法官自由裁量权的伦理规制研究＊

李叙明

（湖南师范大学 道德文化研究中心，湖南 长沙 410081）

法官的自由裁量权虽非法律明确赋予，但因其在司法实践中客观存在并普遍被使用，且直接关涉司法公信和公正问题而成为理论界关注的热点。党的十八大提出了到2020年实现法治化的目标，并将司法公信力建设提升到党和国家工作全局的战略高度。在此背景下，有必要进一步深化法官自由裁量权的理论研究，促进司法公信力不断提高、司法公正逐步实现。但是梳理现有的研究成果，大多是从法理学、部门法学和社会学的角度对法官自由裁量权存在的必然性以及规制的必要性而展开的理论探析，而缺少伦理的视角与道德的关注，因此有必要从伦理的视角来审视法官自由裁量权，以期更加理性地认识并规范法官自由裁量权的行使。

一 法官自由裁量权的伦理属性

自由裁量权伴随着司法的产生而产生，但直到20世纪才为西方法学家发展为一种重要理论。关于自由裁量权的内涵，不同流派的学者有着不同的阐释。英国法学家戴维·M·沃克认为，“自由裁量权，指酌情作出决定的权利，并且这种决定在当时情况下应是公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权利或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅在规定的限度内行使这种权利。”［1］美国法学教授约翰·亨利·梅里曼认为：“审判上的自由权，是指能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地理解法律使之更合乎社会的变化。”［2］最高法院副院长江必新认为：“司法自由裁量权是指法官或者审判组织根据自己的认识、经验、态度、价值观以及对法律规范的理解而选择司法行为和对案件作出裁判的权力。”［3］从以上界定可以看出，自由裁量权具有以下伦理内容：一是自由裁量的过程是一个价值选择的过程；二是这个过程需凭借道德良知和审判经验；三是这一过程要运用司法逻辑和理性思维进行推理；四是它以实现公平正义为皈依。由此，笔者认为，从伦理学的意义上看，自由裁量权是指法官根据自己对立法目的和法律原则的理解，在法律规范的框架内，凭借道德良知和审判经验，运用司法逻辑和理性思维，认定案件事实，选择至善的裁决结果，以实现公平正义的价值选择的过程和权力。具体而言，法官自由裁量权具有以下伦理属性：

（一）价值取向性

自由裁量权行使的过程即是法官根据公平正义的原则对案件证据进行判断，并作出体现立法精神、符合伦理道德的裁决的过程，无不包含法官的道德诉求和价值判断。在任何一个案件中，法官根据案件事实和证据，对当事人的行为作出“是”与“非”、“黑”与“白”、“对”与“错”、“曲”与“直”的评价，进而作出事实认定和裁决结果，其中无不彰显法官的道德认同和价值标准。当然，既然具有价值取向性，不同法官在同一案件中的价值取向不同，行使自由裁量权的结果可能就会不同。裁量权既可能失之宽泛，也可能失之狭隘。倘若过于宽泛，就会导致司法权力的滥用，不仅会破坏形式正义的价值取向，而且实质正义也难以实现；倘若过于狭隘，虽然维持了形式正义的价值取向，但却难以实现实质正义。［4］因此，有必要对自由裁量权进行规制，促进法官在使用自由裁量权的过程中，做出向“善”的价值选择，实现形式正义和实质正义的统一。

（二）伦理自主性

司法活动绝非道德无涉的领域，法官自由裁量权的使用其实就是道德判断和伦理选择的过程。为了保证自由裁量权的正确行使，必须确保法官享有伦理自主权，能够独立地审判案件。也就是说，法官不屈服于任何权威，而以公平、正义和理性的道德判断，独立地、自由地认定案件事实、适用法律、裁决争端。在理想的状态下，法官不受任何组织、人员的干涉，完全按照自我价值认同和道德标准，运用自由裁量权和自由心证，在法律的框架内调整、平衡当事人之间的利益关系，化解纠纷和矛盾。因此，有必要培育法官公正的伦理观、坚定的法律信仰、独立与中立的职业品格、公共权力观念和守护正义职责和义务等自我意识。［5］若法官没有自我意识和伦理自主，自由裁量权也就失去了伦理基础，个案正义也就无从谈起。

（三）主观能动性

柏拉图曾说：“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每一个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。”［6］法律具有抽象性、滞后性、模糊性的特征，对于司法者来说，克服这些法律固有缺陷的必然路径就是要发挥法官的主观能动性，把法官作为司法中最活跃、最关键的因素，使法官在秉承一定法律价值、遵循一定法律规则的基础上，通过行使自由裁量权，创造性地适用法律，变生硬的法律教条为能动的司法活动，理性地作出裁决，促进正义的实现和法律不断发展，推动社会政治、经济、文化等的变革和发展。由此可见，法官的主观能动性对于法律条文的灵活适用以及司法正义的实现，发挥着重要作用。当然，法官在发挥主观能动性行使自由裁量权时，必须谨守道德良知，遵循法律原则，确保主观能动性的正确方向。

（四）自由有限性

如同人的自由是相对的而不是绝对的一样，法官自由裁量权的“自由”是一种受限的自由，而不是决定的自由。从自由裁量权的内涵上说，它要受到正当性、合理性、道德性等原则的限制，必须以实现正义为目的并确保解决结果的公正；从自由裁量权的外延上说，它要受到合法性、平等性、中立性、公开性等原则的限制，确保自由裁量权的行使符合规则要求和程序正义。也就是说，法官自由裁量权必须基于证据和案件事实、依照法律规定和原则、凭借法律信仰和司法良知而行使。同时，自由裁量权作为一种司法权，存在被滥用的可能和倾向。“所有的自由裁量权都有可能被滥用”［7］，自由裁量权的滥用为司法腐败提供了“合法的借口”与“正当的理由”，所以要对自由裁量权给予严格而又合理适度的规制。

二 法官自由裁量权的伦理依据

自由裁量权不是一种法定的权力，而司法实践中法官又经常行使自由裁量权，那么就需要分析自由裁量权存在的合理性，探究自由裁量权的伦理依据。

（一）从绝对理性主义到相对现实主义

源于16世纪的绝对主义思潮在17、18世纪达到鼎盛期。在当时的哲学家们看来，人的主观能动性和认识能力是无限的、至上的，对客观世界的认识无所不能。哲学上的绝对主义认识论极大地影响了大陆法系国家的民商事立法。立法者试图制定一部条文具体、翔实、系统，能够穷尽所有行为可能的法典，为司法者提供裁决案件的依据，使法官处理任何纠纷和矛盾都能在法典中找到能够适用的法律条文。［8］完全理性假定立法者对人类的过去、现在和未来具有完全的认识能力，能够考虑到将来可能发生的各种情况，从而制定出详尽完备的法律。在这种立法指导思想下，法官只需按照法律条文的明文规定裁决案件即可，无需也不应享有自由裁量权。

19世纪起源于法国的现实主义运动，在哲学领域表现为摈弃对理性的绝对尊崇，更多地关注心灵和理性之外的生活实际，出现了相对现实主义的思潮，认为人类理性并非是完全绝对的、普世的，而是相对的、有限的。按照相对现实主义者的观点，由于人类生活精彩复杂多变，立法者不可能制定一部包罗万象、能够规范人们所有行为的完美无缺的法典。［9］特别是20世纪以来，世界的政治、经济与文化发生了巨大变化，法律规范的滞后性日益明显，法官不得不创造性地解释和补充法律。立法者不可能是完全理性的，而只能是有限理性。为了实现司法的公平正义，法官有必要行使自由裁量权，从而消饵法律规范的僵硬与现实生活的灵活性之间的矛盾。

（二）从司法工具主义到司法能动主义

在司法工具论者看来，法官就是一部执法机器，主要职责在于机械适用严谨周密的制定法和判例，进行大前提、小前提和结论三段论式的逻辑推演，甚至可以利用信息技术开发司法软件，输入案件事实便得出审判结果，无需法官的价值判断和选择，这样就可以防止自由裁量权的滥用和司法腐败。司法工具主义否认法官的独立人格，进而否认自由裁量权的存在价值，极大地挫伤了法官得主观能动性，使法官丧失了独立意识和追求公平正义的原动力，违反了人的本质属性和司法的科学规律。

历史具有不可溯性，我们无法还原历史案件的本来面目。在司法实践中，法官无法复制客观事实，而只能根据证据得出的案件事实进行裁判。正如美国法官霍姆斯所言：“法律的生命并不在于逻辑而在于经验。”［10］为了尽量使案件事实和客观事实保持一致，得出公正的裁决结果，需要法官运用审判经验和道德良知，对证据进行分析认证以确定案件事实，这就需要法官行使自由裁量权来弥补法律因追求逻辑和理性而造成的情感缺失，克服立法的滞后性和局限性，实现司法的宗旨和目的。

（三）从普遍正义到个别正义

正义是人类社会永恒的价值诉求，但正义在不同领域有着不同的内涵和形式。就指向对象而言，正义可以分为普遍正义和个别正义，普遍正义指向社会全体成员，体现平等、自由和公正的普世价值；个别正义指向个案，确保案件程序和实体公正，让案件当事人感受到公平正义。在法学领域，虽然作为立法和司法的共同的、终极的目标，但正义之于立法和司法的宗旨和任务并不完全相同。对于立法来说，其追求的是普遍正义，主要任务是对社会利益的衡量和分配，并据此确定公民的权利义务；对于司法而言，其追求的是个案正义，主要任务是对个案作出公平、公正的裁决。

立法和司法永远存在着现实的、无法消弭的差距，甚至会造成普遍正义和个案正义的冲突。正如有些学者所言：“法律和司法所追求的目的是要在全社会实现公平与正义，而适用于大多数人的法律正义却在某一个案的适用上可能出现不正义，法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义。”［11］法官自由裁量权的价值正是使司法无限接近立法，以实现法律的目的，达到个别正义与普遍正义的价值统一。［12］在具体司法实践中，要求法官以法律所追求的普遍正义为逻辑起点，以法律规则为依据，充分考虑个案之间的特殊性、差异性，对案件事实及其依赖的证据进行逻辑推演，凭借司法良知和自由心证，作出符合公正的裁决。当然，法官在行使自由裁量权的过程中，仍然要坚持法律普遍性、一致性的原则，遵循法定程序，做到同案同判，自觉树立法律威信和司法公信，最终实现社会的公平正义。

三 法官自由裁量权的伦理规制

英国历史学家阿克顿说过：权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。既然自由裁量权是一种司法权力，就存在被滥用的可能，而且司法实践中滥用自由裁量权的现象的确存在，因此需要对自由裁量权的使用进行规制。对自由裁量权的规制有程序、机制手段，但是最重要的控制手段还是道德手段，法律规范能够得以执行的关键，在于个人的内在信念，而不是外部的强制。正如史尚宽先生所言：“虽有完美的保障审判独立制度，有彻底的法学之研究，然若受到外界之诱惑，物欲只蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，然则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具，有如为虎附翼，助纣为虐，是以法学修养虽为切要，而品格修养尤为重要。”［13］因此，必须不断加强法官的道德修养，以德控权，以德行权，确定法官自由裁量权行使的道德限度。

（一）守护公平正义

“正义是人类一种最基本的价值理想”，“作为一种法价值对其它法价值其有优越性”，“法必须体现一定的正义要求，最终必须以正义为依归”。［14］正义是人类社会永恒的价值理念，是良好社会秩序的基础与社会有序化的基本要求。就司法而言，矫正正义是司法的道德基础和伦理限度。按照亚里士多德在《尼各马科伦理学》中的观点，矫正正义是对一个人通过道德过错行为使另一个人受到了不公正的损失的私法救济。随着时代的发展，居中第三者以及国家强制力介入冲突和纠纷的解决，私法救济演进为公助救济继而演化为司法救济，矫正正义也随之发展为公助正义再到公力正义。矫正正义就是在不公或伤害发生后“把事情矫正”（set things right）为目标，但矫正行为应具有道德合法性，遵循对等性标准、人道的标准以及功利的标准，作为司法的几个最基本的道德原则。［15］法官在裁决案件时要遵循矫正正义的道德原则，做到处罚与不公和伤害程度相对应，不因身份、血缘、种族而区别对待，尊重和保障人的尊严；不仅要实现对违法犯罪人的惩罚，而且要发挥司法的预防和教育功能，以取得最佳的社会效益。法官的自由裁量权要以公平正义为价值目标和道德基础，法官应在这一宗旨和限度下行使自由裁量权，通过运用法律逻辑和自由心证作出符合社会公平、正义要求的裁决，实现法律上的善和矫正的正义。

（二）彰显司法良知

孟子曰：“无恻隐之心，非人也；无羞恶之心，非人也；无辞让之心，非人也；无是非之心，非人也。恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也。”［16］恻隐之心是良知的根本，是仁爱的发端；而仁爱之心是良心、道德之源。有了恻隐之心、仁爱之心，就会产生善心、善念、善行。孟子的言论启示我们，良知不仅是善良，还要有理性，它是更高层次的道德要求，是一种境界和觉悟，需要一种自省精神和使命感。天理和良心加在一起，就将人的良知的自然属性和社会属性结合在了一起，成了一种带有普遍性的共识，就具有了理性。讲良知要求“明理”，必须以理性态度作事实判断和价值判断，排除个人的好恶和特殊目的，不能自以为是、任意专断。［17］司法是社会正义的最后一道防线，司法良知是实现社会正义的守护神。所谓司法良知，是指法官依据个人的理念对社会公共理念的理解和解释，是社会公共理念、个人良知和价值观的综合体现，包括道德、政治、常识、哲学的价值选择。［18］作为社会法制正义的实现不是无条件的，只有当人们的行为动机能够摆脱各种偏狭与自我私利的束缚并把自觉内化的正义理念作为行动指南时，他们所做出的行为才有可能是正义的，社会正义的法律制度才可能是普遍有效的。由此可见，“个人行为的正义动机或者个人内在的正义品德构成了社会正义原则和正义制度得以实现的主观道德条件。”［19］正义的美德是正义法律实施的内在精神，正义的法律保障社会基本秩序的稳定。法官行使自由裁量权时，要彰显司法良知，凸显公平正义的道德法则，怀着一颗公平正义的心，善恶分明、心地纯洁、大公无私，本着自己的良心和理性来裁判案件，从而实现从情感走向理性，从道德层面走向信仰层面，真正做到忠于人民、忠于宪法和法律，实现社会的公平正义与稳定和谐。

（三）讲求司法公信

《说文解字》对“信”的解释是：“信，诚也，从人从言”，也即是说，人的言论应当是诚实的，人应当讲诚信。子曰：“人而无信，不知其可也。大车无輗，小车无軏，其何以行之哉？”［20］强调人如果没有信用就无法立足行事。《礼记·经解》中说：“民不求其所欲而得之，谓之信”，且认为信与义、和、仁是治理国家的公器。韩非子曾言：“小信诚则大信立”，意为如果做小事讲究诚信的话，信用度就会不断提高，自然会增加他人的信赖。我国儒家政治伦理思想阐明了一个朴素的治国理念：统治者只有讲求诚信、信用才能赢得人民的信赖和支持。“公信”也即公共信用，既包括政府对公众的信用，又包括公众对政府的信赖，是人类普遍认同的文化价值观，体现了文明社会政府和公众的互信关系。就司法而言，司法公信力是司法权通过在裁决、程序、执行诸司法实践环节践履公正价值赢得当事人和社会公众的认同和信任的能力，其实质就是司法权在运行过程中践履公正价值的能力，而这种能力将直接导致和体现为当事人和社会公众对司法权的认同和信任，没有司法权对当事人和社会公众的公正信用，就不会有当事人和社会公众对司法权的信任服膺。因此，法官在行使自由裁量权的过程中，要讲求司法公信，并以司法公信为标准和边界。通过自由裁量权的行使，实现司法的程序正义和实体正义，赢得当事人和社会公众的信赖，树立司法公信力，塑造良好的司法形象。

（四）符合公序良俗

公序，即公共秩序；良俗，即善良风俗。公序良俗原则源于罗马法，是一般的、朴素的道德准则在立法和司法中的具体体现，要求公民的行为不仅不能违反法律的禁止性规定，而且不得违反社会最基本的伦理要求。有些法律已明确规定了公序良俗原则的具体要求，如民事活动应当尊重社会公德，刑事侦查实验不得有伤风化，等等。而大多数法律虽规定了公序良俗原则，但未规定违反道德秩序的禁止性行为。因此，法官不仅要审查当事人行为的合法性，而且要审查行为的道德性，行使自由裁量权对当事人的行为进行道德评价就成为必然。由于该原则具有在法律无禁止性规定时用以维护社会公共利益和道德秩序、实现社会正义的功能和价值，故而在司法实践中特别是在民事审判中得以非常广泛地运用。法官为完成“恢复固有道德”的神圣使命而行使自由裁量权时，就需要坚持公序良俗这一维系人类社会生活所不可或缺的、最低限度的伦理道德标准，对违反公序良俗的行为予以制裁，保护弱势群体利益，妥善处理利益冲突，维护社会秩序和公平正义。但由于法官的非理性传统思维的存在、道德判断和价值选择不同，公共秩序的内涵和外延模糊以及一般社会道德不断发展变化，法官在审理案件适用公序良俗原则时，就可能以维护道德之名而滥用自由裁量权，可能会侵犯立法所保障的个人自由和财产权利。因此，法官在运用公序良俗要件否定法律行为效力时应当慎之又慎。［21］

四 结 语

相对而言，我国法官的门槛较低，整体素质不高，重视专业知识的训练而忽视职业道德的养成，在市场经济下有些法官难以抵御各种诱惑而滥用自由裁量权甚至违法办理关系案、人情案和金钱案，以权谋私、以权谋利的现象时有发生，严重损害了当事人的合法权益和司法公信力。因此，必须对法官自由裁量权进行适当地限制。目前，一方面要加强法官伦理教育，推进职业道德立法、建立伦理监督机制，完善道德回报激励机制，促进法官自身道德修养的不断提升以及公平正义理念的牢固树立；另一方面在进一步完善相关立法的同时，不断健全证据规则、判决说理、审判公开、案例指导等制度，强化程序控制和防范，在制度上形成对法官自由裁量权的监督制约，从而充分发挥法官自由裁量权在维护社会公平正义中的价值和作用。

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