德国宪法对主流价值的维护

张 翔

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

宪法究竟是“价值中立”的，还是倾向或者指向一种主流价值观，这是宪法学上的一个重大问题。如果是价值中立的，宪法就表现出一种多元宽容的取向，即使是仅为社会中极少数人所持有的、明显违背社会主流的伦理观和正义观的观点，仍然为宪法所保护。例如在美国，即使是鼓吹种族歧视的言论，尽管其并非“政治正确”，仍然是受到保护的。在关于三K党言论的勃兰登堡案中，最高法院指出，再偏激的言论也只是言论，应该受到保护。[注]Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444,452-454(1969).然而，类似的问题，在德国却出现了完全不同的判断。德国联邦宪法法院宣称，《联邦德国基本法》在基本价值取向上是反纳粹的，《基本法》是“纳粹的对立方案”，从而禁止纳粹言论的法律并没有违反宪法对于言论自由的保护，是合宪的。这说明德国的宪法并非价值中立的，而是取向于对某种特定价值的保护，而排斥损害此种价值的言行，是对社会主流价值观的维护。这种主张与德国将“自由民主基本秩序”作为国家的价值取向以及采纳“战斗式民主”理论一脉相承。本文将从2009年11月4日德国联邦宪法法院作出的文西德尔裁定入手，对这一理论及其实践作一介绍。

一、文西德尔裁定[注]Wensiedel Beschluss, 2009年11月4日。资料来源：德国联邦宪法法院网站。本文中引文如无特别注明均来自这一裁定。的案情与争点

德国新纳粹每年都在位于巴伐利亚州文西德尔城的德国国家社会主义党(纳粹党)副元首鲁道夫·赫斯的墓旁举行集会，主题为“纪念鲁道夫·赫斯”。为了阻止这一集会，2005年3月24日，德国的立法机构对刑法第130条进行了补充，新增加的130条第4款规定：“公开或者在集会中，支持、颂扬纳粹暴政或者为纳粹暴政进行辩护，并因此而以侵犯牺牲者的尊严的方式破坏公共和平的，处3年以下徒刑或者罚金。”该规定在2005年4月1日生效。根据刑法第140条第4款以及相关的《集会法》第15条第1款关于主管机关可以禁止会直接危害公共安全的集会和游行的规定，行政机关以一个立即执行的命令禁止了新纳粹在文西德尔城的集会。集会的组织者对此申请暂时保护，之后又提起行政诉讼，但未得到行政法院的支持。2008年6月25日，德国联邦行政法院作出终审判决，依然驳回了当事人的诉请。2008年8月6日，当事人向联邦宪法法院提起宪法诉愿。2009年11月4日，联邦宪法法院第一庭以裁定方式驳回了该诉愿。联邦宪法法院认为：“诉愿无法得到支持。刑法第130条第4款是符合基本法的，行政法院对该条款的适用也无宪法上可争议之处。”

此案中主要的争议问题是：基本法第5条第2款规定对言论自由的限制应出自“一般性法律”的规定，所谓“一般性”，就是该法律不得针对某个特别的对象，不可以是针对此特别对象的特别法。然而，本案中，刑法第130条第4款所针对的，就是为纳粹辩护的言论。这是否意味着刑法第130条第4款违反基本法第5条第2款的“一般性法律”的要求？这里首先引用德国基本法第5条：“第5条(1)人人享有以语言、文字和图画自由发表、传播其言论的权利并无阻碍地以通常途径了解信息的权利。保障新闻出版自由和广播、电视、电影的报道自由。对此不得进行内容审查。(2)一般性法律和有关青少年保护及个人名誉的法律规定可以对这一权利予以限制。”刑法第130条显然不是“有关青少年保护及个人名誉的法律”，那么它是“一般性法律”吗？按照宪法法院的解释，基本法第5条第2款中的“一般性法律”应该这样理解：“该法律并不是去禁止某一思想，也不是指向某种思想的表达，而是为了对另外的法益进行保护。这种保护完全不考虑任何特定的思想。这里所保护的法益，必须是在法秩序中被一般性地保护的，而且这种保护与该法益是否会被某言论或者其他的方式所侵害没有关系。”这实际上意味着，“一般性法律”是希望对其他的法益进行保护，而不是为了限制某种思想，也不是要指向任何特定的思想及其表达。简言之，一般性法律不可以是为了限制某种特定的思想或言论而制定的。

联邦宪法法院从不同的角度对何谓“一般性法律”进行了反复的剖析，从中可以归纳出两个标准：标准一：是否涉及“思想的内容”。联邦宪法法院认为，判断一个法律是否是一般性法律，首先要看这个法律是否与“思想的内容”相联系。如果一个法律完全与言论的内容无关，毫无疑问这个法律是一般性法律。但是，如果一个法律涉及到言论的内容，是不是意味着其一定不是“一般性法律”呢？联邦宪法法院却认为，这要视情况而定。如果一个规范虽然涉及到了言论的内容，但是，这个规范同时也是为了保护法秩序中的一个法益，也就是说，这个规范并非指向一个特定的思想，而是中立于各种思想，只是一般性地为了保护某一法益免受侵害，则这个规范也是“一般性法律”。标准二：是否保持了“思想上的中立”。

刑法第130条第4款显然是与言论的内容相关的，因为它明确禁止的就是纳粹言论。那么，刑法第130条第4款有可能被认定为“一般性法律”吗？联邦宪法法院的答案是否定的。联邦宪法法院认为，在本案中，决不能作相反的推论，不能说，因为这个法律保护了一个法益，所以它就是“一般性法律”。还需要考虑，这个法律是否保持了“思想上的中立”。

联邦宪法法院认为，当一个法律包含了涉及内容的言论限制而不具备足够的开放性，而只是针对特定的信念、行为和意识形态时，这个法律就是缺乏“一般性”的。只有当能够证明这个法律是前后一致地、抽象地保护某一法益，而且没有只针对具体的既存观点时，这项保护性法律才具有一般性。也就是说，如果一个法律涉及言论的内容，那么要看这个法律是目的性地指向某个特定思想，抑或在各种思想之间保持中立。只有当该涉及言论内容的法律并非为了限制某个特定的思想和言论，而是为了保护某个法益，而且并无偏颇地指向不特定的思想时，这个法律才可能被认定是“一般性法律”。

按照上述标准，刑法第130条第4款不是“一般性法律”。推论过程如下：①刑法第130条第4款显然是涉及言论的内容的，因为它就是为了禁止为纳粹辩护的言论；②作为涉及言论内容的法律，刑法第130条第4款确实是在保护一项法益：公共和平，而且此项法益在整个法秩序中也被以多种方式保护着。③但是，刑法第130条第4款只是针对纳粹思想的表达的，其指向的对象是特定而非一般的，其并非中立于各种思想的。所以，刑法第130条第4款不是“一般性法律”。

至此，几乎已经可以认定，刑法第130条第4款是违宪的。因为这一条款不符合基本法第5条第2款关于限制言论自由的法律必须是“一般性法律”的形式性规定。然而，宪法法院却提出了更进一步的论证，其认为，基本法第5条第2款，还可以包括像130条第4款这样的“特别法”，因为这个“特别法”的目的是“阻止对纳粹在1933—1945年间的暴政的肯定和宣扬。”

二、“基本法作为纳粹主义的对立方案”

联邦宪法法院认为，刑法第130条第4款，即使并非是一个“一般性法律”，也是符合基本法第5条的。联邦宪法法院给出了本案的核心论证：“刑法第130条第4款作为非一般性法律也是合乎基本法第5条第1款、2款的。考虑到纳粹统治给欧洲和世界其他一些地方带来的无可比拟的极端不公正和恐怖，以及联邦德国的出现应当被理解为是对纳粹统治的否定，这种限制对纳粹暴政进行背书和宣传的法律规定，是可以得到基本法第5条第1款和2款的当然支持的，这些规定是原则上禁止制定涉及言论自由的特别法的例外情况。”对于这一论证，联邦宪法法院作了如下的展开。

联邦宪法法院认为，刑法第130条第4款“旨在阻止对纳粹在1933—1945年间的暴政的肯定和宣扬”，而这是基本法第5条第2款规定的“一般性法律”原则的例外。也就是说，刑法第130条第4款虽然是个针对特定的思想和言论的法律，但它依然是合宪的。联邦宪法法院指出，纳粹在1933—1945年间的非人道的统治，在整个欧洲和世界的其他一些地方带来的是杀戮、镇压等等无可估量的灾难。这些历史事实对于联邦德国战后的宪法秩序而言，却有着“从对立面去形成共识和认同”的意义。也就是说，正是基于对纳粹统治的根本性否定，才有可能建立联邦德国的战后秩序。经历纳粹暴政之后的痛定思痛，是推动基本法的制定以及基本法秩序建构的历史性的核心因素。

在这种意义上，基本法完全就是针对纳粹极权统治的一个“对立方案”(Gegenentwurf)。从基本法的制定的许多细节都可以看出，基本法所要实现的，就是从历史中吸取教训，避免历史悲剧的重演。基本法的这种历史背景和思想背景，充分体现在许多历史文件中。比如1941年的美国总统罗斯福与英国首相丘吉尔签署的《大西洋宪章》(Atlantic Charter)，其中规定战后世界秩序的纲领之一是“在彻底摧毁纳粹暴政后确立和平”，又比如1945年的《波茨坦公告》(Potsdamer Abkommen)和《盟国管制委员会法》(Kontrolleratsgesetz)，以及1948年美英法三国向联邦德国移交管辖权的法兰克福文件(Frankfurter Dokumente)，都是德国基本法制定和战后德国宪法秩序形成的基础。而在国际层面，德国的去纳粹化也是德国重新被国际社会接纳并得到国际社会持续认可的基础。

在这样的背景下，刑法第130条第4款所涉及的那些为历史上的纳粹暴政进行背书的言论，就与一般的言论不能同日而语了，这种言论会危及国内的和平和安宁，也会在别的国家引起不安。基本法是针对纳粹暴政的“对立方案”，作为基本法的组成部分的第5条第2款就应该能够允许：通过一个特别法来禁止这种言论。也就是说，在这种特定情况下，基本法第5条第2款是能够接受限制言论的特别法的。因此，刑法第130条第4款就是不违宪的，因为其是一个指向为纳粹暴政辩护的言论的特别法。

这一论证的危险性是显而易见的。本来基本法第5条第2款是一个封闭结构，也就是只有“一般性法律”才可以限制言论自由，但现在，这种“阻止对纳粹暴政的肯定和宣扬”的特别法，也可以限制言论自由了。由此，基本法第5条第2款就成为一个“开放的”条款，可能会有更多的特别法的出现，而最终导致言论自由的丧失。

针对这种可能的质疑，宪法法院提出了它的第二个重要的论证：“第5条第1款第2款对于这种特别规定的开放性，并没有取消言论自由的实质内容。依据基本法，并不能一般性地禁止右翼极端思想的传播，也不能一般性禁止在内容上具有精神性效果的国家社会主义的传播。”这种“精神性效果”(geistige Wirkung)可以理解为一种“思想性”，也就是一种观点或者言论所具有的知识性和启发性。在联邦宪法法院看来，言论自由所保护的根本内容，是精神性的，即使是纳粹主义的国家社会主义思想，也是具有精神性效果的。基本法并没有确立一般性的反纳粹条款，也不允许对具有精神性效果的国家社会主义思想的传播的禁止。只有在这些言论超越了纯粹精神性的领域，而以侵略性的态势构成了对法秩序所保护的法益的侵害或者某种危险的状态时，国家才可以干涉。同时，宪法法院认为，德国基本法确立的宪法秩序是“自由民主基本秩序”，这一概念显然是纳粹思想的对立物，从而，即使宪法原则上保护一切言论自由和政治活动，但这些活动如果侵害了“自由民主基本秩序”这一根本性法益，或者危害联邦德国的生存时，就应该被限制。

三、宪法秩序的维护与“战斗式民主”？

德国联邦宪法法院在文西德尔裁定中的论证实际上是对德国战后确立的“战斗式民主”(streitbare Demokratie)观念的重述。战斗式民主的概念，最早是由从纳粹德国逃亡到美国的学者卡尔·鲁文斯坦提出的。[注]BVerfGE2, 1.战斗式民主的核心内容是：否定自由和民主的人不能享有自由和民主。

战斗式民主理论的提出，与纳粹利用魏玛宪法对于自由民主的保障而上台建立专制统治，反过来破坏自由和民主的历史教训有关。战后，德国基本法确立的宪法秩序是所谓“自由民主的基本秩序”。自由民主基本秩序这个概念，在德国基本法中共出现了6次，破坏自由民主基本秩序被严格禁止。有两个条文比较鲜明地体现了这一点。分别是，第18条规定：“凡滥用自由发表意见的权利，特别是新闻出版自由权(第5条)、教学自由权(第5条第3款)、集会自由权(第8条)、结社自由权(第9条)、通信、邮政和电讯秘密权(第10条)、财产权(第14条)和避难权(第16a条)以攻击自由民主的基本秩序为目的的，丧失相应的基本权利。基本权利的丧失和丧失范围由联邦宪法法院宣布。”第21条(政党)第2款：政党宗旨或党员行为有意破坏或推翻自由和民主的基本秩序，或有意危害德意志联邦共和国的生存的，该政党属违反宪法。政党违宪由联邦宪法法院予以裁判。以攻击自由民主基本秩序为目的的言论被视做是“基本权利滥用”，而有意破坏这一秩序的政党被认为是违宪的。

在1952年的“确认社会主义帝国党违宪”的判决[注]Karl Loewenstein, Militant Democracy and Fundamental Rights, I, The American Political Science Review, Vol. 31, No. 3 (Jun., 1937), pp. 417-432.中，联邦宪法法院系统地阐述了战斗式民主的理论。联邦宪法法院认为，“自由民主基本秩序可以被定义为，自由、平等以及在排除任何形式的专制或者恣意支配，而在国民多数意志自我决定的基础上的以法治国家原则为前提的统治秩序。其基本原则包括：尊重基本法具体规定的人权(特别是人格尊严及自由发展权)、人民主权、权力分立、责任政府、依法行政、司法独立、多党制以及一切政党合宪地组织和机会均等的原则”。[注]BVerfGE2, 1.(12f.)联邦宪法法院认定，二战后出现的社会主义帝国党，从其领导阶层、组织结构、政治纲领以及公开活动看，都是为了重新恢复纳粹的极右主张，其追求的目标就是消灭自由民主的基本秩序，从而这一政党是违宪，应该被解散，并且不得有任何的替代组织的存在，其在议会中的席位被撤销、其财产被没收充公。在通常的民主观念中，任何的政治方向(当然也包括敌视民主的政治方向)都应当被允许在政党中得到表现。但是，惨痛历史却使得德国的制宪者必须衡量：政党的自由是否应该以政党必须承认民主的原则为条件？以民主的手段来消灭民主的政党是否应该被排除在政治生活之外？而最终宪法法院的选择是，对于“宪法之敌”或者“民主之敌”，不给予其民主。

这种战斗式民主对于宪法秩序的维护无疑是极为有力的，因为任何可能从根本上动摇宪法秩序的言论、行为和组织都会被禁止。但显然，这种战斗式民主有着内在的逻辑矛盾：民主意味着对所有人的所有主张的开放性，宣称民主而又禁止特定的思想和政党的做法无疑是民主的自我否定。德国采纳此种奇怪的民主理论，是有着纳粹借民主上台的特殊的历史教训的基础的，所以虽然其可以被理解，但却无法为其他国家借鉴或移植。宪法应该在价值上保持中立的态度，允许偏离主流价值观的社会观念的存在，宪法秩序应该首先是多元主义的，要避免为维护主流价值观而对极少数人的思想和利益的压抑。