“后公司义务”的法律建构

王雪丹

(广东商学院 法学院，广东 广州510310)

合同终止后，当事人仍然要根据交易习惯履行通知、协助、保密等后合同义务。依此类推，公司注销以后是否也应该承担“后公司义务”呢?一般认为，公司在登记之前注销之后不具备法人格，自然没有承担责任的能力。但这一观念正在被修正。在公司设立阶段，尽管公司还没取得法人格，但发起人为筹建公司与第三人订立的“先公司合同”由成立后的公司承担责任已被立法认可。然而，公司注销后的“后公司义务”却没有引起足够的关注。

一

传统的公司法理论和实践都认为，公司注销意味着公司法人格和生命体在法律上的彻底终止。公司一旦注销，则发生与自然人死亡一样的法律后果，公司不再具有独立的法人格，不能继续享受权利，也不再承担任何义务和责任。公司注销前存续期间产生的责任均应当在公司清算过程中予以解决。正是由于这种根深蒂固观念的误导，学界和立法都很少去关注公司注销后法律责任的承担和利害关系人合法权益的保护。

公司法人的消亡与自然人不同。自然人作为自然生命体一旦死亡则完全不可能发出任何意思表示、从事任何法律行为，而且死亡结果本身不可逆。自然人死亡后不再具备主体资格，不再承担任何法律责任，生前形成的债权债务则由继承人来了结。而法人作为法律拟制体，本无生命，无清晰可见的外观、意思表示、行为，亦无继承人。其主体资格存续期间所发生的任何法律关系，必先自行了结方可消亡，否则债权人的利益就有可能遭受损害。法人终止事由出现时，不能像自然人一样自然消亡，而必须考虑如何弥补较自然人死亡有继承人断后的缺陷。认为法人注销后即和自然人一样不承担任何法律责任的观点无视法人与自然人的本质区别，过于武断。实践中通过注销来逃避法律责任、转嫁投资风险的现象层出不穷，立法实有必要反思公司承担法律责任始于成立、终于注销的做法是否已经与公平正义的理念渐行渐远。

按照现行《公司法》的规定，公司注销后即不再具备诉讼主体资格，不承担法律责任，其遗留的债务在以下情形可能由股东来承担。

一是公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。也即是适用法人人格否认的情形时，即使公司已经注销，债权人也可以依据《公司法》第20条第3款追究股东的连带责任。

二是公司注册资本不到位，出资不足(虚假出资)、虚报注册资本。如果实际到位的注册资本没有达到公司法最低注册资本要求或没达到该公司登记的注册资本数额，股东必须补齐差额或者在该差额范围内直接对债权人承担连带责任。其法律依据为《公司法》第31条规定的“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任”。另外，《破产法》第35条还规定:“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”

三是股东抽逃公司资产，导致公司履约能力不足。股东应在抽逃公司资产的范围内对公司进行返还或者在该范围内对公司债务承担连带清偿责任。

四是在清算过程中股东损害债权人利益的。例如股东或相关清算责任人在法律规定的时间或法院指定的时间内不进行清算，或利用职权徇私舞弊、谋取非法利益，导致公司财产流失、贬值或私分，而债权人的债权在执行中已穷尽所有途径和措施无法实现的，债权人有权要求股东承担赔偿责任。

以上情形无一例外存在于股东有过错的场合，主要在于追究股东滥用公司法人格的责任和清算责任。然而，仅凭法人人格否认和股东的清算义务无法给债权人提供全面的保护。其一，如果此时股东为法人并也已经注销了，在现有的制度框架下根本无法追究该法人股东的责任;其二，诸如环境侵权、产品责任侵权等隐形债务可能是在公司注销以后才显性化，股东本身并无过错(侵权主体为公司)，也并未违反清算义务，则公司的责任无法追究;其三，对于诸如三鹿奶粉、毒胶囊这样的大规模产品质量侵权事件，无力偿债的公司以破产关闭来免除赔偿责任，受害人的利益该如何保护?

二

“后公司义务”不是一种理论上的假设和学术上的标新立异。它的产生源于清算制度的局限性和注销登记的错误定位，源于现代法律义务扩张的总体趋势，更源于风险社会的深层次需求。

(一)清算制度的固有缺陷与注销登记的重新定位

注销登记是指登记机关依法对被终止经营的商主体，收缴营业执照、公章，撤销其注册登记号，并取消其商主体资格的法律行为。[1]公司注销登记等同于丧失法人格，既然法人格不复存在，自然没有了承担法律责任的能力和义务。但这一假设的前提在于公司注销前存续期间产生的责任均应当在公司清算过程中予以解决，这是人们最容易忽视的事实。然而，清算程序真的能完成这一功能吗?如果清算程序没法完成这一历史使命，则公司注销就不能必然导致公司死亡的结果。

公司清算是依法定程序清理公司债权债务、处理公司剩余财产并最终终止公司法律人格的法律制度。清算程序蕴含着一个美好的期待，即将一切的债权债务关系一次性处理完毕，而后终止公司的法律人格、退出市场。然而，清算制度实际上很难达到人们的预期。实践中，有些公司不经过清算程序便注销公司，有些公司急于逃避即将产生的债务而匆忙终结清算程序，有些公司的清算流于形式。即使股东如实履行了清算的法定义务，在客观上也很难一次性了结所有的债权债务关系。

一是有些公司存续时间长，经营业务复杂，债权人繁多，往往很难全面通知债权人。而公告制度对于债权人来说并不合理，因为这意味着债权人有义务每天去关注清算公司所在地的报纸报道。

二是公司的某些债务是清算过程产生的，例如清算责任人在清算过程中的侵权行为。由于这种情况下清算责任人一般不会通知被害人甚至债务是否成立都无法确定，等到被害人得到消息，公司财产早已被瓜分完毕，公司也已经从法律上永远消失了。

三是有些债权尤其是侵权债权，可能是在公司注销若干年后才显现出来。如工程质量责任、产品事故责任、环境污染责任在短时间内不会出现，有的“潜伏期”甚至可能长达几十年。实践中就出现了大量的产品在保修期间出现了问题，而由于公司已经注销，受害人状告无门，只能自认倒霉。房地产项目公司的大量出现以及同类模式的短期公司在不同行业的扩张就是对消费者权益的最大威胁。

由于清算制度的这种固有缺陷，将清算制度定位在终止公司的法人格其结果将十分危险。正如某些学者所言，“终止公司的法律人格作为清算的目的，只能是形式上的，在实质意义上，清算的目的应是对公司债权人利益、公司股东利益和社会经济秩序的保护，仅仅为了终止公司的法律人格，大可不必通过复杂的清算程序。”[2]就连最为规范最为严格的破产清算程序仍然必须配备追加分配制度，清算程序也难免会有“漏网之鱼”。如果清算制度无法彻底完成了结债权债务的功能，清算制度意欲保护债权人利益、股东利益、社会经济秩序的实质目的自然无法实现，而由此推断出公司法人格终结、债务解除的结论将与其实质目的背道而驰。

我们不能对清算制度寄予不切实际的期望。“公司清算制度不是保护公司债权人利益的灵丹妙药，不应是确保公司债权人利益不受损害的最后防线。公司清算制度能够承担的价值功能为:公司终止前，确保公司债权人利益不受损害的重要一环而非最后防线，在这一过程中，希望通过清算能够最大程度解决公司与相关债权人之间的债权债务关系，平衡投资人与债权人之间的利益，进而有效遏制公司的法人人格被滥用现象的发生，确保公司有序退出市场。”[3]

(二)法律义务的扩张:从后合同义务到“后公司义务”

随着法律理论的发展和司法实践中对交易安全的维护和对消费者、侵权受害人保护的加强，对行为人课以法律义务呈现不断扩张的趋势。

在合同法领域，从合同主给付义务扩张到基于诚实信用原则产生的各种附随义务，再从传统的合同义务扩张到先合同义务和后合同义务，不仅义务的类型在不断扩张，各种义务的适用范围、保护对象、主观归责要件和法律后果等要素也在不断扩张。以先合同义务的保护对象为例，违反先合同义务的缔约过失责任在提出之初仅仅保护信赖利益，但随着理论和实践的发展慢慢地扩张到对固有利益的保护。例如，某消费者进入某大型商场购物，因地板湿滑而摔倒，遭受了一系列固有利益的损失。由于侵权责任在过错举证等方面门槛较高，于是现代合同法将建立在保护他人固有利益的安全注意义务吸收过来，将其转化为合同法上的先合同义务，为受害人提供了更为全面的保护。

在侵权法领域，侵权的客体呈现多元化增长态势。大量新生的权利和利益类型使得法律义务不断扩张。例如，侵权法的保护客体从具体人格权扩张到一般人格权，从人格权扩张到人格利益，从典型人格利益(如遗属人格利益、特定物品上的人格利益、胎儿人格利益)扩张到非典型人格利益(如性利益、亲吻利益、形象利益)。同样有趣的一个现象是，按照传统侵权法的理论，“不作为”原则上并不构成侵权，只有当不作为违反了作为义务时，才例外地认定其构成侵权行为。作为义务按照罗马法的主张分别基于法律规定、合同约定和向前危险行为三种情形。但是，随着社会的发展，德国的司法实务创造了交往安全义务，就是指开启或持续特定危险的人所应承担的、根据具体情况采取必要的、具期待可能性的防范措施，以保护第三人免受损害的义务。交往安全义务的产生原因从传统侵权法认定的三种情形外增加了(1)开启公共交通;(2)实施置业活动;(3)保有危险动产;(4)社会性密切关系。[4]不作为的侵权行为可能性因此而大幅度增加。

综上所述，法律义务的扩张是现代社会发展的必然趋势。因为义务扩张的另一面不外是对当事人权利进行全面、细致的保护。公司制度同样必须在法律义务扩张的趋势下进行构建。既然按照设立中公司的相关理论，成立后的公司要为尚不具备法人格的设立中公司签订的合同承担责任，那么注销后的公司仍然可能承担存续期间产生的法律责任就是一种必然的理论延伸。与后合同义务的原理一样，公司在注销之后也应该有“后公司义务”才能给债权人提供更周全的保障。

(三)风险社会理论与公司的社会责任

德国社会学家贝克(Ulrich Beck)于1986年用德文发表了《风险社会:走向新的现代性》一书，创建了风险社会理论。贝克指出，今天风险社会(risk sociecty)的现代风险(risks)在性质上与过去的危险(dangers)完全不同，体现在:其一，在物理和化学领域里的现代风险是看不见的;其二，产生这些新型风险的基础是工业的过度生产，而风险管理成为对现代化本身引起的偶然性和不安全性的处理系统;其三，随着人类技术能力的增长，技术发展的后果变得难以测算，这种不可控制的力量逐渐演变成历史和社会的主宰力量。

在贝克看来，现代风险有可能加剧传统的财富和机会不平等，极度贫穷和极度风险是联系在一起的。“依阶级而定的风险分配的‘规律’，以及因之而来的通过在贫穷弱小的人那里集中风险而形成的阶级对抗加剧的‘规律’，早已经被合法化，并且在今天仍适用于风险的某些核心的纬度。”[5]如果说，工业社会的核心问题是财产分配及其不平等的改善与合法化，那么在风险社会，伤害的缓解与分配则成为核心问题。

贝克在《风险社会》一书发表两年之后又发表了《解毒剂》一书，副标题是“有组织地不负责任”。《解毒剂》指出，公司、政策制定者和专家结成的联盟制造了当代社会中的危险，然后又建立一套话语来推卸责任。这样一来，它们把自己制造的危险转化为某种“风险”。他用“有组织地不负责任”这个词来揭示“现代社会的制度为什么和如何必须承认潜在的实际灾难，但同时否认它们的存在，掩盖其产生的原因，取消补偿或控制”。“有组织的不负责任”实际上反映了现代治理形态在风险社会中面临的困境。具体来说，这种“有组织的不负责任”体现在两个方面:一是尽管现代社会的制度高度发达，关系紧密，几乎覆盖了人类活动的各个领域，但是它们在风险社会来临的时候却无法有效应对，难以承担起事前预防和事后解决的责任;二是就人类环境来说，无法准确界定几个世纪以来环境破坏的责任主体。各种治理主体反而利用法律和科学作为辩护之利器而进行“有组织的不承担真正责任”的活动。[6]

风险凸显了人的一种特殊生存境遇，风险社会则表征着当代人类的一种令人担忧的整体存在状态。风险社会理论开辟了从风险整体转型视角审视当代社会发展和制度构建的新维度。从农业社会向工业社会转化中，各种社会风险成倍增长。猖獗的食品药品安全问题、各种消费纠纷不断升级、环境污染日益严峻……随着“风险社会”的出现及其程度的加深，我们首先要应对的是比风险更可怕的“有组织地不负责任”。当我们用有限责任、破产清算、注销公司等制度合力将所有的风险丢给无辜的受害人、弱小的消费者时，法律已经不可避免成为“有组织的不负责任”的罪犯之一。

法律是社会的产物，社会事实的需要是导致法律制度变迁的动因。风险社会的来势汹汹要求我们的公司制度要开始收缩股东的有限责任。鼓励投资的主导思想必须逐步让位于社会正义。风险社会理论在公司法上进行解读便是:公司的社会责任。公司在追求股东利益最大化的同时，不能以损害债权人利益和社会公共利益为代价。公司在赚取高额利润的同时不能将所有风险转移给社会。对于能够锁定损害来源的风险，政府和法律断不可将其掩盖。当一个公司制造各种风险之后妄图通过有限责任和注销制度来转移风险将是对整个风险防御体系极大的破坏。

三

公司作为一个拟制体，其利益归属和法律责任最终落脚点必定在股东身上。“后公司义务”实际上就是对股东有限责任的限制。让公司的法律责任永远存续自然不符合效率原则，而对有限责任的适合采用一刀切也过于武断。

(一)适用于侵权责任

1.有限责任的合理限制。毫无疑问，有限责任制度在鼓励投资、繁荣经济方面发挥了不可替代的作用。然而，时代的不断发展必然导致制度的更替。19世纪以来经济发展的强烈需求逐渐被风险社会的公平和谐需求所代替。逐渐收缩投资者的有限责任、继续扩大对公司债权人的救济乃大势所趋。

笔者认为，因侵权而产生的法律责任尤其是对消费者的侵权责任不能因企业注销而合法消灭，股东对该种法律责任也不能享受有限责任的优惠。尽管风险社会使每个人都面临各种风险，但是我们不能只看到风险的平等性一面，忽视风险责任和风险责任承担能力方面的差别，否则将使得现有的社会不平等在风险社会中进一步巩固。“作为受害者的非自愿性债权人，他们不能预见企业突发的侵权风险，也没有机会就该风险与投资者事先协商寻求其他补偿，几乎也不太可能发生投资者与自愿性债权人的身份转换，就这等于非自愿性债权人纯粹承受有限责任的负面价值，是极不公平的。”[7]

在食品药品安全事件不断升级的背景之下，以有限责任制度豁免企业及其投资者造假制毒的赔偿责任，必将造成更大的社会分裂。我们无法想象如果三鹿奶粉事件中完全遵循现行公司法的制度框架走破产和有限赔偿的道路(破产注销之后结石患儿可能出现的后遗症赔偿费自然被一笔勾销)将如何撕裂中国“大家庭”式的信任关系。有侵权领域，有限责任必须排除适用，否则这一与蒸汽机相提并论的法律制度必将成为欺压弱势群体、损害社会公共利益的帮凶。

2.让公司“起死回生”抑或让其他主体承继公司遗留债务。公司注销后，其遗留的债务该由谁来承担呢?理论上不应该将公司注销登记作为公司法人格和法律责任灭失的唯一标准，然而是否需要通过撤销公司注销登记让其起死回生再来追究法律责任或者让其在注销后一段时间内仍然存活?对此，美国各州公司法均规定，公司终止后，作为责任主体的公司将存续一段时间，在这段时间内，公众可因公司终止前遗留下来的责任对公司提出追诉。有学者建议借鉴美国的做法，规定“公司终止后，其经营主体资格丧失，但公司终止后若干年内，其仍应对其终止前的侵权、犯罪等行为承担法律责任。”[8]

笔者赞同“注销导致公司经营资格消灭，但并不必然使其法人资格消灭”的主张。公司注销不能与自然人死亡一样产生法律关系消灭的效果。公司注销后仍然要在一定程度上承担法律责任，此即为“后公司义务”。但是笔者并不主张债权人直接去起诉已经注销的公司，而是借助债务转移制度将“后公司义务”转由其他主体来承担。

从法理上讲，让公司“起死回生”或者延迟死亡或许是顺理成章的，但实际操作起来并无必要。其一，公司承担责任的物质基础是财产，债权人若追究没有财产的公司毫无意义。对于已经注销的没有任何财产或虽有剩余财产但已被股东瓜分完毕的公司，就算让公司“起死回生”以保证债权人状告有门也没有任何意义。我们除了要从法理上解决为什么要让公司承担“后公司义务”以外，更关键的问题是要保证此项义务能落到实处。其二，公司既然在注销以后就不具备经营资格，不允许股东分配剩余财产而由公司继续保有财产以应对赔偿是无谓的资源消耗，不符合效率原则。其三，美国所采用的是一种事后解决的办法。与其在公司注销后再就遗漏或新产生的法律责任进行事后追偿，不如未雨绸缪，在公司注销之前提前设计相关制度才能有备无患。

3.债务转移:转归其他公司或基金。对于大型的公司，例如涉及众多消费者或公众投资者的公司，宜规定公司注销后的法律责任强制转归其他公司承担。倘若公司能完成这样的制度衔接，则“后公司义务”和股东的连带责任均得以转移。否则，债权人可以直接起诉股东。

将法律责任转归同行业其他公司承担的做法，保险法在这方面已经进行了有益的尝试。按照《保险法》第92条的规定，经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销或者被依法宣告破产的，其持有的人寿保险合同及责任准备金，必须转让给其他经营有人寿保险业务的保险公司;不能同其他保险公司达成转让协议的，由国务院保险监督管理机构指定经营有人寿保险业务的保险公司接受转让。

对于可能涉及产品责任的公司也可以借助基金制度(从降低成本的角度，最好采用行业基金的形式)来解决公司注销后的法律责任问题。例如，据报道，三鹿奶粉事件发生后，三鹿集团等22家责任企业筹借9.02亿元款项，通过中国乳制品工业协会支付患病婴儿的治疗和赔偿费用，对近30万名确诊患儿给予一次性现金赔偿。同时，22家责任企业还共同出资建立医疗赔偿基金，患儿今后一旦出现相关后遗症，发生的医疗费用由该基金报销。以基金制度来解决企业注销后才可能出现的大范围的侵权赔偿责任是应对我国目前食品药品安全问题的重要探索，值得学者继续深入研究和完善。

此外，借助责任保险制度将注销后的法律责任转由保险公司来承担也是较为方便高效的解决方法。为公众提供消费产品的企业在注销关闭之前可以通过购买一定保险期间的责任保险来确保公司注销后一段时间对消费者侵权赔偿责任的落实。

(二)适用于侵权责任以外的其他法律责任

1.股东担保责任的建立。尽管对于侵权责任以外的其他法律责任，股东可以享受有限责任的优惠，但这并不意味着公司一注销，股东从此便可高枕无忧。当公司退出市场之后，股东应该承担其相应的担保责任。作为公司的创造人、实际操控人，股东必须保证在注销公司时已经清理了所有的债权债务，并且公司不会产生新的债权债务，否则将由股东承担清偿责任。若股东恶意逃避债务，则该担保责任不以股东从公司分割的剩余财产为限。“正确履行清算义务是公司股东的一种法定义务，如果其不履行或不适当履行，应视为股东实质上接受了公司的财产和债务，可推定其自愿放弃有限责任之保护，应对被撤销的公司承担直接的清偿责任。”[9]

股东的这种法定担保责任不以过错为前提，即使股东没有违反清算义务，没有滥用公司的法人格，只要公司有未决债务，股东都必须在继受财产的范围内承担责任。如果有过错则以承担无限责任为代价。这与法人人格否认制度是一脉相承的。即使当公司在形式上已经消失，法人人格否认制度也一样适用。

实践中，有些公司办理注销登记前，不愿意进行清算程序，工商部门在办理公司注销登记时采用变通办法，要求股东承诺对公司遗留的债务承担清偿责任，然后办理注销登记。此时对公司债务提供担保的股东称为“保结人”。[3]这种变通做法有很好的借鉴意义。实际上，工商局根本不可能彻底审查拟注销公司的债务数额是否已经清偿的事实。因此，很有必要在公司注销登记时落实股东的担保责任，使得债权人在公司注销后状告有门。这样也才能切断妄图通过秘密注销公司、违法清算而逃避债务的所有退路。对于一些上市公司，该担保责任除了涉及公司的实际控制人还可以扩张到公司高管，而未参与公司经营管理的普通股民可以豁免。

笔者主张，“保结人”必须由自然人担任。其一，担保责任必须落实到自然人个人身上才能真正起到威慑作用。如单位犯罪问题最终要处罚单位负责人一样，若仅仅对单位施以罚金再进行注销而不涉及操纵的负责人，实际上无关痛痒。其二，如果作为股东的法人也已经注销，那就很难在法律上无限制追究下去。作为法人股东，应该由法定代表人或大股东来充当“保结人”。倘若未来法律更加健全，可以考虑由相关社会中介机构或保险公司来充当保结人。这样股东可以通过市场手段将责任转嫁出去以减轻自己的投资风险。

2.对股东担保责任的合理限制。公司注销后股东仍然要承担担保责任，这是否会给股东带来过重的负担?是否会使有限责任被彻底否定?除了当股东不履行清算义务或不适当履行清算义务将丧失有限责任保护的规定外，笔者认为，为了避免自然人承担责任之后一蹶不振、万劫不复，并从保证自然人与法人平等性的角度出发，必须尽快建立自然人破产制度才能彻底解决这一问题。企业法人破产，可以通过有限责任制度获得“破产逃债”，而自然人对其债务需要负无限责任。若不实行自然人破产免责制度，自然人股东与法人股东便很难在制度上获得平等的对待。

此外，为避免法律关系处于长期不稳定状态，减轻股东的负担，平衡股东与债权人、社会公众之间的利益，一可借助责任保险制度(即购买了责任保险的公司股东可以豁免)，二可规定债务追究的除斥期间。对除斥期间的规定不能搞一刀切，要具体考虑各种债权的特性。如规定一切公司未决债务自公司注销之日起5年内即行消灭，而对产品责任、工程质量则按照保质期、保修期来确定除斥期间。

后合同义务引发笔者对“后公司义务”的思考和假设。然而，“后公司义务”并不是一个简单的法律技术问题，其背后有着深层次的社会基础。风险社会所带来的现代风险步步紧逼。大量的环境污染、食品安全、消费者侵权事件层出不穷。伤害的缓解与分配取代经济发展成为当今社会的核心问题。不管是合同法还是侵权法领域，法律义务都在不断扩张与加重，权利保护则日趋细致与周全。而在公司法领域，股东因为有限责任和注销制度的庇护，在公司制造各种风险之后却可以轻松转移责任。以注销切断公司和股东对债权人的法律责任制度确实到了该反思的时候。笔者构建的“后公司义务”实质是公司投资者和债权人的利益博弈，是刺激经济发展和维护社会公平的权衡，是投资者有限责任的逐渐萎缩和公民生存权的日益扩张。

[1]朱羿锟.商法学.北京:北京大学出版社，2006:57.

[2]赵旭东.公司的注销与清算责任.人民法院报，2002－1－18(3).

[3]杨子洋.公司注销后法律责任的承担.2009－9－17.http://lvshi.bj.bendibao.com/news/2009917/54576.shtm.

[4]周友军.我国侵权法上作为义务的扩张.法学，2008(2).

[5][德]乌尔里希·贝克.风险社会.何博闻，译.南京:译林出版社，2004:36.

[6]杨雪冬.风险社会理论反思:以中国为参考背景.绿叶，2009(8).

[7]袁碧华.有限责任的扩张与限制——以有限责任向中小企业的扩张为视角.现代法学，2009(1).

[8]熊进光，黄清璐.我国公司市场退出机制的缺失与完善——以债权人利益保护为中心.甘肃政法学院学报，2005(5).

[9]席建林.试论有限责任公司股东清算义务与清偿责任及其转换.政治与法律，2003(2).