弱势群体的宪法保护①

2013-04-08 01:39:11李忠夏
关键词:宪法群体规范



弱势群体的宪法保护①

弱势群体的保护是一个多元化的社会问题,也是一个多层次的法律问题,但弱势群体的宪法保护无疑是更具有决定意义,因为宪法中基本权利的首要目的在于防止国家公权力的任意干涉,其义务主体是公权力、而非私人。对弱势群体而言,最需要保障的是国家公权力通过立法或者行政权力的方式在无正当理由的情形下对弱势群体进行任意差别对待。或许再完善的法律体系都无法真正杜绝社会中存在的私人之间的歧视与偏见,但却可以通过公法措施杜绝国家公权力对弱势群体的任意不平等对待,因此,弱势群体的宪法保护才是弱势群体保护中的核心问题。

一、弱势群体宪法保护的社会背景

对弱势群体的保护在道德上似乎具有天然的正当性,这发自人的同情心这种自然的感情。但早在19、20世纪之交的美国,斯宾塞的“社会静力学”却大行其道,达尔文的“自然进化论”被改造成为“社会进化论”,“物竞天择、优胜劣汰”的契约自由观横扫千军,在那个时代里,没有人同情弱者。20世纪30年代的大萧条改变了一切,1905年美国最高法院在洛克纳诉纽约州一案中所确立的观念被推翻,罗斯福政府强势出击,国家开始干预到经济领域,开启了新政之后美国经济的新模式。

因此,弱势群体的保护是与社会国家和福利国家理念相伴而生的。今天我们所津津乐道的弱势群体保护在历史上并非具有天然的正当性,而是经历了一段历史、传统、观念与社会变迁相互交织的复杂历程。西方从理性自然法、功利主义再到福利主义(国家干预主义)的过渡与变迁,并不是一蹴而就的,这也意味着弱势群体的宪法保护在西方的确立也并非是一帆风顺的,或者说,弱势群体保护在宪法上的正当性并不是天然形成的,而是特定国家在特定时代、情势下的产物。从更深层的意义上讲,弱势群体保护更多的是一个本土性的问题,或者首先是一个特定国家的宪法问题。我国并未经历一个与西方市民社会类似的发展历程,也没有经历一个从自由主义到国家干预和福利国家的痛苦发展,当然也没有经历从福利国家再到自由主义的回潮。新中国的发展恰好是一个相反的过程,是从纯粹的社会主义到“中国特色社会主义”的演变,在这期间,社会国家的理念一直不曾失去,因此,对弱势群体的保护一直是中国宪法中社会主义理念的题中应有之意。

二、宪法文本中的弱势群体

任何“弱势群体”一定是相比较而言的,有一个参照系,只有在比较中,才能区分出“弱势群体”,并因此需要给予宪法上的特殊保护,宪法上平等原则的要义是“相同者同等对待、不同者不同等对待”,因此要在宪法中界定何谓“弱势”,就要么需要宪法的明确规定,要么必须证立为何要给予此类“弱势群体”以——相较于其它群体而言不同的——特殊对待,也就是说给予弱势群体的“差别对待”需要宪法上的理由。

因此,要界定“弱势群体”首先要看宪法的规定,我国宪法明确针对特定群体而特殊规定的有如下条款:第4、32、45、48、49、50条。根据上述规定,我们可以发现宪法中的特殊群体。在这些特殊群体中,“华侨”、“外国人”和“因为政治原因要求避难的外国人”很难被视为是“弱势群体”,而只是被视为是一种“特殊群体”。因此,给予“少数民族”、“年老、疾病或者丧失劳动能力者”、“残废军人”、“烈士家属”、“军人家属”、“盲、聋、哑和其他有残疾的公民”、“妇女”、“母亲和儿童”、“老人、妇女和儿童”等弱势群体以特殊保护或者差别对待就是宪法上的价值,而无需特别的宪法理由加以证立。根据宪法规定,我国也相继出台了《中华人民共和国妇女儿童权益保护法》和《中华人民共和国老年人权益保护法》等法律。

尽管宪法明确将上述群体界定为“弱势群体”,但给予这些群体以何种程度上的“差别对待”仍然需要宪法上的证立。必须接受“比例原则”的审查,即在实现对上述“弱势群体”特殊保护这种宪法目的之时,必须采用“适当”的手段。

三、社会——政治背景下对“弱势群体”的宪法保护

在宪法明确规定的“弱势群体”之外,尚存在一些社会潜在的“弱势群体”,这些“弱势群体”随着社会的变迁和观念的变化而浮现,对这些弱势群体的保护可以区分为两种:一种是消极保护,另一种是积极保护。所谓消极保护,指的是保障弱势群体享有与其它群体同等的权利,保障该群体免受歧视和不平等对待;所谓积极保护,则是为弱势群体提供积极的帮助。前者的目标是杜绝不合理的、歧视性的差别待遇,如美国针对种族歧视所采取的措施;后者则是需要通过某种差别对待积极纠正此类群体的“弱势”地位,如美国通过“肯定性行动”积极帮助黑人等有色人种摆脱传统上弱势的地位,达到与白人相同的社会地位,但这种做法反而会带来“反向歧视”的问题。

因此,要对弱势群体加以宪法上的保护,必须在宪法上证立下述两个问题:如何证明这些群体属于社会中长期受到歧视的弱势群体,从而需要宪法上的平等保护?为何要给予这些“弱势群体”以差别对待或者说优待?前者要证明的是:这些弱势群体与其他群体之间的差别并不构成给予他们歧视性差别对待的理由;后者要证明的是:这些弱势群体与其他群体之间的差别构成了给予他们优惠性差别对待的理由。

要在宪法上证立对“弱势群体”进行消极的平等保护(否定性差别对待)以及积极的差别对待(肯定性差别对待)需要进行两方面的工作:一是寻找宪法层面上的规范标准,一般而言,这个规范标准来自于宪法中规定的抽象“平等原则”(如德国基本法第3条第1款、美国宪法第十四修正案、中国宪法第33条第2款);二是深入到社会,寻找社会中真正的“弱势群体”,并证明给予这些群体以差别对待是合理或者不合理的。这两部分工作并非割裂:宪法上的规范标准——即抽象的平等原则——需要社会事实的探究去充实并加以具体化;社会中“弱势群体”的实证探究又需要规范上的标准加以指引和限缩,否则任何“标准”都可能成为界定“弱势群体”的标准。社会中情势的变化与事实状况的改变也会引发宪法层面规范上的变迁,使得对同一文本的宪法规定进行前后不同的解释。坦白来说,这个规范论证过程仍然避免不了主观的任意性,因为一方面宪法规范的文本是概括性的、开放的,另一方面社会事实实证探究的本质就是“缺乏评价性(价值判断)的标准”或者说“价值中立”,因此任何成为对“弱势群体”加以“差别对待”的宪法理由都或多或少是根据——带有主观意愿和条件假定的——社会实证调查的结果而主观赋予的。

因此,要在本文中确定中国当下宪法层面上需要保护的“弱势群体”,就需要两方面的视角:一是经验上的、二是规范上的。除了规范上明确所规定的“弱势群体”之外,又需要从我国宪法的平等原则中结合我国特有的社会现实加以推演。由于平等原则的抽象性和形式性,因此对社会现实的观察就成为首要的一步。

在我国,经验中能够观察到的处于“弱势”的群体可大致概括为以下几类:(1)各地发展不均衡,因政策而人为造成的“弱势群体”,如不发达地区居民在经济、教育、文化、社会保障等各方面所导致的弱势;(2)一些因特殊疾病而产生的“弱势群体”,如乙肝患者、艾滋病患者、精神病患者;(3)一些因先天生理原因而产生的“弱势群体”,如基于身高、性别、年龄所产生的弱势群体,又如同性恋者、变性人以及恋物癖等群体;(4)一些因历史、地理等原因处于弱势的群体,如少数民族、妇女等;(5)一些因信仰、文化等原因所产生的弱体群体,如某种宗教的信仰者、某种文化的承载者。

生活中的“弱势群体”当然不仅仅局限于上述几类群体,因为生活现实的多样化、复杂性永远无法被穷尽,只能尽可能的类型化。在通过社会学上的观察将几种“弱势群体”归类之后,需要进一步论证的是,这些弱势群体与其他群体在社会中所存在的差别就其“性质和重要性”而言是否构成了对其进行差别对待的理由。要判断差别的“性质和重要性”就需要一方面进行经验上更加科学的论证与考察,而另一方面则进行规范上的评价,尽管规范在很大程度上可以类型化,通过分析其中的关键要素是否存在差别而界定其“性质和重要性”,但后者仍不可避免要陷入到主观价值感受当中,因为在这个宪法论证的过程中,不可避免会出现严重的分歧,比如有人会认为同性恋者与异性恋者之间的差异足够严重,而必须给予差别对待(禁止其结婚),但有人则会持相反态度,又比如有人会认为女性在现代社会中处于弱势而必须在很多方面给予优惠对待,但女权主义者则会认为这反而是对女性的一种变相歧视,在种族问题上也同样如此,给予黑人的各种优惠对待一方面可能对黑人本身是一种负担,另外一方面也会严重损及形式平等的理念。因此,对弱势群体的保护就不仅仅是简单的平等原则的宪法解释问题,而是需要返归到一种整体的宪法理论的视野,尤其在对弱势群体进行实质平等的积极扶助时,又涉及到社会福利国家与自由主义之间在宪法价值层面上的博弈,因此在这里就需要在整体上有一种宪法理论的假定,而这势必又需要回到一种历史阶段和社会现实的判断中,回到传统与现实的对话中。另外,为避免陷入到宪法理论的无休止纷争中,宪法中的价值判断必须藉由宪法中的程序通过宪法决定作出。宪法决定是偶在的,也绝非是“唯一正确的”,但却是凝结共识的必要,并在未来的社会后果以及社会后果的评价中加以检验,从而成为进一步宪法决定的基础,这构成了法律系统自身在规范上封闭运作、但知识上保持开放的现代多元社会图景。

李忠夏

(山东大学法学院 副教授 济南 250100)

①国家社科基金一般项目“中国宪法学方法论反思”(项目编号13BFX031)的阶段性成果。

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