浅议“孤儿作品”著作权问题

罗田田

(安徽大学，安徽 合肥 230601)

浅议“孤儿作品”著作权问题

罗田田

(安徽大学，安徽 合肥 230601)

现实生活中存在着大量的暂时找不到著作权人的作品，这些作品不能得以合理利用构成浪费。我国立法目前对此并没有详细的规定，拟在参考别国和地区的相关规定的基础上结合本国实际提出建议。

孤儿作品；著作权；保护

一 孤儿作品的概念

孤儿作品(orphan works)，通俗地说为找不到生身父母的作品，著作权法所保护期限内，作者身份暂时未确认或虽然作者可以确定，但是经过勤勉的努力寻找仍然无法找到该著作权人的作品。关于孤儿作品，笔者试将其分为真正的孤儿作品和表见的孤儿作品。真正的孤儿作品，是指无法确定作者，大多超过了著作权的保护期限，或作者去世多年，确定无从寻找，不存在救济的问题；表见的孤儿作品，是在著作权的保护期内，暂时不能确定作者真实身份或找不到作者的作品。

生活中存在大量表见的孤儿作品，涉及文学、美术、摄影等各个领域。这些作品由于找不到作者，缺乏法律相关规定，因而很难得到合理利用，不可避免地会构成社会文化资源浪费。如一位使用者擅自使用某一孤儿作品，若后来该作品作者出现要求行使著作权，则使用者可能会被著作权人提起侵权之诉，需要承担相应的民事责任，若因其找不到或者联系不到作者而不能使用，则实为一种资源浪费。

因此，探究孤儿作品及其如何使用的法律问题于现实而言具有重要意义。

二 孤儿作品的成因

1.孤儿作品出现的根本原因源于著作权法的自动保护原则。目前大部分国家和地区立法均认可这一原则。[1]与商标权，专利权的取得方式不同，著作权的取得并非采取注册登记公示方式，而是采取自动取得方式。著作权法只保护作品的“表现形式”，当寄托隐含创作者情感的外在表现形式创作完成著作权人即自动取得相应的著作权。《伯尔尼公约》第五条规定：“版权权利的享有和行使无须履行任何手续。”这里的手续指的就是类似于商标权和专利权等其他权利取得方式的注册，登记，公示公告等行政机关参与的行政权利。对于自动保护，放宽了对著作权人的著作权人身权和著作财产权的保护力度，但不可避免地造就了一些孤儿作品。[2]

2.署名权的影响。为了让公众知晓自己的作者身份，作者可以在其作品附着物上注明自己的身份。在作品没有署名或者署的是假名匿名时很难找出真正的作者，由此造就了孤儿作品的产生。讲到署名就不得不介绍著作权中的署名权。著作权法把发表作品时是否在自己的作品上署上自己的名字或者使用某种笔名，假名或者匿名的决定权交给了作者。如果作者把自己的姓名写在某部被发表的作品的复制品或美术作品的原件上，在对方没有提出相反的证据前，他就被推定为该作品的作者。[3]由于著作权法所赋予的作者的署名权，作者其作品创作完成后可选择署名与不署名，署笔名，别名或匿名等。这些情况下想要找到作者是有很大困难的，尤其是在不署名或匿名时基本无从下手。

3.历史因素的沉淀。我国自古奉行“窃书不为偷”流传至今，许多人认为知识不归属于财产类别，可以尽情地“拿来”或“借来”用一用甚至据为己有。[3]若不幸被发现剽窃盗用等行为，被揭发，也就是丢面子或者在道德上接受众人的指责“千夫所指”而已。这种“窃书”行为从古至今都存在，尤其目前在学术腐败中的剽窃、改头换面等行为，当事者大多心存此心态。殊不知，在知识经济时代，知识本身就是一种可以用真金白银所计量的财富，是具有经济价值的。著作权法对作品的保护足以证明这一思想的陈旧迂腐。大家互相借鉴抄袭剽窃，将他人辛苦所得的成果据为己有，更有甚者署上自己的名字，若真正的作者一直不知，则这份作品堂而皇之地归属于剽窃者，作者的利益受损。

4.网络等现代化传播技术的发展。传播，是作品为他人所知晓的必经途径。20世纪以来，科技的发展尤其是通讯，网络迅速发展，作品传播途径变得迅速便捷，出现大量的网站，我们可以第一时间在网站阅读很多知名作者或是不知名作者的作品，我们自己也可试着发表作品。但是优秀的且为众人所知的作者毕竟是凤毛麟角，大量的平凡作者的作品并不被众人所倾心，更别说作者真实身份。

其次，网民们游离于博客、论坛间，对于他人作品复制，转载已经屡见不鲜，作品在经历了大量的这些工序之后很难再找到第一个发布者，第一个发布者也很难自证其真正的作者身份。这也是网络上也出现了大量孤儿作品的另一原因。

三 概述有关国家对于孤儿作品的相关法律规制

1.英国强调应平衡版权人和使用者的权利义务关系，给予双方当事人同等的保护力度。英国1988年《版权法》第57条规定，对特定范围的作品“经过合理寻找仍然无法找到作者，也不确定版权保护期是否届满，则利用该作品的行为并不构成侵权。”对于“合理寻找”的界限，英国学者高尔斯认为，知识产权局(专利局)应该独自或联合数据库持有者建立版权自愿登记制度。

2.加拿大《版权法》(1997年)第77条规定“对于已经发表的孤儿作品，由版权委员会对使用该作品的申请进行个案审查，如果判定申请者已经付出了足够的努力寻找版权人，版权委员会就会签发一份在加拿大境内有效的非排他的使用许可，并指定向特定的版权集体管理组织(机构)缴纳使用费。如果版权人出现，可请求支付使用费，请求期限为不超过许可使用期限后五年。”由此可见，与英国不同，加拿大更侧重于保护版权人的利益。

3.日本《版权法》第67条规定，“如果版权人无法确定或者有其他类似的原因，经过了合理的努力寻找但是仍无法联系到相关权利人，日本相关文化部门可向希望使用该作品的人颁发强制许可使用证，并要求使用人预存一笔由该部门确定的补偿金，补偿金的数额一般与该作品发表或授权发表时应支付的数额相一致。同时，对该作品进行复制时，必须在复制件上注明该复制件所依据的使用许可证内容以及许可证颁发的时间。”可见，日本采取的是申请使用的原则，对于缴费的具体数额计算方法以及费用的保管还没有具体规定。

4.美国的孤儿作品议案。2006年和2008年议案规定作品的使用人在履行合理勤勉的寻找作者的义务后未找到版权人，则不需要报请政府相关部门的许可同意，使用该作品，且使用行为并不构成民事侵权。之后若真正的作者现身，则可要求使用人给予相应经济补偿。但对一些特定的孤儿作品的使用，不需补偿，比如侵权是在没有任何直接或者简洁商业利益之目的情况下进行的孤儿作品使用，或者侵权行为在本质上是教育性质的，宗教性的或慈善性的以及在接到主张侵权的通告之后，诚意地对该主张进行了迅速有效的调查之后，侵权者停止了侵权行为。[4]

5.2007年6月，国际出版者协会与国际图书馆协会联合会就孤儿作品获取的原则达成了一致意见，设立了促进孤儿作品使用的五项原则：1.应当相当勤勉地搜索版权所有者；2.孤儿作品使用者应当提供版权所有者的清楚，充分的说明；3.如果版权所有者再次出现，应当对该所有者进行补偿或者适当地归还；4.如果存在对先前成为孤儿作品的禁令救济，该救济令应当考虑到该孤儿作品的使用者的善意创造性工作和投入；5.孤儿作品的使用不具有排他性。[5]

四 我国现有法律制度及立法建议

我国目前关于孤儿作品的法律救济机制尚处于婴儿阶段，很不完善，仅仅在《著作权法实施条例》第13条规定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。”第18条规定：“作者身份不明的作品，其权利的保护期截止于作品首次发表后的第50年的12月31日。作者身份确定后，适用《著作权法》第21条所规定的普通作品的保护期间。

在参考其他国家关于孤儿作品的立法机制的基础上，笔者提出如下几点建议。

1.若孤儿作品的善意使用者在使用前确实已经尽到了“合理勤勉的寻找作者”的义务，仍未能找到作者，则该善意使用者可以向有关单位或组织(类似于知识产权局，版权局或是相关协会)提出使用申请许可，获得批准后即可合法合理地使用该孤儿作品。数月后或若干年后作者出现时，只可向该使用者请求合理的补偿，无权向使用者提起侵权之诉。

首先，关于“合理勤勉”的具体界定是一个值得细化的问题。立法实践中应规定，如将目前寻找的最佳方式详述之用以给民众正确的指引方向。最佳方式包括通过数字数据库以及他数据库寻找，通过知识产权协会以及寻找版权协会等协会进行寻找，在各种网站公告等等方式。这也变相刺激了作者的保护意识，敦促作者在作品完成后自觉到数据库或者相关协会进行注册登记活动。[6]

其次，这也是区分善意使用者和恶意使用者的标准之一。善意使用者在使用作品前已经事先尽量努力地寻找了且进行了申请；而恶意使用者则事先并没有努力寻找，自然要遭受侵权之诉的审理并接受法律的制裁。

再次，在孤儿作品使用权限方面，孤儿作品的使用对于所有尽到了合理勤勉的寻找义务的使用人来说应该是平等的，不应具有排他性。孤儿作品的使用，应该从服务人类大众的角度出发，在作者身份不明的情形下，所有的善意使用者经过勤勉的寻找义务后都有权得到相关部门的许可使用该作品，在使用该孤儿作品的权限上应该是平等地享有使用权。这样既符合民法的基本原则也有利于社会文化艺术的发展，资源的合理使用。

2.关于合理的补偿金，建议由作者出现后，和使用者协商解决。并不建议同日本的做法，由有关单位现行代为收取。首先，作者与作品除了存在物质利益以外，还有思想上，精神上与人格上的利益。作品是作者的思想情感的外在表现形式，是作者的智慧之结晶，在每一位作者心目中所占的地位都是相当重要的。而作者对其作品的价值估量是不同的，如若为相关单位先行代收，就不能准确地衡量作者心目中应该获得的作品价值金钱额。再者，每位作者的价值观各不相近，有的作者是视金钱如粪土，收取补偿金时可能只要求一点金钱作为形式甚至不愿意收取，若有关单位代为收取硬塞给作者使用费用，可能并不能起到补偿作者的作用，甚至会适得其反，引起作者不满；而有的作者则认为“面包是必需品”，作品是劳动成果取得对应劳动收益。由此可见，在收取相应作品的补偿金时，每位作者对其作品的收取补偿金额的期待值也是不尽相同的，如若单位先行收取，则可能违背作者的意愿。其次，如若单位现行代为收取使用费，那具体费用又该如何准确衡量？目前操作性很难。关于补偿金的数额，各地的消费水平不同，相应的作品对应的经济价值也难以换算，在收取费用时是统一按件收取使用费还是按作者的作品的知名度还是按其他标准值得商榷，很难操作。

[1]刘春田.知识产权法[M].法律出版社，1997.

[2]郑成思.版权法[M].中国人民大学出版社，2000.

[3]周艳敏，宋慧献.版权制度下的孤儿作品问题[J].出版发行研究，2009(6)：66.

[4]雷炳德.著作权法[M]. 张恩民，译.法律出版社，2007.

[5]International Publishers and Librarians Agree On Access to Orphan works [DB/OL]. http;www.ifla.org/VI/4/admin/joint-ifla-press-releasejune2007.pdf.

[6]2010 Digital Libraries High Lever Expert Group, Copyright subgroup Key principles for Orphan Works and Out of print Works Database and Rights Clearance Centre[R].

ClassNo.:D923.41DocumentMark：A

(责任编辑：郑英玲)

DiscussionofWorksWithNoCopyrightOwner

Luo Tiantian

(Anhui University，Hefei，Anhui 230601，China)

In recent years, with the rapid development of Chinese economy , copyright protection has been intensified. There are s a lot of works with no copyright owner problem ., so how to make balance between the use of the so-called orphan works and the protection of copyright is a very important work for us.

works with no copyright owner；protection；copyright

罗田田，硕士，安徽大学。

1672-6758(2013)01-0126-2

D923.41

A