，则发生争议产生的诉讼，同合同签订所在地人民法院管辖”。［1］

判断一个合同条款的合法与否，最重要的标准在于其是否违反法律的强制性规定。新民事诉讼法中关于专属性地域管辖的规定集中在第二十四条至第三十三条，内容涉及票据纠纷、船舶碰撞、海难救助等，而政府采购、电子政府采购并不在列，因而湖南省电子政府采购合同管辖条款没有违反法律的强制性规定。合同条款之合法性还表现在其是意思自治和合意原则的实现。在湖南，有且仅有采购人和供应商可发起签订电子政府采购合同。无论是采购人还是供应商，选择签订电子合同，并保存合同、签字盖章，就表明了其有接受格式合同条款约束、互享权利、互负义务的意思表示。综上，湖南省电子政府采购合同的管辖条款是合法的。

而作为格式合同中的条款之一，该管辖条款并不存在格式条款的无效情形。合同法第四十条规定:“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”合同法第五十二条和五十三条规定的情形如下:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定;造成对方人身伤害的;因故意或者重大过失造成对方财产损失的。以合同签订地法院作为电子政府采购合同争议的管辖法院，并没有合同法五十二、五十三条无效的情形。而湖南省电子政府采购合同的合同书格式文本也并非由采购人或者供应商提供，而是由湖南省财政厅在湖南省电子化政府采购管理平台生成发布的，以合同签订地法院作为电子政府采购合同的管辖法院，未表现出以被告住所地法院、采购人住所地法院等为合同争议管辖法院规定的不公倾向。

二、电子政府采购合同争议不适用新民事诉讼法第二十三条

新民事诉讼法第二十三条规定:“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地法院管辖。”对于一般的民事合同，此条款是极具指引性的，但是对于具公益性质、涉及公共资金运用且互联网技术高度应用的特殊性质民事合同，电子政府采购合同，并不适用新民诉法二十三条。

电子政府采购合同争议不适合由被告住所地法院管辖。由被告住所地法院解决合同争议，主要是基于以下理由:利于保护被告的合法权益、抑制原告滥用诉权，利于案件审理、满足管辖确定要求，利于裁判执行。原告就被告这一传统原则虽说适用广泛，但也并非没有受到挑战。有学者认为，管辖法院应当有利于权利人实现权利，管辖制度不能作为抑制原告滥用诉权的主要制度。而现代社会交通和通讯的迅猛发展也使得被告住所地法院作为管辖法院的优势削弱，在一定意义上，这样的规定已经不合理。同时，我国对法人住所地所采用的主要营业地或者主要办事机构所在地的标准并不能提供一个确定的住所地确定标准，管辖制度应该更关注管辖公正的问题而不是裁判的可执行性问题。管辖条款的设置目的应该是解决争议，基本功能不可错位，不能本末倒置。合同争议由被告住所地人民法院管辖这一规定，还因其增加原告诉累、不利原告实现诉权而受到不少学者的质疑。此外，管辖法院对本地当事人的“地方保护主义”偏向以及原被告诉讼成本支出严重不平等等因素都会导致诉讼中原告实体、程序权益的受损。因而，对电子政府采购合同的争议管辖来说，被告住所地法院显然不是好的选择。

适用合同履行地法院管辖电子政府采购合同争议同样也是有问题的。合同法第六十一条和第六十二条都是对合同履行地的规定，六十一条:“合同生效后，当事人就质量、……、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”六十二条第三款:“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。”对于电子政府采购合同来说，合同标的物是货物、工程、服务，线上达成协议、生成合同，线下交付，并不买卖不动产，也非买卖信息产品，因而在合同履行地点不明确的情况下，应先适用合同法六十一条的规定，但约定或协议补充的过程往往会耗费时间等各种成本，这样不仅不利于电子政府采购合同的及时履行和政府采购公共资金的高效运用;同时，在约定过程中，双方的补充协议能否达成、对合同法有关条款和相关交易习惯理解存在分歧能否解决都未可知。在适用六十一条时仍不能解决时就应该适用第六十二条:“其他标的，在履行义务一方所在地履行。”对供应商和采购人来说，一方要履行给付货物工程服务的义务，一方要履行给付对价的义务，电子政府采购合同双方当事人都是履行义务者，此时，对合同履行地的判断就会出现不同意见。进一步说，如果规定电子政府采购合同争议由合同履行地法院管辖，在实践中也是会有问题的。政府采购法第七条和第十六条规定了设区的市、自治州以上的人民政府设集中采购机构，集中采购目录里的政府采购项目，须由集中采购机构集中采购。也就是说在集中采购的实践中，一个政府采购合同的履行地和签订地可能会不一样，供应商对采购人履行义务的地点与货物、工程、服务的实际使用地点也可能会不一样，相比以合同签订地法院为管辖法院，以合同履行地法院为管辖法院的规定是一种“舍近求远”的做法。综上，合同履行地法院也不适合为电子政府采购合同争议的管辖法院。

三、该管辖条款体现了公共利益理念、平等公平原则

湖南省电子政府采购合同争议由合同签订地法院管辖，体现了公共利益权重高于私人自治的理念，体现了平等保护原告被告权益的公平原则。

一个合理的管辖条款设置须同时考虑两方面的因素:案件本身的性质和法院解决纠纷的能力。一般的民事合同，其关注侧重的是自由市场杠杆作用的发挥和市场经济的发展，争议解决适用民事诉讼法第三十四条协议管辖的规定，不违反民诉法对级别管辖和专属管辖的规定即可，体现的是私人自治的理念。而双方当事人地位并不完全平等、涉及公共资金运用、关乎公共利益等特点和电子性、透明性这种网络媒介特殊性，使电子政府采购合同成为了一种性质特殊的民事合同。如仍适用一般民事合同的法律依据和理念的话，必然不利于充分实现政府采购公共资金利用最大化和物超所值的目标，也必然不能回应好电子政务、电子商务的发展要求。因而电子政府采购合同争议的管辖法院必须是一个不偏不倚价值中立的法院，其所作出的裁判必须较一般的民事合同具有更高的公正性，裁判过程必须要体现社会公共利益权重高于私人自治这样的理念。湖南省规定以合同签订地法院作为电子政府采购合同争议的管辖法院，有利于掌握最完整的合同签订资料、调查取证执行的时间交通成本相对较低的合同签订地法院法官在更好结合事实和法律的基础上作出既实现法律目的又维护双方权益的、更为公允的裁判。这样的规定也有利于制止当事人选择利于自己一方的法院管辖而规避对其不利的同样有管辖权的法院管辖，有利于保护政府采购中公共利益的实现，体现了社会公共利益权重高于私人自治的理念。

湖南省电子政府采购合同的管辖条款还体现了平等公平原则。我国《民法通则》第三条规定:“当事人在民事活动中地位平等。任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护。”《民事诉讼法》第八条规定:“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”湖南省电子政府采购合同争议由合同签订地法院管辖，要阐明这一规定为何体现了平等原则，则先要厘清合同签订地的认定问题。合同法解释二第四条第一款规定;“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地。”在这里之所以不就双方当事人约定的合同签订地展开探讨是因为湖南省电子政府采购合同格式文本的合同书中并没有合同签订地约定在哪的明确规定，进而推断电子政府采购合同并没有约定合同签订地。我国合同法解释二第四条第二款规定:“合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”根据湖南省财政厅相关规范性文件，采购人和供应商都可以发起电子政府采购合同的签订，且在合同保存成功后，签字盖章顺序并没有规定。也就是说，在电子政府采购合同保存成功后，最后的签字人或盖章人可能是采购人也可能是供应商，因而对电子政府采购合同的合同签订地确定不会存在偏袒任何一方的明显倾向。这一点湖南省电子政府采购合同的管辖条款要明显优越于湖南省一般政府采购合同的管辖条款，湖南省一般政府采购合同的格式条款第二十一条直接规定合同争议由甲方(采购人)所在地法院管辖［2］，这种直接武断的规定折射出了实践中忽视供应商诉权、行政机关官僚本位的情况还是普遍存在的。湖南省电子政府采购合同的管辖条款从一个中立的价值角度保护了采购人、供应商双方的权利，便利了当事人参加诉讼行使诉权，体现了司法为民、服务司法的理念，充分体现了双方当事人诉权地位平等和公平保护当事人权益，体现了平等公平原则。

综上，湖南省电子政府采购合同的管辖条款充分体现了公共利益理念和平等公平原则，是具有合理性和先进性的。

四、适用时须防范司法权行使地方化

在适用湖南省电子政府采购合同管辖条款时，首先要注意防范司法权行使地方化。司法权地方化分司法权配置地方化和司法权行使地方化两个层面，司法权配置地方化在现阶段中国相当长一段时间都不会改变，而司法权行使地方化却是可变的。在政府采购中，采购人和供应商在地位、权利、义务上都有差异，供应商在很大程度上处于弱势地位。理论上来说，在电子政府采购合同签订中，供应商极有可能因为其行政的被管理地位等因素而主动发起合同签订、积极促成该项政府采购，因而签字、盖章的最后一方往往是采购人。也就是说，湖南省电子政府采购合同发生争议、提起诉讼，相当一部分将会由采购人所在地法院管辖，这就呈现了司法权行使地方化的问题。

由于我国现阶段司法权的行使范围与行政疆域是密切相连的，行政区划形成了司法的属地化，地方保护主义是客观存在的。诉讼中，政府采购最主要的采购人－－国家机关，其作为合同争议一方当事人，会自然地寻求最大司法保护，法院在裁判时，基于地方利益考虑作出不公判决的情况在现实中也是存在的。司法行使地方化的成因很多，其一就是财政体制。目前我国地方各级法院的经费都纳入地方各级政府的财政预算，法院基本工资、办案经费、基本建设经费等主要是来源于同级财政部门，法院这种天然弱势话语权的地位和现有法院经费保障机制不全等因素决定了法院在裁判电子政府采购合同争议时必然要首先考虑相关国家机关的诉求和利益，这样对于合同中本就处于弱势地位的供应商权益就存在“二次伤害”的危险。其二就是法院体制。法院为了每年两会上工作报告能够顺利通过，不致出现通过率低于60%法院院长引咎辞职的情况，会出现积极迎接人大代表评议的现象。而按《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第二十四条规定，人大代表的选举是按选区来的，选区可以按居住状况划分，也可以按生产单位、事业单位、工作单位划分。生产单位、事业单位、工作单位实践中是处于一种行政被管理地位，人大代表多是生产单位、事业单位、工作单位的一把手，这些人不管是从单位利益出发还是从个人发展需求出发，受行政机关影响都会比较大，实践中也出现了法院判决政府败诉，于人大评议法院时，直接失去一个代表团的票源的情况。此外，司法权行使地方化的形成因素还有历史、文化、意识等，在此不再展开阐述。

司法权行使地方化不利于平等保护电子政府采购合同双方当事人权益，不利于保护公共利益，因而湖南省电子政府采购合同管辖条款适用过程中，要注意防范司法行使地方化的不良倾向，从多方面入手，破除地方干预、维护司法公正。

结语

电子政府采购作为政府采购的新兴形式，充分展现了其先进性、便捷性。电子政府采购合同也成之为一种新型合同，在受到了与民法、合同法、民诉法相关合同传统规定冲突挑战的同时，也向学界、社会提出了新的课题，予人以现实思考。湖南省电子政府采购合同的管辖条款先进于湖南省一般政府采购合同的管辖条款，这是进步。在法治湖南推进进程中，在湖南省电子化政府采购管理平台建成完善之中，湖南省电子政府采购合同的法律规范、机制保障都将会迈上一个新的台阶。

［1］湖南省财政厅文件.湖南省电子化政府采购管理平台采购人与供应商签订电子合同操作流程［Z］.

［2］湖南省财政厅湘财购［2012］14 号文件.湖南省财政厅关于印发湖南省政府采购工作规范的通知［Z］.

［3］姚文胜.政府采购法律制度研究［M］.北京:法律出版社，2009.

［4］欧阳武.中国电子签名法原理与条文解析［M］.北京:人民法院出版社，2005:9.

［5］高富平.电子合同与电子签名研究报告［M］.北京:北京大学出版社，2005:4.

［6］冯一文.管辖选择权:行政案件管辖制度改革之一剂良方——基于行政诉讼中“官官相护”滋生“告状难”现象的分析［J］.河北法学，2012(30):4.

［7］刘作翔.中国司法地方保护主义之批判——兼论“司法权国家化”的改革思路［J］.法学研究，2003(1).

［8］江必新.完善行政诉讼制度的宏观思考［C］.2012年中国行政法学年会论文集.

［9］孙邦清.为何原告就被告? ——关于地域管辖规则为谁而设之辩［J］.法学家，2011(5).

［10］湖南省财政厅湘财购［2011］34 号文件.湖南省财政厅关于实行电子化政府采购合同管理有关事项的通知［Z］.