论行政行为的成立要件

邓楚开

( 浙江工业大学 法学院，浙江 杭州 310023)

行政行为的成立，是指行政行为在事实上已经客观存在。行政行为的成立要件，又称构成要件，是指行政行为在客观上存在所应具备的要素，是成立行政行为所必不可少的组成部分。完全具备行政行为成立要件的行为，不仅在法律性质上是行政行为，而且意味着行政行为已经在事实上客观存在。按照我国《行政诉讼法》第2条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉法法〉若干问题的解释》第1条的规定，公民、法人或者其他组织只能针对行政行为提起行政诉讼，对于其他行为则应另寻权利救济途径。准确界定行政行为的成立要件，可为区分行政行为与其他性质的行为提供可操作的标准，当事人和人民法院可以据此确定行政机关与法律、法规授权的组织所实施的行为，究竟是行政行为，还是民事行为、国家行为、诉讼行为、事实行为、内部行为、行政立法、行政规定等其他行为，从而为当事人选择权利救济方式提供指引，为法院认定被诉行为是否属于行政诉讼受案范围确定标准。

目前，学界对于行政行为的成立要件这一重大理论问题，仍莫衷一是。以成立要件的个数为标准，可分为一要件说、二要件说、三要件说、四要件说和五要件说。如果以成立要件的内容为标准，四要件说与五要件说又可分为多种不同观点。对于行政行为成立要件这一行政法基本问题缺乏起码的共识，既不利于行政法学的成熟，更无法为司法实践提供可靠的理论支持。本文基于法解释学的立场，①陈金钊:《解释对法治造成的创伤及其弥合》，《山东社会科学》2011年第3 期。以我国现行法律为根据，结合司法实践中的典型案例，就我国行政法中的行政行为成立要件进行分析论证，冀有裨益于行政法理论与司法实践。

一、行政行为成立不需要主观要件

当前，行政法学界的主流观点，均主张行政行为的成立需具备主观要件。罗豪才和湛中乐教授认为，行政行为成立的四要件包括主体要件、主观要件、客观要件和功能要件等四要件。其中，行政行为成立的主观要件，要求行为主体有凭借国家行政权力产生、变更或者消灭某种行政法律关系的意图，并有追求这一效果的意思表示。章剑生教授则借鉴民事法律行为理论，坚持彻底的意思表示理论，将行政行为看作行政主体的意思表示行为。②章剑生:《现代行政法基本原理》，法律出版社2008年版，第133－136页。然笔者以为，行政行为的成立以具备主观意思表示为要件的观点，颇值得商榷。确定行政行为是否应具备主观要件，可将其置于与民事法律行为与犯罪行为构成要件的比较之中进行考察。

行政行为的性质不同于民事法律行为。民事法律行为受民法调整，民法是私法，是一种任意法，实行私法自治原则，保障个人在合法的范围内具有根据自己的意志通过法律行为构筑其法律关系的可能性。由于私法上的行为是内心的意思之外部性表示，当意思与表示完全一致时则意思表示有效;当意思中有瑕疵时，意思表示应予撤销;当意思表示有欠缺时，意思表示无效。①龚向田:《行政程序法之人本精神略论》，《求索》2012年第12 期。而行政法是公法，是一种强制法，对行政主体的行为进行严格的法律控制，不得采取任何违反法律的措施，行政主体只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为，实行法律优先原则和法律保留原则。因而在行政行为中，法律被置于优先的地位，不允许采取与法律规定不同的行为。行政行为从法律性质上讲，不是公务人员心理性意思的表示，而是执行法律的行为。因此，其中法律具有优越地位，行政行为的效力总是取决于与法律的关系。“即使是基于错误而采取的行政行为，只要适合法令就有效;而违反法令的情况下，则应当根据其瑕疵的程度作出不同的解释，或为无效，或应予撤销。”②曲婧:《论防范行政不作为的五种应对机制》，《求索》2012年第12 期。

虽然无论民事法律行为还是行政行为，都体现了行为者的主观意志，但主观意志在民事法律行为和行政行为中的地位完全不同，这在我国和现行法律中有充分的体现。在民法中，意思表示直接影响民事法律行为的效力，《合同法》第52条第1 款规定，“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，该民事法律行为无效”;同时，根据《合同法》第54条的规定，因重大误解订立的合同，以及一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。而在行政法中，根本无需考虑行政行为实施者的意思表示，根据《行政诉讼法》第5条、第54条的规定，人民法院决定是否撤销一个行政行为，考虑的是证据是否充分、法律适用是否正确、法定程序是否违反、是否超越职权或者滥用职权、是否拖延或者不履行法定职责以及行政处罚是否显失公正，只有在行政行为违法(特定情况下显失公正)时才撤销行政行为。从实体法的规定看，行政行为无效的主要事由有无权或者超越职权、缺乏法律根据、违反禁止性规定、违反法定程序等，意思表示的欠缺不影响行政行为的效力。因此，虽然从行为内容讲，行政行为确是行政主体意志的体现，但意思表示是行政行为成立所无需考量的因素，它既不影响行政行为的效力，更不是行政行为成立的要件。

在刑法中，主观因素是一个行为构成犯罪所不可缺少的要件。关于犯罪构成的要件，我国传统的犯罪构成理论与前苏联刑法学一样，认为包括犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面等四大块。其中，犯罪的主观方面，是指犯罪人实施犯罪行为时，对其行为引起的危害社会的结果所持的心理态度，包括故意、过失(合称罪过)以及动机和目的。在德日等大陆法系国家，由弗拉茨·冯·李斯特(Franz v.List)和恩斯特·贝林(Ernst Beling)创立了构成要件符合性、违法性和罪责三级构造形式的犯罪构成理论。其中的罪责(或称责任)，包含责任能力、故意、过失和期待可能性等要素。在英美法系国家刑法中，犯罪构成要件包括犯罪本体要件(犯罪行为和犯罪心态)和责任充足要件(排除合法辩护)两个层次。其中，犯罪心态中最核心的是蓄意和疏忽，此外还有明知、希望和允许等，法院只能将触犯刑法并且主观上具有可责难性的人认定为有罪，这是所有文明的刑事司法系统共通的观念，这种观念建立在对个人以及意志自由尊重的基础之上。“没有责任就没有刑罚”，成为近代刑法中的根本原理。而在行政法中，行政行为一经作出即已成立，即对外部产生影响，作出行政行为的主体即受该行为的制约，就应对因该行为引起的后果承担法律责任，而无需考虑行政主体在主观上是否具有故意或者过失等主观心态。因此，故意或者过失等主观心态也不是行政行为的成立要件。

由于行政行为的成立既不需要考察行政主体意思表示的存在，对行政主体主观上是否具有故意或者过失等主观心态也无所要求，因而行政行为的成立要件之中没有主观要件的存在空间。

二、行政行为成立要件的确定

我国行政法中的行政行为，是指行政主体基于行政职权针对具体事件实施的、受行政法调整的、产生直接外部法律效果的行为。根据这一界定，行政行为成立的要件应包括:行为主体(行政主体)、行为客体(具体事件)、行为内容(行政处理，即基于行政职权实施的受行政法调整的产生直接外部法律效果的行为)。同时，行政行为的成立是指行政行为在事实上已经客观存在，这就要求行政行为的内容必须最终确定。

(一)行政主体:行政行为的主体要件

行政行为是行政主体所实施的行为，这是行政行为成立的主体要件。行政主体是行政法学中抽象出来的一个学术概念，是对行政职权归属者的概称。哈特穆特·毛雷尔教授认为，国家和公民之间的法律关系是通过由各种行政主体为一方法律主体、公民作为另一方法律主体建立起来的，行政主体是与公民相对应的行政法律主体，“行政主体概念的关键在于权利能力。”在我国行政法学中，行政主体是指依法享有行政职权，能代表国家以自己的名义行使行政职权并独立承担因此而产生的法律责任的主体。①李牧:《论行政主体的约定义务》，《政法论丛》2012年第5 期。行政主体的本质属性，在于通过法律获得了行政职权，具有行政权利能力。只有享有行政职权的主体即行政主体实施的行为，才可能是行政行为，此外的社会主体所实施的行为都不可能是行政行为。

(二)具体事件:行政行为的客体要件

行政行为是行政主体针对具体事件所实施的行为，这是行政行为成立的客体要件。所谓具体事件，是指可以特定化的事件。具体事件可以“表明行政行为之个别性”，以区分行政行为与行政立法、行政规定等确立行政法律规范的行为。

在区分行政行为与行政规定时，我国以往的行政法学坚持的往往是以下三项标准:行为的对象，如果行为的对象不特定就是行政规定，如果行为的对象特定就是行政行为;行为的溯及方向，如果行为具有“向后约束性”就是行政规定，如果行为具有“向前约束性”就是行政行为;行为的适用次数，如果可以反复适用就是行政规定，如果只能适用一次，就是行政行为。②胡建淼:《行政法学》，法律出版社2010年版，第197－108页。在司法实践中，这三项标准在判断涉案行为是否属于行政行为时，存在难以解释的难题。一是相对人不特定时的行为性质。如公安机关出于特殊考虑，决定在某天封闭市区的某条道路，禁止一切车辆当天在此路通行。该行为所针对的相对人显然是不特定的，如果按照“对象特定”的标准，这类行为显然不属于行政行为而是行政规定。而如果从处理事件的特定性角度分析，行政主体的这种行为是针对物(道路)而一次性实施的，是一种对物的一般处理行为，虽然相对人不特定，但按照生活常理分析，这种行为属于针对具体事件的处理行为，不是确定一个具有普遍约束力的法律规范。二是行为内容可反复适用时的行为性质。在白向阳不服泉州市物价局票价批复案中，泉州市物价局作出的《关于核定24 路公共小巴票价及变更部分线路票价的批复》第三项载明:17 路全程及分段票价不变，原由经北门街、北环城、新华北路至西湖小区，改由北门街、水上乐园至西湖小区。该批复作出后，其内容可以向后反复适用，如果以行为是否可以向后反复适用来区分行政行为与行政规定，该批复显然属于行政规定。但是该批复是针对公交发展公司的报告核定24 路、6 路、17 路公交车的票价，处理的是可特定化的具体事件，而不是确立一项对社会具有普遍约束力的规范，应属于行政行为。

(三)行政处理:行政行为的内容要件

行政行为必须是能够对行政相对人的权利义务产生直接、外部法律效果的、受行政法调整的行政职权行为，这是行政行为成立的内容要件。行政行为的这一要素可以概称为行政处理，行政处理可以细分为三个方面:

一是产生直接法律效果的行为。行政行为必须是行政主体所为的产生直接法律效果的行为，或者说是导致权利义务发生、变更、消灭或者确认的行为。产生直接法律效果，意指行政行为毋需具备其他事实要件、经过其他中间环节，即可直接影响相对人的权利义务。这是行政行为与事实行为及其他不具有处理性的行为的主要区别所在，也是行政行为与行政立法、行政规定的区别之一。行政立法与行政规定中所确立的法律规范不能直接对公民、法人或者其他组织产生法律效果，而必须通过一定的中间环节，即在公民、法人或者其他组织的行为或者状态符合法律规范所规定的事实要件时，才影响其权利或义务。依据该标准，单纯的行政执行行为是实现已经发生法律效力的行政行为中所确定的权利义务，不产生新的权利义务关系，不属于行政行为。行政行为成立之前的准备行为，如不具有强制性的调查收集证据行为、对相关案件事实进行移送鉴定的行为、听证行为等，不直接影响相对人的权利义务，不具有处理性，也不属于行政行为。行政主体针对同一事项作出的重复处理行为，，是对以前行为的简单重复，没有任何新的内容，未直接影响相对人的权利义务，不具有处理性，也不属于行政行为。

二是产生外部法律效果的行为。行政行为必须是行政主体实施的产生外部法律效果的行为，不仅对外产生事实上的效果，而且对外产生法律上的效果。行政机关的内部行为，包括上级行政机关对下级机关和官员的内部职务命令，以及行政内部的同意和责难等，一般不具有外部法律效果，不属于行政行为。在司法实务中，比较难以确定的是，行政系统内部上级对下级作出的指示在什么情况下具有外部法律效果，属于人民法院行政诉讼的受案范围。在建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案中，江苏省高级人民法院认为:审查行政机关内部上级对下级作出的指示是否属于人民法院行政诉讼受案范围内的可诉行政行为，应当从指示内容是否对公民、法人或者其他组织权利义务产生了实际影响着手。从该案可以看出，人民法院在审查行政机关内部上级对下级作出的指示是否属于人民法院行政诉讼受案范围内的行政行为时，是从指示内容是否对公民、法人或者其他组织权利义务产生了实际影响着手。因此，在行政管理过程中，如果上级以行政命令形式对下级作出的指示产生了直接的、外部的法律效果，属于行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当受理。实践中，有一种行政行为需要其他行政主体的参与才能最终完成，称为多阶段行政行为。在我国现行法律中，多阶段行政行为主要有两种:一种是应经过具有垂直监督管理关系的上级机关批准、核准或者同意才能最终作出;另一种是应经同级其他机关的会同或协助才能最终作出决定。在多阶段行政行为中，最终决定作出前的各阶段行为只是一种内部行为，不属于行政行为。

三是受行政法调整的行政职权行为。行政行为必须是受行政法调整的行政职权行为，这是行政行为内容的法律属性。依据行政法而行为，是行政行为与私法行为、国家行为、诉讼行为的重要区别。具备行政职权的公共行政主体依据民法实施的行为，如购买办公用品与物质装备的行为，属于民事法律行为，而不是行政行为;作为行政机关的国务院、外交部根据宪法、军事法、国际法实施的国防、外交方面的行为，属于国家行为，不是行政行为;作为行政机关的公安机关、国家安全机关依据《刑事诉讼法》实施的刑事拘留及其他刑事强制措施，因受《刑事诉讼法》的调整，也不属于行政行为，而是一种诉讼行为。受行政法调整是行政行为的法律特征，在该法律特征之下，行政行为的实质特征表现为行使行政职权。

(四)最终确定:行政行为的程序要件

行政行为的内容必须最终确定，这是行政行为成立的程序要件。行政主体基于行政职权，针对具体事件实施行政处理行为，并不是一实施就成立行政行为。行政行为的成立，除了需要同时具备前述行政主体、具体事件和行政处理等要件外，还需要具备一个要件，那就是行政主体所实施的行政处理行为完成了各项行政程序、行为内容被最终确定下来，这就是行政行为成立的程序要件。行政行为内容被最终确定，一般需要走完行政程序，使行为的内容以一定外在形式表现出来，而不管该程序是否符合行政程序法的要求。也就是说，行政主体所实施的行政处理行为行为，要真正在事实上成为一个行政行为，其标志在于完成了各生产工序，作为“成品”被最终生产出来。

三、行政行为成立要件的周边关系

(一)行政行为的成立要件与合法要件

行政行为合法，是指行政行为符合法律的规定，具有合法性。行政行为的合法性，是在行政行为已经成立的基础上，根据现行有效的法律对行政行为进行法律评价的结果，已经成立的行政行为既可能是合法的行为，也可能是违法的行为。

行政行为合法需要具备哪些要件，就是行政行为的合法要件问题。我国行政诉讼的主要任务是审查行政行为的合法性，深入研究行政行为的合法要件，能为行政相对人的权利救济、法院审查行政行为的合法性提供可操作的标准。对于行政行为合法应具备哪些要件，学者们的观点不尽相同。主流观点采用四要件说，认为行政行为的合法要件包括:行政行为的主体应当合法;行政行为应当符合行政主体的权限范围;行政行为内容应当合法、适当;行政行为应当符合法定行政程序。①罗豪才、湛中乐主编:《行政法学》，北京大学出版社2006年版，第130－133页。

由于行政行为合法是在行政行为成立的前提下所进行的判断，因此，确定行政行为的合法要件也当以具备行政行为的成立要件为基础进行分析。如前所述，行政行为的成立要件包括主体要件、客体要件、内容要件和程序要件。其中，行政行为的主体要件，指的是行政行为的主体必须是具有行政权能的行政机关或者社会组织。只有符合法律规定具有行政权能的行政机关与法律、法规授权的组织才能称为行政主体，不具备行政权能的组织或者个人所实施的行为，不是行政行为。行政行为主体的资格问题，是行政行为是否成立的判断标准。对于已经成立的行政行为，毋需再去重复评价其主体是否合法，因而，主体合法不是行政行为的合法要件。行政行为的客体要件，是指行政行为应当是针对具体事件而作出。具体事件性本身是个纯粹客观的事实，不影响行政行为的合法性，因此，对于已经成立的行政行为，进行合法性判断的对象就是其内容要件和程序要件，即行政行为的内容或者程序是否合法。结合《行政诉讼法》第54条的规定和司法实践，行政行为的内容合法包括以下四个层面:一要符合权限范围，与行政诉讼法中的“超越职权”相对;二要具备事实根据，与行政诉讼法中的“主要证据不足”相对;三要适用法律正确，与行政诉讼法中的“适用法律、法规错误”相对;四要符合法律目的，与行政诉讼法中的“滥用职权”相对。行政行为的程序合法包括以下两个层面:一是符合法定程序，与行政诉讼法中的“违反法定程序”;二是符合正当程序的一般原则，与违反正当程序相对。我国行政诉讼法并未规定违反正当程序是行政行为违法的一种情形，但司法实践已将此认定为严重的行政程序违法。

(二)行政行为的成立要件与有效要件

行政行为有效，是指行政行为具有法律效力。行政行为有效是在行政行为已经成立的基础上进行的判断。在法律性质上，与行政行为成立主要是进行事实判断以确定行政行为是否已在事实上客观存在(含已经成立的行为是否为行政行为)不同，行政行为有效是在行政行为已经成立的基础上，对其进行法律和价值判断以确定行政行为是否具有法律效力。

如果行政行为成立之时即符合法律的规定，该行政行为就是合法的，同时也是有效的。但对于违法行政行为，是否成立就有效，则是一个非常复杂的问题。各国行政法只规定行政行为在什么情况下无效，而不直接规定行政行为有效的条件。由于有效是无效的反面，除无效行政行为以外的行政行为均为有效，因而讨论行政行为有效需从行政行为的无效谈起。比较当今世界各国的行政法，对于行政行为无效，有绝对无效和相对无效两种模式。在多数大陆法系国家，都规定了行政行为绝对无效制度，并对行政行为的无效和可撤销进行了区分。只要行政行为符合法律规定的行政行为无效事由，该行政行为便绝对无效。如《联邦德国行政程序法》第43条第3 款规定:“无效行政行为始终不产生效力。”在实行行政行为绝对无效制度的国家，无效行政行为自成立之时起便不具有法律效力;可撤销的行政行为在成立之时起具有相对的法律效力，如在法定期限内未被行政主体或法院撤销，则具有不可争力或称形式确定力，如被撤销则一般自始无效。在多数普通法系国家及我国，实行行政行为相对无效制度，将行政行为无效的判断权操之于行政主体和法院之手，实体法上无效的行政行为在复议和诉讼期限之内具有相对的法律效力，只有在法定期限内被行政主体或法院撤销推翻后才自始无效，①李静、刘全来:《论部分撤销行政判决》，《山东社会科学》2012年第10 期。否则即使严重违法的行政行为也将获得实质上的法律效力。

在我国行政法中，即使是法律规定无效的行政行为，在经过法定救济期限后也将获得实质的法律效力。由于违法甚至无效行政行为成立后的法律效力处于不确定状态，因而一般性地研究行政行为的有效要件没有现实的必要与可能，真正需要关注的是违法行政行为在什么情况下无效，只要解决行政行为无效问题，行政行为有效问题便随之而解。