法学视野下紧急救治的基本问题探讨

姜 雯

（西南政法大学，重庆 401120；南方医科大学，广东 广州 510515）

一 紧急救治的内涵

在1986年，美国国会通过了《紧急医疗救护与劳动法案》（The Emergency Medical Treatment and Active Labor Act）。该法案规定，面对每一个到急诊科的病人，医院必须进行医疗筛选检查，以确定是否存在紧急病情。若没有紧急状况，该法并不适用。任何一个病人被发现有紧急状况的，医院必须稳定其病情，必要时由随时待命的医生提供相应的服务。一旦病人的病情稳定下来，该法不再适用。[1]可见，该法适用的前提就是病人处于紧急状态之中。

尽管我国目前未有关于紧急救治的专项立法，但是顾名思义，“紧急救治”就是在紧急状态下所实施的医疗救治行为。在我国，“紧急状态”于2004年入宪。从《宪法》第67条、第80条与第89条的规定来看，决定、宣布进入“紧急状态”是相关国家机构职权中的一项内容，具有强烈的公共意义。作为宪法维度的概念，有学者认为，紧急状态是危及一个国家正常的宪法和法律秩序、对人民的生命和财产安全构成严重威胁的正在发生的或者是迫在眉睫的危险事态。[2]还有学者主张，紧急状态是指在一定范围和时间内由于突发重大事件而严重威胁和破坏公共秩序、公共安全、公共卫生、国家统一等公共利益和国家利益，需要紧急予以专门应对的社会生活状态。[3]可以说，“紧急状态”是广泛意义上的，它关涉国家利益、公共利益和个人利益。然而，作为一个公共性、广泛性的概念，“紧急状态”在宪法中并无明确的界定，因此《紧急状态法》的起草列上日程，后来由于立法资源的配置须着眼于当时最急迫的社会需求，《紧急状态法》的制订转为《突发事件应对法》。[4]《突发事件应对法》第3条规定，突发事件是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。同时该法第49条还规定，自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，政府可以向受到危害的人员提供避难场所和生活必需品，实施医疗救护和卫生防疫以及其他保障措施。

综上，医疗紧急救治发生的场合主要分布在两大地带：一是公共地带，例如自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生之后，由于涉及不特定多数人的生命和健康，已然危及了公共利益。二是非公共地带，例如，日常生活中发生的患方就医之后，因患者病情的危重而需要紧急救治的情形。故而，本文所研究的“紧急救治”是指在医疗活动中，发生在自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件之后与日常生活中患者就医之后，因患者病情紧急而实施的一系列医疗救治行为。

二 紧急救治的属性

关于紧急救治是医师的权利还是义务，我国学界一直存有争议。在侵权责任法出台之前，我国学界主要分为义务说与权利说。义务说一般认为，受到医师的紧急救治是患者的权利，而紧急救治则是医师的义务。[5]这种观点主要源于当时的《执业医师法》第3条、第24条和《医疗机构管理条例》第3条、第31条的明文规定。权利说认为，在极其特定的情况下，医生享有治疗特权（the rapeutic privilege），通过限制患者自主权以达到完成医生对患者应尽的义务和对患者根本权益负责的目的。该说列举了医生治疗特权的七种情形，其中一种情形是默示同意，指即便不存在事实上的或明示同意，在某些特殊场合下（如紧急抢救），可以推定当事人同意接受某些（在其他场合是侵权的）行为，包括：其一，患者和家属均无法取得联系时；其二，对急症的治疗时。当患者的生命受到威胁或如不实施某一治疗将因此导致患者受到严重或长期的损害时就需要紧急治疗，无论患者或其近亲属是否作出同意，医生都可以对患者进行挽救生命的治疗，这是假定的“默示同意”。其三，患者意识不清，家属作出不利于患者的意思表示时；其四，患者意思表示明显冲突不一致时；其五，患者放弃知情同意权时。比如当患者因对治疗知之甚少而决定不必由自己作判断或受伤很重不能做出判断或语言障碍，不能通过翻译克服等场合。[6]在侵权责任法出台之后，学界再次产生了争议，即该法第56条中的“可以立即实施相应的医疗措施”是授权性规定，还是义务性规定？权利说认为，当患者本人或其法定的代理人因故未能做出意思表示，出于抢救患者，保障生命健康权的目的，医疗机构必须行使紧急救治权。”[7]义务说认为，此规定与肖志军案件有关，“可以”其实带有一定的强制性，医疗机构如果不做，要承担责任。[8]

笔者赞同义务说，理由有三：第一，义务说符合医师救死扶伤的天职，也符合人类对医师的传统认知和期待。特别重要的是，迄今为止，这种传统认知和期待是超越了时空、种族、性别、身份、地位等因素而存在的，其根深蒂固犹如空气之于人类的意义。这是因为，医师的身份不能被代替、代理，正如有学者所说，医学的高度专业性造就了从业的独占性。[9]比如，根据美国急诊医学会的意见，是否急诊的决定权在于病人，任何病人均可触到紧急救护系统或到急诊室就诊，医院或医师不得拒绝。[10]第二，义务说更能体现法律的统一性与协调性，与我国《执业医师法》第3条的规定相一致。第三，义务说体现强制性，权利说体现任意性。在紧急状态下，权利说的任意性与患者的最佳利益原则、医疗正义有冲突。例如，当医师只对有经济能力的患者实施救治，或者只对有把握治愈的患者实施救治时，其他患者的生命权和健康权可能被医师有选择性地、故意地侵犯了。因此义务说将能够避免患者利益被肆意侵犯。

三 紧急救治的特征

（一）患者的多元性

在医疗实践中，患者呈现出多元化的样态，如来源多元化、性别多元化、身份多元化、年龄多元化、民族多元化、国籍（和地区）多元化以及信仰多元化等。然而，医疗资源毕竟是有限的，特别是在灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生之后，医疗资源的短缺现象突出。众所周知，在紧急情况下，成功救治患者有赖于医疗资源的充足配给，尤为重要的是医护人员与救治药品、设备的随时待命。那么，如何在数量较多且处于紧急状态之中的患者之间分配医疗资源，是经常面临的问题。实则该问题不仅是法律问题，更是伦理问题。希波克拉底誓言、世界医学会日内瓦宣言与护士伦理学国际法宣布，每个患者都享有平等的医疗权。[11]然而现实是残酷的，医师和护士会面临困惑。例如，灾害医学救治中的伦理冲突主要有：平等医疗权与救治中检伤分类、确定优先救治对象的矛盾；人道主义原则与放弃无效救治的矛盾。[12]应该说，每个患者对尊严、生命、信仰等的理解和追求不同，我们只能站在一般理性人的基础上，去划定一个较为固定和统一的标准，即在紧急状态下，对尊严和生命权的尊重与保障理应是最高原则。

（二）病情的紧急性

台湾有学者认为，紧急状态指患者病情紧急，若不及时医治即有生命危险之虞或者留下永久后遗症的危险。[13]亦即包括有生命危险和严重的身体健康危险。在内地，现行法律法规和规章制度有如下规定：

第一，根据《侵权责任法》第56条的规定，一方面，紧急情况指患者的生命处于垂危的状态，即“紧急”主要是针对病情之于性命而言异常严重和危险的情况。另一方面，从草案的“危急患者”到该条的“生命垂危的患者等”，则“等”字的概括式规定，是否说明还包括“生命垂危”之外的情形？我们认为理应包括，因为其他法律法规的相关规定尚有效力，且更有利于患者的权益。

第二，从《执业医师法》第37条来看，紧急救治的对象主要是急危患者，即除了生命垂危的患者之外，还包括健康遭受严重损害、威胁的患者。这个结论亦可从卫生部2009年颁布的《急诊科建设与管理指南（试行）》第24条、第29条与第41条的内容中得到支持，如急诊科的分诊原则说明，接诊的患者病情包括了特殊感染、遭受辐射或者中毒等严重损害身体健康的情形。

第三，从《传染病防治法》第3条、第4条与第39条的规定来看，对于甲类传染病的病人、病原携带者，医疗机构应当及时予以强制隔离治疗；对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施；对于乙类或者丙类传染病病人，应根据病情采取必要的治疗和控制传播措施。由于上述人群已经危害到公共卫生安全，必须予以紧急治疗。

第四，《刑法》、《刑事诉讼法》和《精神卫生法》分别规定了精神病人和精神障碍者的强制医疗问题。比较刑法和刑事诉讼法，我们认为，首先，刑法的规定较为笼统，以至于在强制医疗的属性问题上引发了学界的诸多争论；而新刑事诉讼法设专章的立法体例表明了立法者的高度关注以及解决问题的决心，这既是对法律滞后的修正，也是对社会需求的回应。其次，刑法明确规定决定强制医疗的主体是“政府”，未确定适用何种性质的程序；而《刑事诉讼法》第285条规定由法院决定强制医疗，适用的是司法程序。最后，适用的范围有别。《刑事诉讼法》第284条强调“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全”，《刑法》第18条第1款规定“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果、在必要的时候”。显而易见，适用刑事诉讼法的门槛更高，鉴于刑法、刑事诉讼法均是基本法律，则此时理应根据新法优于旧法的原则，优先适用刑事诉讼法之规定。根据《刑事诉讼法》第四章的专门规定，精神病人适用强制医疗程序有如下的特点：（1）精神病人依法不负刑事责任是适用前提。这就是说，精神病人已经实施了危害公共安全或者严重危害他人人身安全的行为，但是并不包括自杀、自伤的行为，因为我国刑法对一般的自杀、自伤行为不追究刑事责任，故不在立法原意的范畴之内。（2）精神病人具有危害社会的可能性。此处的“可能性”之概率需要由司法机关确定。（3）保障精神病人的合法权益是其最高宗旨。例如第284条明确规定“可以”而非“应当”强制医疗。又如，第287条规定了法院作出强制医疗的决定的期限，同时赋予了被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属申请复议的权利。据此，我们认为，进入强制医疗程序的精神病人，是具有人身危险性的人，其病情的严重性在于有着较大的可能性危害公共安全或者严重危害他人人身安全。按理，病情的严重性应该决定治疗时间的紧迫性。然而，根据立法法的规定，限制精神病人的人身自由，必须经过严格的法定程序，而一旦有了程序的设置，必然会设定一定的期间以保障精神病人的权益。所以，基于精神病人人权保障的需要，即便精神病人的病情严重，也不能随意启动强制医疗程序。概言之，若精神病人及其近亲属不能主动、自愿接受紧急医疗救治，病情上虽符合“紧急性”，时间上却无法满足“及时性”。

《精神卫生法》确立了几个基本原则。一则，积极就医原则，如医务人员、家庭成员、心理咨询人员发现就诊者、家庭成员、接受咨询的人员可能患有精神障碍的，应当建议其到医疗机构就诊。又如，对于个人自行就医以外的疑似精神障碍患者，当其自伤、危害他人安全或有这些危险时，近亲属、单位、公安机关应当立即制止并送医接受诊断。当未发生上述情形时，近亲属和相关部门可以将其送医接受诊断。二则，有限的住院治疗自愿原则。对于一般的精神障碍者实行自愿原则；对于自伤或有自伤危险的严重精神障碍者，《精神卫生法》出于法律家长主义的考虑，倾向于对其实施住院治疗，但是监护人不同意时不能强制医疗。三则，强制医疗原则。对于危害他人安全或有该种危险的严重精神障碍者，应当对其实施住院治疗。患者或其监护人不同意住院治疗的，可以要求再次诊断和鉴定。再次诊断结论、鉴定报告出具前，医疗机构应当对患者实施住院治疗。若再次诊断结论或者鉴定报告表明患者属于该种情形，监护人应当同意住院治疗，否则可以由公安机关协助医疗机构采取措施对患者实施住院治疗。可见，上述规定说明两点：一方面，将严重精神障碍者的行为区分为侵害、威胁自身安全与他人安全的做法，是平衡患者合法权益与社会公众安全的表现。另一方面，当患者侵害、威胁他人安全时，无论患者或者其监护人对住院治疗的诊断结论有无异议，均需要住院治疗，说明患者的病情具有紧急性。

总之，刑法、刑事诉讼法均立足于“经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人”这一前提，换言之，并不包括两类人：一类是没有实施具有严重社会危害性的行为，却具有危害社会可能性的精神病人；另一类是没有实施具有严重社会危害性的行为，疑似为患有精神病的人。不过，这两类人却可适用精神卫生法的相关规定，要么帮助、建议其自愿地、主动地就医，要么实施住院治疗或保护性医疗措施。在此，值得一提的是，刑法和刑事诉讼法的表述为“精神病人”，精神卫生法的表述为“精神障碍患者”。实际上，在刑事法的理论与司法实践中，修改之说并不鲜见。不少学者主张，“精神障碍”包括了精神病和各种非精神病性精神障碍，修改之后可避免“精神病”的狭隘性导致的立法与司法的矛盾，也可以和多数国家刑事立法的表述一致。[14]另外，部分司法工作者所认为的“精神病人”之概念，更接近于狭义上、医学意义上的精神病，甚至是承继了民间对于精神病内涵的一些误解，造成一些犯罪嫌疑人、被告人失去了受到刑法保障的机会。[15]事实上，若刑法采用“精神障碍者”，将可能使更多的犯罪嫌疑人因不具有辨认或控制能力而不承担刑事责任。原因就在于，为更多的人争取到精神鉴定的机会，将会增加不负刑事责任的几率；反之，如果认为未达到精神病的标准，则不会启动精神鉴定程序。根据《刑事诉讼法》第15条之规定，如果在立案侦查阶段就被鉴定为无刑事责任能力的精神障碍者，则公安机关将撤销案件。归纳起来，若刑法与刑事诉讼法修改为“精神障碍者”，其优势为：一方面，保障更多的无刑事责任能力的精神障碍者不被刑事追诉。在刑法保留辨认、控制能力之条件的情况下，这样的结果无疑更加契合刑法保障犯罪嫌疑人、被告人人权的精神。另一方面，节省司法成本。然而，同时也会产生一些弊端：一则，加重精神障碍鉴定的负荷，从我国精神病鉴定的现状来看，这必将是一个重大的挑战。二则，如果精神障碍鉴定机制不完善，将会放纵犯罪，不利于被害人、普通民众的人权之保障，不利于充分彰显风险社会下民生时代的刑法机能。当然，鉴于刑事法的罪刑法定原则，在未被修改之前，我们宜以“精神病人”为基础进行分析。

鉴于紧急救治义务与紧急状态是法定的，则对患者是否处于紧急状态的判断异常重要。在医疗实践中，在医务人员、医疗机构相关领导、患者及家属、社会一般人、卫生行政部门相关领导、第三方专家等的认识之中，应以谁的认识为标准？笔者认为，在“医院接诊后”与“出现医疗纠纷后”两个不同的时间段内，判断紧急状态存在与否的核心主体并不相同。在医院接诊后，存在医方和患方，医务人员理所当然是主要的判断主体。在出现医疗纠纷后，应由中立的第三方作为裁判方为妥。由于医疗行为的高度专业性与医师的独占性，该判断主体理应为中立的医疗专家。

（三）救治的及时性

“及时性”不仅在法律法规中有所体现，如常见的“立即”、“及时”等表述，而且也是题中应有之义，病情的“紧急性”必然决定了救治时间上的“及时性”。需要指出的是，当精神病人侵害、威胁他人安全时，按照刑事诉讼法的规定，由于涉及法院的审理及其决定，几乎所有适用强制医疗的病例难以满足“及时性”；而按照精神卫生法的规定，由于精神障碍的诊断由精神科执业医师作出，所有的强制住院治疗病例均可满足“及时性”。换言之，进入刑事司法程序的精神病人，适用刑事诉讼法的规定；反之，适用精神卫生法的规定。在判断医务人员是否具有紧急救治义务时，上述三个要素缺一不可。当无法满足“及时性”时，不宜认为医务人员具有紧急救治义务，毕竟不能期待医务人员违法施救。

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