工程质量监督执法的柔性监管理念实践

陆 军

江苏省化工建设工程质量监督站（江苏 常州 213001）

当前，社会公共管理领域包括工程质量监督在内处于发展的矛盾凸显期，市场运作超前发育、诚信体系尚不完善，建设规模迅速扩张、监管力量日益萎缩，法治建设严重滞后、违法现象层出不穷。在人员少、任务重、管理难、责任大的情况下，对工程建设领域的大多数违法行为尽管可以通过一定的强制手段予以制裁，但单纯地依靠行政处罚不仅效率低下、难以奏效，有时甚至事与愿违、得不偿失。正是在执法效能评估和执行力反思的基础上，工程质量监督部门逐渐意识到以人为本价值取向的重要，开始了从强制性到说服性的监管嬗变与执法创新[1]。

1 依法履职，发现问题

某机电领域民营新材料科技股份有限公司依据多元化发展战略，跨行业建设电子级多晶硅项目，属当地政府确认的重点建设工程。项目开工后，由于建设单位缺乏工程项目管理经验，委托的监理单位又不能有效协调参建各方分歧，工程进展缓慢。经设计单位提议，建设单位找到工程质量监督机构，要求补办工程质量监督手续并寻求业务指导。

工程质量监督人员到达现场后，除进行政策告知、工程质量监督方案交底外，对质量行为、质量控制资料与先期施工的桩基、地基基础、地下管网实体质量进行了抽查。其中质量行为的检查覆盖了基本建设程序、主体资质、人员资格、质量管理体系和管理制度以及施工组织设计、监理规划等。

首次检查发现建设、监理单位均存在明显的违法违规行为：建设单位没有在项目开工前依法申报专业工程质量监督，所选择的监理单位不符合法定条件；监理单位建筑业主项资质为房屋建筑工程甲级，增项资质为机电安装工程甲级、市政公用工程甲级和电力工程乙级，未取得化工石油工程监理资质，现场监理人员执业资格也存在弄虚作假的情形。

2 释法溯源，耐心对待

工程质量监督人员就上述问题约谈了有关人员，严肃地指出了违法性质及其法律后果。同时听取了行政相对人解释性陈述和申辩意见：建设单位表示对法规要求不甚了解可能存在工作失误；监理单位则认为项目使用的原材料是硅粉，产出的是多晶硅，化学成分没有变化，改变的只是纯度，属于物理过程，多晶硅作为半导体材料归属电子行业，建设单位申领施工许可手续时，当地建设行政主管部门也没有对监理单位资质提出异议，对监督机构将多晶硅工程认定为化工建设工程表示不能接受。

针对工程属性，这里进行必要的澄清：虽然多晶硅产业服务于光伏和电子工业，项目投资核准分类也归口电子行业，但在工程建设领域，行政法意义上的建设工程专业分类并不是按照投资隶属关系或者管理渠道进行划分的，监理单位认为提纯加工属于物理过程的观点源于对工艺本质缺乏了解，存在认知误区。

根据《工程监理企业资质管理规定》，“机电安装工程”是指未列入港口与航道、水利水电、电力、矿山、冶炼、化工石油、通信工程的机械、电子、轻工、纺织、兵器、船舶及其他工业机电安装工程；“化工石油工程”是指化工、石油和石油化工主体工程、配套工程及生产辅助附属工程，包括油田工程、油气储运工程、炼油化工工程、基本原材料工程、化肥工程、酸碱工程、轮胎工程、核化工及加工工程、医药及其他化工工程。

利用物理方法（冶金原理）的确可以对硅进行提纯，但物理法制备的多晶硅产品纯度有限，只能满足太阳能级多晶硅纯度要求，主要用于光伏电池行业；电子级多晶硅的纯度必须达到9N（9 个9）以上，典型的成熟工艺是改良西门子法（化学法），其流程是将工业硅（冶金级硅，纯度97%～99.9%）与氯化氢在一定的温度、压力条件下通过化合反应转化为三氯氢硅（Si+3HCl=SiHCl3+H2），三氯氢硅经精馏提纯后在高温条件下与氢气经过化学气相沉积反应（还原反应），在硅芯载体上生成棒状多晶硅（SiHCl3+H2=Si+3HCl），还原反应的气体产物以及未充分反应的原料气体通至尾气回收系统，在尾气回收系统中，对尾气中的各种主要成分进行分离，并循环利用（热氢化反应SiCl4+H2=SiHCl3+HCl；冷氢化反应3SiCl4+Si+2H2=4SiHCl3），产品纯度高可达到9N～12N（9 个9 到12 个9），不仅能满足太阳能电池的使用，也能满足半导体材料的使用[2]。建设单位提供的可行性批复文件、安全预评价报告及设计单位提供的设计文件均确认生产工艺采用了改良西门子法，包括合成、精馏、还原、干法尾气回收等工序，尽管其原材料和最终产品的化学成分都是硅，但主要生产过程存在化学反应，涉及到了重点监管危险化工工艺、重点监管危险化学品，建设内容中的液氯罐区还构成危险化学品重大危险源，将项目判定为化工建设项目符合其本质特征，于法有据。

3 柔性处置，区别对待

根据依法查明的无争议事实，工程质量监督机构就违法事项的处置进行了内部评议。

建设单位委托不具备相应资质的监理单位承揽业务以及未在开工前申报质量监督手续的行为分别违反了：《建筑法》第31 条“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理”；《建设工程质量管理条例》第12 条“实行监理的建设工程，建设单位应当委托具有相应资质等级的工程监理单位进行监理，……”；第13 条“建设单位在领取施工许可证或者开工报告前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续”的规定。依据《建设工程质量管理条例》第54 条、第56 条的规定，除责令改正外，可分别处50 万元以上100 万元以下、20 万元以上50 万元以下的罚款。

监理单位越项承揽工程监理业务的行为违反了以下条款：《建筑法》第13 条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”；第34 条“工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务”；《建设工程质量管理条例》第34 条“工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承担工程监理业务。禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可的范围或者以其他工程监理单位的名义承担工程监理业务，……”的禁止性规定。依据《建设工程质量管理条例》第60 条的规定，除责令停止违法行为外，对监理单位应处监理酬金1 倍以上2倍以下的罚款。

对于监督手续，根据建设单位主动补办工程质量监督手续的情况分析，不存在规避政府监管的故意，虽然该行为侵害了国家的公共管理秩序但是其以行动主动纠正了错误、没有造成严重后果，属于轻微违法。按照法条，除责令改正外，即使以《建设工程质量管理条例》第56 条规定的处罚下限“从轻”裁量也要课以20 万元的罚款，尽管事实清楚、于法有据，但实施处罚必然导致法律效果与社会效果的严重背离并且显失公平，于情于理不妥。

对于监理资质越项，行为违法确定无疑。但仔细分析，却又事出有因，毕竟该项目跨越学科门类、专业性特强，发生认知偏差不足为奇。监理服务合同是建设单位发出要约邀请后双方反复洽谈达成的，监理单位按要求向建设单位提交了资质文件并经建设单位审查认可，没有证据表明监理单位在谈判和缔约过程中故意隐瞒或误导了对方，双方对行政违法和缔约过失都具有不可推卸的责任。根据行政执法效率优先兼顾公平原则以及《建设工程质量管理条例》规定的处罚幅度，建设单位必须至少缴纳50 万元罚款，而监理单位缴纳的罚款将超过其注册资本。这样的处罚力度，对于两家从来没有涉足化工行业，因为过失、误解而犯了错误的单位而言实在是过于严厉，更何况当地建设行政主管部门也存在工作失误和监管瑕疵并且项目施工尚处于基础施工阶段，施工内容以建筑工程为主，还没有涉及到真正意义上的化工专业工程，未对工程质量及本质安全造成实质性危害，从宽处理更为有利。

经合议认为，重点建设工程投资高、任务重、工期紧、影响大，为避免造成社会财富的无谓损失或损害投资人的利益，确保现场稳定是第一要务。工程质量监督机构实施行政管理可以有多种方法和手段，处罚并不是唯一选择，能够通过说服教育达到管理目的，不应轻易采取制裁措施。虽然《建设工程质量管理条例》 在行政处罚幅度方面没有提供更加灵活的裁量空间，按照公权力“法无授权即禁止”的基本法理的确存在操作盲区，但上位法《中华人民共和国行政处罚法》第4 条“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”；第5 条“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或其他组织自觉守法”的规定意味着行政执法的立法本意不以处罚为目的，处罚仅是一种手段，监督机构有义务肩负起和谐执法的责任，并且把执法的过程化为宣传法律的过程，体现宽严相济、实现法律效果与社会效果的高度统一；依据《中华人民共和国行政处罚法》第27 条“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”以及有“其他依法从轻或者减轻行政处罚”情形的，“应当依法从轻或者减轻行政处罚”的规定，对违法行为轻微并及时纠正、没有造成危害后果的，可以且应当不予行政处罚。

经综合权衡，工程质量监督机构决定暂不处罚，给予有关单位自我纠正的机会并针对监理资质越项问题下达了《责令停止违法行为通知书》，责令涉案单位在30d 内整改完毕并提出整改报告，逾期不改的将依法组织听证、实施行政处罚。

4 节外生枝，茫然失措

虽然工程质量监督人员千方百计为行政相对人着想、争取尽最大努力减少或避免投资人损失，希望有关责任主体通过自行整改“满足法律法规的监管要求”，但面对《责令停止违法行为通知书》，建设、监理单位并没有理解监督机构的良苦用心，反而觉得监督人员故意为难。

监理单位深知资质增项要求高、难度大、流程长，在缺乏专业人员、没有业绩支撑的情况下，30d内拿到化工石油监理根本没有可能，“停止违法行为”不过是换种说法的“逐客令”，不仅预期利益无法实现，而且可能产生负面影响，甚至被竞争对手借题发挥，因此对工程质量监督人员交换意见的提议也回绝了。

建设单位也陷入两难困境：既然越项监理违反了国家的禁止性规定，那么根据《合同法》第52 条、第58 条，违反法律、行政法规强制性规定的合同自始无效，“因该合同取得的财产，应当予以返还……，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，除各自承担缔约过错责任、蒙受经济损失外，一旦监理单位中途退场，资料散失、现场的局面将难以控制，新的监理单位将提什么条件、要多少费用、何时才能进场都是未知数，施工也将被迫暂停。更糟糕的是，若双方不能就“分手费”达成一致，进而要诉诸法律、对簿公堂的话，整个工程将举步维艰、进退两难。

5 换位思考，适时指导

其实，对于建设、监理单位的强烈反应，工程质量监督人员早有准备，并且事先制定了有关的工作计划和后续对策，也希望通过上述过程使得有关单位通过分析、判断能够深刻反省、加深印象，进一步增强法制观念和学法、守法的自觉性，从而减少抵触、对立情绪，增强信赖关系，进而自愿接受行政指导，主动配合，实现良性互动。

在短暂的“冰冻期”过后，有关责任主体的负责人终于冷静下来。于是抓住机会，与两家单位有关人员分别谈心、阐明立场，开展了必要的行政指导。

这里指出：建设工程质量监督是具备相应专业建设工程质量监督资格的工程质量监督机构，受政府委托，根据国家的法律、法规和工程建设强制性标准，代表政府对工程建设责任主体和有关机构履行质量责任的行为以及工程实体质量进行监督检查，维护公众利益的行政执法行为。依法行政、严格监管，捍卫法律法规的尊严、权威，维护建筑市场的公平正义和有序竞争，确保工程质量和本质安全是工程质量监督工作者义不容辞的职责。越项监理违反了国家的禁止性规定，在任何情况下，工程质量监管机构都不可能拿原则做交易，但在执法工作中体现务实、宽容、和谐一直是工程质量监督工作者追求的目标。尽管监理单位在短期内不存在进行资质增项的可能性，但现行法律法规没有禁止其与具备化工石油监理资质的其他监理单位以合伙方式组成联合体共同承揽业务，《建筑法》第27 条从项目承包的角度规定“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上承包单位联合共同承包”并明确了联合体共享资质的认定原则，根据民商事领域“法无禁止即可为”的一般法理，该规定同样适用监理单位。因此，监理单位可以本着优势互补、诚实守信、互惠互利的市场化原则自行选择合适的合作伙伴通过强强联合“满足法律法规的监管要求”，完成既定的监理业务实现多赢，并为今后资质增项积累经验、夯实基础、创造业绩；建设单位也完全可以消除顾虑，用不着担心项目中断。

工程质量监督人员还针对监理单位引入合作伙伴、加强人力资源配备以后监理成本大幅增加等实际问题，按照国家发展改革委、建设部《建设工程监理与相关服务收费管理规定》的有关规定，与建设单位进行了适度沟通，充分说明了监理项目恶性竞争、非理性低价成交的危害性，得到了建设单位的充分理解和积极回应；监理单位也深刻反省了在人员配备等方面弄虚作假的不良行为，明确表示依法依规全面整改。

经过耐心引导和启发，建设、监理单位很快理清思路、找到方向、达成共识，管理力量得以充实、监理规划得以完善、现场协调得以改善、工程得以顺利推进。

6 转变职能，服务至上

工程质量监督执法实践表明，威严有余、缺失人情的监管，既不符合现代文明的要求，也与现代法治原则和基本法理相悖。只有认真研究、准确把握现阶段工程质量监督的本质特征，站得高、看得远、想得深，按照依法行政、转变职能的要求，正确处理依法监管与有效服务的关系，变刚性管理为刚柔相济；按照合法合理、必要正当、平等自愿原则，创新监管手段、改进监管方式，推进人性化管理、亲情化服务，做到“执法与指导”、“监督与服务”、“处罚与教育”相结合，才能不断凝炼升华服务型质量监督的内涵，才能营造多方和谐共赢的经济发展环境，从而实现调结构、转方式、促发展、保民生[3]。

[1]周汉华.政府监管与行政法[M].北京：北京大学出版社，2007.

[2]刘小锋,王岭.多晶硅化学制备方法的比较分析[J].新材料产业，2011（6）：65-69.

[3]杨解君.行政执法研究——理念引导与方式、制度创新[M].北京：中国方正出版社,2006.