农村土地承包经营权确权登记的困境及制度完善——以金坛市为例

何虹 王克稳 许玲

农村土地承包经营权确权登记的困境及制度完善——以金坛市为例

何虹 王克稳 许玲

保障土地权利人的权利落实，确保土地流转的运行机制，权利确定机制必不可少，而权利确定机制的主要内容就是权利登记制度。我国土地承包制度虽日臻成熟，但与之相关的农村土地承包经营权登记仍存在法律制度供给不充分的问题，这给目前农村土地的确权登记工作带来一定的困难，也直接影响了城乡一体化发展中土地承包经营权的正常流转。

一、目前农村土地承包确权登记的困境

金坛2010年成为常州农村土地承包经营权第一批登记试点地，是苏南地区较早试点确权登记地区之一，具有一定的代表性。因此，本文课题组选取了金坛市金城、朱林、直溪三个镇的四个行政村近150农户进行调研。通过实地调研，发现目前农村土地承包确权登记面临以下问题。

1.土地权属争议对确权的制约

由于现行法律规定，特定主体是否拥有该土地的承包经营权是以承包合同为依据的，而不是登记证书，因此承包关系不明确必然引起土地权属争议问题，直接影响着土地承包确权的落实，制约着农民土地权利的实现。主要表现为“人地矛盾”，即人多地少、人少地多、有人无地、有地无人，在苏南地区主要表现为“人多地少”。由于土地价值的上升，人多地少，农户不认可现有土地承包关系保持稳定并长久不变，要求调整承包地后再长久不变。其产生原因有：（1）由于执行“增人不增地，减人不减地”政策，非农身份人口仍保留原承包地，死亡人口土地没有收回，新增人口无地，新增人口要求分地，因此，大多数农民对该政策并不支持。（2）二轮延包时，农民负担较重、农产品价格低迷、种地效益不高，部分农民把一轮承包的土地转给别人耕种，随着农业税的取消和政府农业补贴的发放，土地流转收益的不断上升，一轮承包的农户开始要求收回原土地，要求土地确权。（3）部分农民二轮延包时分到承包地，之后又退掉或撂荒承包地，现在回来要地，但地已被集体处理。（4）由于操作失误，有些村土地承包证发给了非本村人员，而本村村民未拿到土地承包证，阻碍了确权工作的进行。如在调研的几个村中，虽然有近90%村民拿到土地承包证，但仍有10%左右未拿到土地承包证。（5）土地承包关系经常调整。如对“近5年来，您承包的土地调整过吗？”进行问卷调查，情况如下：金城镇JC村7.5%选择“做过大幅度调整”，22.5%选择“小调整过”；朱林镇XT村26.09%选择“小调整过”；朱林镇CX村11.11%选择“做过大幅度调整”，33.33%选择“小调整过”；直溪镇WJ村7.32%选择“做过大幅度调整”，7.32%选择“小调整过”。虽然按照现行法律不应该调整，但如果少数人不同意调整，多数人同意调整，如何解决成为实践中的难点。（6）征地规模不断增加，部分失去承包地的农户要求重新分配承包地。（7）部分农户违规垦地并占用，没有垦地的农户要求重新分配新垦地。因此，在现有法律制度的制约下，当土地权属不明时，确权工作便无从谈起。

2.土地流转不规范对确权的影响

农村土地流转是加快发展现代农业的客观需要，可以提高农业效益，不断增加农民收入。由于现行土地承包经营权流转登记制度不统一，部分流转方式登记存在空白，因此土地流转缺乏有效的引导和管理，农民又欠缺法律意识，于是各种问题凸显，直接影响了土地确权登记工作的进行。表现在：（1）流转行为不规范。一是自由流转普遍，即村民与村民之间私自进行转包、转让、互换现象普遍。二是流转合同不规范。农户之间不签订书面流转合同，只有口头约定；即使有书面合同，其内容也不完整，在某些方面不具备法律效力。如有的村民在土地转让时不经村集体经济组织审查同意；有的不按照规范签订合同，合同条款条目不明确，也不经合同管理机构审查、鉴证；有的合同甚至与现行法规相冲突，流转中出现租用土地期超过了二轮承包期规定时间的现象，从而引起租用纠纷。三是流转用词不规范。有些农户在流转方式上写的是“转让”，实际上是“转包”。四是原先随其他买卖物已流转、搭让的土地，多年后原土地承包者又强烈要求收回土地；还有原先代租、代种的土地，多年后原土地承包者又要求收回，形成较多纠纷。（2）土地流转缺乏有效的引导和管理。一是个别地方在流转程序、流转手段、流转档案管理等方面缺乏统一规定；二是少数基层干部对土地流转认识不足，认为“土地承包期30年不变，不是土地的地块不变，而是政策不变”，土地流转属承包者个人的事，因此对土地流转不加以科学的引导和必要的规范。（3）成员资格确定不明，妨碍土地承包权的市场化流转。尽管《承包法》对农户土地承包权实施物权保护，但现有法律对农民集体成员资格不明确。而到了村社内部，农民对集体所有制下的成员权观念根深蒂固，他们认为，既然土地是集体所有的，每个村社成员就应享有土地承包经营权，由此带来土地纠纷上升。比较突出的问题，一是已弃耕的外出务工人员重新索回土地承包经营权；二是城镇落户回村要求收回已放弃的原来的承包地。从而影响土地承包关系的稳定和农地承包权的市场化流转。

3.确权登记管理及登记工作的困难

一是管理不到位。（1）“证地不符”，即农户承包证书上的地块面积与实际面积不一致。例如，尽管金坛在明确土地承包关系工作走在常州的前列，但就“您承包证上的地块面积与实际面积一致吗？”进行问卷调查，其中选择“不一致”的，金城镇JC村2.5%；朱林镇XT村8.7%；朱林镇CX村11.11%；直溪镇WJ村2.44%。选择“差不多”的，金城镇JC村35%；朱林镇XT村13.04%；朱林镇CX村33.33%；直溪镇WJ村48.78%。可以得出，农户承包证书上的地块和实际面积存在较大出入。（2）个别村社没有开展第二轮土地承包经营权证换发工作。即使开展工作的，由于法律程序不完善，没有指定承包方案，没有召开群众会议，没有通知外出人员回家换证等。（3）没有签订土地承包合同。（4）土地承包经营权证书办证程序不合法。如外出人员的土地没有经过本人书面同意而填入别人的土地证；漏填共有人，错填地块，地块填写不全或不填写；以及管理混乱等。

二是登记工作的难点。要实现土地承包经营权物权化管理，必须完备地籍信息，健全登记技术程序。包括权属调查、土地登记、地籍信息管理以及地籍信息系统建立。但通过实地调研，发现以上工作的实现存在较大困难，表现在：（1）苏南地区“人多地少”，在承包地的分配中，按照好、中、差搭配，因此，各家承包地较为分散，地形不一，空间标记存在困难。此外，由于“证地不符”，土地又不能丈量，数据无法确认，在这样的情况下登记工作要做到准确无误难度较大。（2）根据《农村土地承包经营权证管理办法》第4条规定，县级以上地方人民政府农业行政主管部门负责农村土地承包经营权证的备案、登记、发放等具体工作。而实践中，主要由乡镇农业经济管理站操作，而镇农业经济管理站却面临“三无”情况，即“无人员、无场所、无资金”，如金坛市乡镇一级经济管理站总共只有40多人，因此，登记工作力不从心。（3）由于大多数农民并不清楚土地承包经营权的物权性质，没有将其作为自己的财产权，所以没有登记需先申请，没有土地承包权的变更和注销也需申请的意识，影响了确权登记工作的推进。

二、农村土地承包经营权确权登记制度的完善

农村土地承包经营权确权登记的困境与现行法律在土地承包经营权确权登记制度上的缺陷有着直接的联系。现行法律在土地承包经营权登记制度上的缺陷主要有四种：土地承包经营权设立登记性质二元，造成土地承包经营权的物权效力不一；土地承包经营权流转登记制度不统一，部分流转方式是否登记存在空白；农民集体成员资格不明确，土地承包确权登记受阻；现行土地承包经营权登记制度效力低，权利人救济渠道缺乏。因此，应当从制度上进行完善。

1.完善农村土地承包经营权登记的效力

《物权法》确定了土地承包经营权的物权性质，根据《物权法》第10条的规定，农村土地承包经营权的登记应与一般不动产登记制度一致，而不应另设一套登记制度，造成土地承包经营权的物权效力不一。首先家庭承包的土地承包经营权的设立登记与其他方式承包的土地承包权的设立登记均采用登记生效主义；其次是家庭承包的土地承包经营权互换、转让和其他方式承包的物权性质的土地承包经营权转让登记统一采用登记生效主义。因为：（1）农村土地承包经营权登记模式应当彰显物权公示、公信原则。登记的目的在于使公众了解物权的设立、变动等情况，实现物权的公示公信功能。而我国现行的土地承包经营权登记制度更多的功能在于行政管理，而不是保护权利人的土地承包经营权、保护交易安全。那么，不经登记，不动产物权不发生变动之效力，应为现行立法所肯定。（2）统一登记模式有利于促进农村土地的高效流转。现有立法对土地承包经营权的设立和流转采用不同的登记原则不利于交易安全，易产生矛盾。因为如果农民在取得土地承包经营权时没有登记，没有获得土地证，在其变动时又如何以登记来对抗第三人？此外，按现有法律，土地承包经营权流转采用登记对抗主义。表面上看，登记对抗主义便于当事人取得权利，但是，因该权利未履行登记手续而不具有社会公开性，与现代物权法的公示原则相背离，不利于当事人权利的保护。如果采用登记对抗主义的立法例，就会出现承包人在承包合同成立后就取得农地承包经营权，但又不能以其对抗第三人的怪异现象。而采用登记生效主义，则承包人在登记之前并未取得农地承包经营权，当然就不能以所谓物权的效力来对抗第三人了。

因此，构建科学合理的农村土地承包经营权登记制度，有利于农民增强土地权利意识，使得土地权证成为土地使用权移转的权利凭证以及土地征收时权利人主张补偿的根据，这样农民就会像城镇居民对待房产证一样重视自己的权利，及时申请、变更与注销，避免现实中如上述大量存在的土地权属争议问题。

2.明确农民集体成员资格的认定标准

既然承包关系已经长久，在集体经济组织内部，农民就会就成员权的确定进行计较，只有明确农村集体经济组织成员权界定标准，才能促进确权登记工作的顺利进行。实践中成员资格确定不明，造成土地流转问题突显。现有的制度一般将户籍制度作为确定集体成员归属的标准，只要具有本地的户口，即使不在本地居住，也为集体成员。但这一规定对一些特殊群体的成员权问题不能提供有效的法律支持，如出嫁女或招来的女婿即使取得了其居住地的户籍，其村民身份仍然被排斥在村社集体外而使其丧失土地承包经营权；或者即使户口在农村，人却可能已在城市定居生活，其主要的生存关系、生活关系、工作关系都已离开原户口所在地；或者户口已落户城镇，但承包关系仍然存在。由于我国农民集体成员权是以行政管理关系为基础，现行法规定又含混不清，农民集体成员权制度中的矛盾和冲突实际上是民事权利制度与行政管理之间的冲突，是土地承包合同和户籍制度两者既相互背离又都在起作用的结果造成。正是户籍制度对成员资格的确认仍然有效，才造成了村社集体内部新增人口要求取得承包地的制度依据。形成于农业集体化运动的集体成员权无相应的退出制度安排，而进入其他村庄集体并成为其成员则需要严格的准入程序，这种制度不可能为土地承包制下的集体成员权的取得和实现提供有力的支持。这种冲突加剧了农民地权的矛盾，削弱了立法关于土地调整、土地承包长期稳定的引导功能。因此，农民集体成员的重建应着眼于民事法的方法，而不是行政管理的方法。因此，建议地方农业部门出台农村集体经济组织成员权界定办法，确立以合同或其他财产权凭证为基础的成员权评定标准。在实践中，通过土地承包合同而建立的农民集体成员权制度就是合乎客观实际的对土地承包制度的正确反映。如苏南一些地方推行的以农民自愿为基础的土地股份制，持有土地股份的农民集体的成员，可以将其股份转让，将其股份转让后的农民集体成员，不再享有土地股份组织的成员权，而由受让人取得成员权。

此外，在目前农民不断变换居住地的情况下，可以参考民法上的住所地为确定地域成员的标准，这也是各国普遍做法。只要在本地有永久居住的意思并长期居住的，即应认定为在本地有住所，成为本地成员，有权参与地域事务，履行义务，享有权利。如常州金坛市金城镇立足于成因分析和历史构成，现实评估社会效果和法律后果，确定的农村集体经济组织成员资格取得的标准是：以是否在集体经济组织所在地生产、生活并依法登记常住户口，以及在该集体经济组织以外是否享有其他基本社会福利保障为判断依据。在农村集体经济组织所在地生产、生活并依法登记为常住户口的人，原则上应认定具有该集体经济组织成员资格。

3.制定《集体土地登记法》，完善农村土地承包经营权的法律保护

随着全国农地承包经营权证书发放的逐步完成以及农地登记管理水平的不断提高，建立统一规范的农地登记系统是国家制度供给的必然趋势。由于我国农地登记覆盖面广，工作量大，法律不规范，相对有限的财力与人力投入，尤其是具备合格土地登记技能人员的匮乏，农地承包经营权证书中关于产权边界的信息失真情况较为普遍，因此确权登记工作困难重重，这必然降低承包经营权证书在土地流转市场中的实用价值，当土地价值上升后易引发土地产权冲突。另外，当前农地利用效益并不高，农户登记激励不足，农民缺少确权登记意识，国家只能借助于农村集体的力量完成承包经营权登记发证工作。因此，出于集体自身利益考虑，容易造成部分地区承包经营权证书名义发放率与真实发放率的差别。同时，由于农地流转收益有限，交易双方进行权属变更登记的积极性并不高，不少地方要求农村集体或乡镇政府建立农地流转台账，加强流转管理，但这又会给农村集体再次提供了干预农地自由流转的空间。种种问题迫切需要制定《集体土地登记法》，统一登记法律依据、统一登记机构、统一登记效力、统一登记程序、统一权属证书，赋予登记以公信力，促进交易安全；同时，地方政府应加大对确权登记工作的人力、财力的投入，不断提高确权管理工作水平；并建立登记的权利救济制度，保障农民的土地权利。如因为登记机关的失误，导致农民土地承包经营权缺失，或者导致受让人基于对登记信息的信赖而发生损失的，可以主张登记机关纠正并赔偿损失；确立土地纠纷调处属地管理责任制，确保承包纠纷发生后能得到及时受理和妥善解决。

总之，不办理确权登记，土地利用的地方性陷阱就无法消除，使用者的权利就无法确定，土地市场，包括土地转让和土地抵押就无法实现，那么土地管理和建立农民社会保障货币化的目的也无法实现。因此，为实现这些目标，加大投入，花费一定的代价是必要的。

（何虹：常州工学院人文社科学院；王克稳：苏州大学王健法学院；许玲：常州市人大常委会农业与农村工作委员会）

责任编辑：浩 宇