无居民海岛使用权流转法律问题探析

胡家强，宋 洋，刘大海

（中国海洋大学法政学院 青岛 266100）

无居民海岛使用权流转法律问题探析

胡家强，宋 洋，刘大海

（中国海洋大学法政学院 青岛 266100）

无居民海岛使用权流转不仅是充分实现海岛价值的必要途径，而且是发展市场经济的必然要求和落实用岛人自主权的必要前提。我国 《海岛保护法》虽对无居民海岛使用权的设立予以了明确，但对其流转的规范还比较欠缺，存在权利客体不明确、流转方式单一、流转程序缺失、登记制度和价值评估体系不合理等问题。为此，建议根据无居民海岛自然资源的物权属性，从明确权利客体、扩大流转方式、规定流转程序、完善登记制度和价值评估体系入手，来促进无居民海岛使用权的流转。

无居民海岛使用权；自然资源物权；流转

2003年 《无居民海岛保护与利用管理规定》的实施，标志着我国对无居民海岛开发利用的严格控制制度开始松动，2009年出台的 《海岛保护法》专章对无居民海岛保护和利用作出规定，更加引起社会对无居民海岛资源开发的关注。然而，目前我国对无居民海岛开发利用，主要局限于无居民海岛使用权的一级市场，对无居民海岛使用权流转的规定甚少，理论研究成果也相当匮乏。本研究拟通过对无居民海岛使用权流转的必要性和影响无居民海岛使用权流转的因素进行分析，以期为完善我国无居民海岛使用权流转法律制度提供有益的建议。

1 无居民海岛使用权流转的必要性

无居民海岛使用权流转即无居民海岛使用权二级市场，是指无居民海岛使用权人将其使用权中的部分或全部权能移转给他人，使他人享有部分或全部该无居民海岛使用权的过程。建立无居民海岛使用权流转制度的必要性体现在以下3个方面。

1.1 充分实现海岛价值的必要途径

国家设立无居民海岛使用权的主要目的是为了更好地利用和实现无居民海岛的价值。由于我国法律明确规定无居民海岛的所有权属于国家，利用无居民海岛只能采取所有权与使用权相分离的模式。无居民海岛使用权的设立即无居民海岛使用权一级市场，只是解决无居民海岛使用权的权利主体，将利用模式局限在使用权人对海岛自然资源的自用。而无居民海岛价值的凸显，只有依靠和发展无居民海岛二级市场即无居民海岛使用权流转才能实现，只有流转才能使无居民海岛使用权人的权利从实物形态转为价值形态，达到更好地利用和实现无居民海岛价值的目的。

1.2 发展市场经济的必然要求

无居民海岛不仅是宝贵的自然资源，还是一种资产，具有商品属性。国内外经济发展的历史表明：一切稀有资源优化配置的主要途径是流通转让。因为只有资源在不同民事主体间流动才能实现最优配置，只有进入市场才能产生交换价值。产权若不能流通转让，产权效益实现的交易成本就会提高。从某种意义上说，无居民海岛使用权不能合理流转，其配置效率就难以提高。所以无居民海岛使用权的流转是发展市场经济的内在属性和基本要求。

1.3 落实用岛人自主权的必要前提

从权利属性来说，无居民海岛使用权属于自然资源物权。无居民海岛使用权的物权性质决定了使用权人享有直接支配无居民海岛资源的权利，其中自然包括使用权的合法流动和转让。规范物权的动态关系，即各种物权的变动是传统物权法的基本任务之一［1］。建立无居民海岛使用权流转制度，有助于落实海岛使用人的经济自主权，激励和促进无居民海岛自然资源价值的实现和合理利用。

2 影响无居民海岛使用权流转的原因

2.1 权利客体不明确

合理利用无居民海岛以及进行流转的前提是明确无居民海岛使用权的客体即权利行使的对象。如果使用权人对其享有的权利内涵和外延含糊不清，也就无法恰当地行使权利。无居民海岛使用权的客体究竟仅限于岛上的土地资源，还是及于岛上整个生态环境资源？《海岛保护法》并没有予以明确规定。《海岛保护法》对海岛的定义是四面环海水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域，包括有居民海岛和无居民海岛。根据此定义，无居民海岛使用权的客体只能及于无居民海岛陆地部分，使用权人对岛上的动植物资源、淡水、矿产、海域资源等都不享有物权，对这些资源的利用必须经过另外的行政许可才能取得。这样，不仅无居民海岛使用权的价值大大降低，而且还会增加无居民海岛使用权人的开发成本。对无居民海岛使用权是否必须整体流转，还是可以采取分割流转的方式缺乏合理预期，易导致无居民海岛使用权人合法权利无法充分有效的行使。

2.2 流转方式单一

有关无居民海岛使用权流转方式的规定，仅在 《无居民海岛使用金征收使用管理办法》第三条中有所体现：未经批准，无居民海岛使用者不得转让、出租和抵押无居民海岛使用权，不得改变海岛用途和用岛性质。据此，可以推出这样的结论：若经批准，无居民海岛使用权可以流转，但是，只有转让、出租和抵押这3种流转方式。这样，无居民海岛使用权因赠与、继承、入股、承包而产生的流转，在现有规定空白的情况下便会无所适从。若采用严格的法定主义，这3种法定的流转方式排斥了其他流转方式的合法性。笔者认为，将流转方式仅限定这3种方式，无法满足无居民海岛使用权人通过流转实现使用权价值的要求，会严重制约无居民海岛使用权的流转途径。现实中使用权人对流转方式多样性的需求与法定流转方式单一性的矛盾，易造成实践需要与法律规定的脱节，并成为制约无居民海岛使用权二级市场发展的主要障碍。

2.3 流转程序缺失

《海岛保护法》没有对无居民海岛使用权流转程序进行规定，《无居民海岛使用金征收使用管理办法》也仅原则性规定无居民海岛使用权流转必须经过审批程序，对审批机关和具体的流转程序没有明确规定。正是由于无居民海岛使用权流转程序规定的基本空白，导致现实中无居民海岛使用权流转的无序。尽管在无居民海岛使用权抵押领域出台了一些地方性法律法规，但也仅是对无居民海岛使用权抵押贷款办理程序做出了规定，尚缺乏对于无居民海岛使用权抵押程序的规定。由于流转程序的缺失，也就无法对流转过程中的行为进行评价，使得无居民海岛使用权自发流转实际上成为法律上的 “灰色地带”，不仅容易造成相关利益者之间的矛盾和纠纷，而且对法律权威性和统一性也会造成破坏。

2.4 登记制度存在缺陷

我国无居民海岛使用权登记制度的缺陷主要表现在两个方面：①登记机关不统一。目前，我国对无居民海岛使用权采用分级登记制：国务院批准的用岛，由国家海洋局登记，颁发无居民海岛使用权证书；省级人民政府批准的用岛，由省级海洋主管部门登记，颁发无居民海岛使用权证书。这种分级登记制度主要是借鉴我国海域使用权登记制度。这种由于多个行政部门进行登记，实行分级登记的管理体制，容易发生权证权属信息冲突，造成无居民海岛使用权流转的纠纷。故此，受让主体不得不往返于不同的登记机关查证真实信息，既增加了费用成本，亦对效力不利。②登记事项不完善。现行无居民海岛使用权的登记事项包括：权属、面积、用途、位置和使用期限，与我国不动产的登记事项要求基本相同，从某种意义上说，我国现行的无居民海岛登记制度基本上是不动产登记制度的延伸。但是，无居民海岛不同于传统的不动产，其客体具有复合性，不仅资源种类多样，而且涉及动产与不动产资源。现行法的规定没有体现出海岛资源的特性，单纯记载海岛的面积和位置并不能明确使用权人的权利行使边界，无法很好地达到保证交易安全和保障物权秩序的目的。

2.5 估值体系不合理

无居民海岛价值评估的准确与否直接影响交易主体的交易意愿和交易方式，进而影响无居民海岛使用权的顺利流转。目前我国的无居民海岛价值评估体系还很不健全。《无居民海岛使用金征收使用管理办法》将影响无居民海岛使用金的因素总结为海岛面积、区位、用途、离岸距离和环境补偿金，但其中的面积、区位、用途都是借鉴陆上土地出让金的确定标准，尤其是该 《办法》规定的无居民海岛使用权出让最低价＝无居民海岛使用权出让面积×使用年限×无居民海岛使用权出让最低价标准＋环境补偿金，可以说只是初级的价值评估标准，没有体现出无居民海岛的真正价值。由于无居民海岛是一个具有多种自然资源的复合权利体，岛上各种矿产资源、动植物资源、淡水资源、海洋能资源和海洋空间资源的价值都影响着无居民海岛价值。而且无居民海岛有多种生成原因，按其生成原因可以分为大陆岛、海洋岛和冲积岛［2］。不同的生成原因造就了无居民海岛不同的地形结构和地质构造，这些因素对无居民海岛的开发方向和开发难易程度均会产生重要影响，从而影响无居民海岛的价值，但这些因素却在现有价值评估体系中却没有体现。

3 促进无居民海岛使用权流转的建议

3.1 明确权利客体

明确的无居民海岛使用权客体，有利于使用权人对权利行使范围的确定，而且物权法定原则也要求对无居民海岛使用权人所享有的权利范围进行规定。由于无居民海岛属于一种相对特殊的自然资源，绝大多数无居民海岛远离大陆，被海水分隔，每一个无居民海岛都是一个相对独立而又完整的生态环境地域系统，属于整个海洋生态系统的一部分。无居民海岛作为特殊的资源和环境的复合区域，如果割裂了任何一部分，都会损害无居民海岛利用的总体价值，甚至导致无法开发利用，经济价值下降，影响其权益的维护［3］。因此，无居民海岛使用权客体，无论是从顺应无居民海岛环境独立性和整体性角度出发，还是从有利于海岛资源保护和合理开发角度来说，都不应仅及于无居民海岛的土地资源，而是应扩展到整个海岛环境资源包括岛上所有的自然资源和空间资源。尽管无居民海岛生态环境具有独立性和不可分割性，但现实是在这独立的海岛生态环境内，可分别设定标的间并不相互排斥的使用权，如矿产资源开采权、土地使用权、海域使用权。因此，我们可把无居民海岛定性为集合的物。无居民海岛之集合其各个组成部分源于其存在本身，是客观存在非人为的结果［3］。无居民海岛使用权人享有的权利边界及于整个无居民海岛资源，因此，使用权人的处分权行使理应扩展到整个海岛资源，而无居民海岛的不同资源又是可以被独立开发的，且分割开发在技术上也不存在障碍，并能对分割区块面积和位置进行精确测量。因此，应允许权利人在整体流转还是分割流转的形式上做出选择。整体流转对经济实力的要求过高，一般单位和个人可能无法承受，而分割流转能降低开发无居民海岛的门槛，有利于无居民海岛使用权二级市场的形成，促使无居民海岛的价值得到更充分的开发。

3.2 扩大流转方式

现行的3种流转方式已不能满足无居民海岛使用权流转市场化进程的需要，应将无居民海岛使用权的流转方式扩大到入股、赠予、承包等多种方式。① 无居民海岛使用权入股是指使用权人将无居民海岛使用权作为出资，使其成为公司资产交由公司开发利用，原使用权人获得公司股东资格的行为。根据 《公司法》第二十七条规定，非货币资产入股应是可以用货币估价并可依法转让的财产。无居民海岛使用权不仅可用货币评估、计量并确定其价值，而且不属于法律、行政法规规定禁止转让的财产，其流转的适法性被法律所明确，完全符合非货币资产入股的要求。② 赠予是指无居民海岛使用权人将其享有的无居民海岛使用权全部或部分无偿给予他人的行为。由于无居民海岛使用权人享有对于无居民海岛的占有、使用、收益和依法处分的权利，因此，只要是使用权人同意且经过批准程序，法律就应承认其无偿转让无居民海岛使用权行为的效力。③ 无居民海岛使用权承包是指无居民海岛使用权人与承包者间订立承包经营合同，将无居民海岛使用权全部或部分权能在一定期限内交由承包者行使，承包者对无居民海岛进行经营管理并承担经营风险及获取收益的行为。承包不仅可降低使用权人的经营风险，而且可调动承包者对海岛资源利用的积极性，其作为有效的无居民海岛资源开发模式应被法律所确认。流转方式多样化会提升实现海岛价值的途径，更加有利于海岛资源的优化配置。因此，考虑到将来可能出现的无居民海岛使用权流转的新方式，建议立法采用列举加概括的模式，将几种比较成熟的流转方式予以确认，并给未来新型的流转方式留有余地，允许当事人对流转方式进行协商。

3.3 规定流转程序

各种无居民海岛使用权流转方式的实现都依赖于有关流转程序的完善。我国应制定 《无居民海岛使用权流转市场管理规定》《无居民海岛使用权招投标与拍卖管理规定》《无居民海岛使用权抵押规则》等一系列法律文件，对无居民海岛使用权流转的具体方式和程序进行规定。具体流转程序应依流转后是否改变原海岛利用方案而有所不同，对未改变的，要经过流转备案、无居民海岛价值评估、达成流转协议、办理相关权属登记等步骤；对有改变的，新的利用方案应交由原批准机关审批，批准后方可进行下一步的流转程序。与现行流转程序相比，笔者建议将原有的必备审批改为有条件的审批。这是因为原有的流转程序在无居民海岛使用权设立时，审批机关已对申请人的海岛利用方案是否符合国家海岛功能区划，以及是否符合保护与利用海岛规划进行了审查，且经审查合格后申请人才获得无居民海岛使用权。而流转的审查应是对流转后海岛开发计划改变的控制，对未改变使用权设立时的用岛类型和利用方案，二次审批不仅没有意义，而且还会增加流转当事人的负担，不利于流转。因此，在设计无居民海岛使用权流转程序时，应明确规定只要不改变使用权设立时的利用规划，不超过使用期限的剩余期限，无须再经原批准机关的批准，仅需进行流转备案和必要的变更登记即可。

3.4 完善登记制度

设立无居民海岛使用权登记制度有3个目的：①为了明确无居民海岛使用权主体，使登记主体的权利受到法律保护；② 提供公信力支持，为快捷交易提供查询便利；③ 在无居民海岛使用权流转时，保护信赖登记信息的善意第三人的交易安全。可见，登记制度对于无居民海岛使用权流转的顺利实现意义重大。为此，笔者建议取消现行的按无居民海岛使用权批准机关的不同而分别划归国家海洋局和省级海洋行政机关登记的做法，将登记机关统一划归无居民海岛行政区划所属的省级海洋行政机关。对于统一的登记机关，有学者提出应由县级以上的海洋行政主管部门作为登记机关［4］。但笔者认为，无居民海岛是我国经济社会发展中一个非常区域，既是海域的组成部分，也是重要的海洋资源类型，不仅具有资源、生态、经济和军事价值，而且具有独立、封闭、生态系统脆弱、土地资源有限等特点，更由于其分布范围广，地区跨度大，故对其保护与治理应综合考虑，县级海洋行政主管部门难以担当此重任。同时，鉴于我国对无居民海岛保护与治理的经验，将登记机关统一划归省级海洋行政机关，似更合适。对于登记事项，应根据无居民海岛的具体情况，除现行法规定外，还应包括无居民海岛保护和利用规划、使用项目论证报告、开发利用具体方案、使用权所辖海域使用权的面积和位置及其他需要明确使用权人的权利行使边界的重要自然资源，如海域资源、土地资源、矿产资源、淡水资源、动植物资源等相关信息。另外，有些无居民海岛本身还具有导航和科研价值，对岛上已有的灯塔、天文点、水准点等公益设施的信息，亦应予以登记。

3.5 完善价值评估体系

完善的无居民海岛价值评估体系是合理开发无居民海岛的基础，对无居民海岛使用权流转的顺利实现具有重要意义。因为无论采取何种方式进行流转，都需要对无居民海岛价值予以确定。国际上对于资产价值评估常见的方法有市场法、收益法和成本法［5］。由于我国目前尚未形成无居民海岛交易市场，可参照的交易案例不多，而且海岛的地质构造和地形结构多样，对用岛项目工程所需的资金成本很难用统一的方法进行评估，运用市场法和成本法对无居民海岛价值进行评估存在一定的难度。所以，建议在目前对无居民海岛价值评估主要采用收益法并对其结果予以修正。收益法的原理是将无居民海岛使用权看做一种投资，按无居民海岛资源的预期获利能力评估其价值。基于无居民海岛资源是多种自然资源的复合体，对其预期获利能力的评估，应先将评估对象所具有的资源进行分类，一般包括海域资源、土地资源、矿产资源、淡水资源、动植物资源，再分别评估各资源的潜在利用价值，并以此为依据最终确定该无居民海岛的价值。但收益法确定的海岛价值需要进行一定的修正，因为预期收益是理想状态，没有考虑到海岛的地质构造、离岸距离、水文状况和自然灾害发生频率等因素对海岛使用权人获得利益产生的影响。因此，还需参考以上因素对使用权人收益的影响程度，对海岛价值进行修正。另外，由于使用权人在开发海岛获得收益的同时可能会对海岛环境造成破坏，为此，在确定使用金价格时，还应考虑使用权人在开发利用海岛时可能对海岛生态环境造成的损害，根据开发行为可能对海岛资源生态环境造成的影响范围及影响程度，确定无居民海岛资源生态补偿价值。

4 对未来修订法的原则设想

无居民海岛资源可以给使用权人带来收益，但其自身还同时具有重要的政治和军事价值，影响着国家整体利益和社会公共利益。国家在发展海岛经济的同时也要兼顾海岛资源的保护和公共利益的维护，所以现行的 《海岛保护法》和 《无居民海岛保护与利用管理规定》都从行政管理法的角度对无居民海岛使用权进行规范，旨在保护海岛资源，为无居民海岛的有序利用提供法律依据。这种立法目的之定位，决定了无居民海岛使用权设定、利用到流转的整个过程，需对使用权人设定必要的义务。固然，这样规定确实可以最大限度地保护海岛资源，但是，无居民海岛使用权流转和市场化运作，更多的是侧重无居民海岛的主体资格、流转方式、流转程序等民事法律行为，强调当事人间的意思自治和自主处分权，属于私法调整的范畴。

在无居民海岛使用权的不同阶段，行政管理法介入的程度和目的应该是不同的。在初始设立时，体现的是国家将其无居民海岛所有权中的部分权能让渡给申请人，是国家行使其所有权的行为，体现了一定的国家意志，所以，应注重积极监督和事前监督，体现行政管理法维护无居民海岛国家所有权的职责。而流转行为是发生在普通民事主体之间的法律关系，更多的是体现使用权人的权利行使，属于私权的范畴。其权利行使具有排他性，不应受其他权利的限制和干涉。而渗透着浓厚色彩的行政管理法，无法承担过多私法调整的职能，且因流转程序繁琐的规定而挫伤交易各方的积极性，造成实践中流转的困难。因此，笔者建议今后在修订法律时应考虑对私权的保护，由单向管理向公私权利一并保护过渡，主要采用事后监督方式，着重监督流转后的开发利用行为是否遵守相关法律和海岛利用方案，而对流转过程应注重强化使用权人的自主权，尊重当事人的意思自治，对流转客体、流转方式、流转面积和流转金额均应允许当事人自由协商。

［1］ 孙宪忠.论物权法［M］.北京：法律出版社，2001.

［2］ 齐连明，刘容子.我国无居民海岛价值体系研究［M］.北京：海洋出版社，2006.

［3］ 刘登山.我国无居民海岛物权性质及立法研究［J］.海南人大，2010（3）：19.

［4］ 程功舜.无居民海岛使用权法律性质及流转探析［J］.改革与战略，2011（7）：36.

［5］ 吴姗姗，幺艳芳，齐连明.无居民海岛空间资源价值评估技术探讨［J］.海洋开发与管理，2010，27（3）：6.