共同遗嘱制度初论──兼论中国共同遗嘱制度的建立与完善

檀 钊

共同遗嘱也称共立遗嘱或合立遗嘱，是指多个遗嘱人共同订立的遗嘱。共同遗嘱是中世纪开始在西欧盛行的一种遗嘱形式，源于德国和法国的习惯法，最早产生在夫妻之间，主要内容是夫妻相互继承或共同处分夫妻财产。[1]

一、共同遗嘱概述

（一）共同遗嘱的界定

理论界认为共同遗嘱应从形式意义和实质意义上予以界分。形式意义上的共同遗嘱其实是内容相互独立的几份遗嘱，但是记录在同一文本上。[2]这种意义上的共同遗嘱的各遗嘱人的意思表示之间不具有同一性，不相互牵制。实质意义上的共同遗嘱则是指多个遗嘱人经过协商将其共同的意思表示通过一份遗嘱固定下来，整个遗嘱的内容相互关联，是一个整体。真正的共同遗嘱并非形式意义上的共同遗嘱，实质意义上的共同遗嘱才是笔者研究的对象。[3]实质意义上的共同遗嘱一般有相互继承的共同遗嘱与第三人最终受益的共同遗嘱两种表现形式。相互继承的共同遗嘱的典型表现形式是夫妻约定不论哪方去世，其遗产均由对方继承。第三人最终受益的共同遗嘱则因内容不同而分为两类，一类是共同遗嘱人约定相互继承遗产，同时指定第三人为最终继承人或受遗赠人。最终的继承人或受遗赠人需待共同遗嘱人均死亡后方可获益。另一类是共同遗嘱人在遗嘱中并不互相指定对方为继承人，而是另行指定遗嘱人之外的第三人为继承人或受遗赠人，共同遗嘱在遗嘱人均死亡后生效，继承人或受遗赠人此时方可继承遗产或接受遗赠。[4]

（二）共同遗嘱的形式

从遗嘱内容上考察共同遗嘱可分为单纯的共同遗嘱与相关的共同遗嘱两种形式。单纯的共同遗嘱是各自独立的遗嘱，各独立的遗嘱均可自由变更或撤销，遗嘱之间互不相关。单纯的共同遗嘱基本都是形式意义上的共同遗嘱。相关的共同遗嘱则是指内容相互关联、相互依存并相互制约的共同遗嘱，部分遗嘱人的遗嘱内容发生变化的，其他遗嘱人的遗嘱内容也相应发生变化。[5]

（三）共同遗嘱的特点

1.主体的复数性

共同遗嘱，顾名思义，立遗嘱的至少有两个以上的人。共同遗嘱是两个以上的遗嘱人共同作出的法律行为，就对外效力而言，共同遗嘱是一种遗嘱人作为一个整体而作出的单方法律行为，该行为是两个以上遗嘱人共同意思的表示，是明确追求同一目的而作出内容一致的法律行为。

2.一定的契约性

传统的遗嘱一般都是单方法律行为，共同遗嘱也具有这种特点，但这是就共同遗嘱的对外效力而言的，除此之外，共同遗嘱人之间，也即就对内效力而言，尚具有一定的契约性。共同遗嘱人之间关于如何处分共同财产需要经过一定的磋商，最后达成一致意见，这个过程具有明显的契约特点。这是一般遗嘱所不具有的。一般遗嘱的遗嘱人无需与其他主体协商即可单方行为。

3.变更与撤销的受限性

共同遗嘱的变更和撤销并非完全自由的，而是受到一定限制的。

一是遗嘱人均在世时的限制。共同遗嘱是以一个整体形式存在的，当遗嘱人均在世时，所有遗嘱人均同意变更或撤销共同遗嘱的，共同遗嘱得以变更或撤销。但任一遗嘱人以实际处分行为或其他形式变更或撤销共同遗嘱的，均受其他遗嘱人的制约。

二是部分遗嘱人死亡后的限制。在部分遗嘱人死亡后，其他的遗嘱人一般不得变更、撤销遗嘱或作出违背遗嘱内容的财产处分行为。而传统遗嘱的遗嘱人一般在遗嘱生效前都享有随时变更和撤销遗嘱的权利。

4.处分对象的特定性

传统意义上的遗嘱，遗嘱人只能依法处分自己的个人合法财产，而对于共同遗嘱，遗嘱人有权处分的则是他们的共同财产。

5.生效的特殊性

共同遗嘱生效问题因遗嘱内容不同而存在明显的差异。

对于指定遗嘱人之外的其他主体为遗嘱人之共同财产的继承人或者接受遗赠者的共同遗嘱，其生效的前提必须是共同遗嘱人全部死亡。部分遗嘱人死亡不导致共同遗嘱生效，或只能导致共同遗嘱部分生效。[6]

对于仅为两个遗嘱人所立，互相指定对方为继承人的共同遗嘱而言，一方遗嘱人死亡即可使共同遗嘱生效，在世一方的遗嘱内容自然失效。两个遗嘱人所立，互相指定对方为继承人且同时又指定了遗嘱人之外的其他主体为最终的继承人或受遗赠人的共同遗嘱则属于较为复杂的情形。在这类特殊内容的共同遗嘱中，生效分不同的阶段。当其中一遗嘱人死亡，原共同遗嘱中关于遗嘱人互相继承的内容生效，生存的遗嘱人取得所有共同财产。遗嘱中指定的遗嘱人之外的最终的继承人或受遗赠人不能取得财产。当所有遗嘱人均死亡，遗嘱方全部生效，遗嘱人之外的最终的继承人或受遗赠人方可依据共同遗嘱取得财产。

对于两个以上的多个遗嘱人订立的共同遗嘱一般无法安排遗嘱人之间互相继承，所以这类遗嘱大多只是指定遗嘱人之外的其他主体为共同财产继承人或受遗赠人，其生效的前提只能是共同遗嘱人均死亡。

三、共同遗嘱立与弃的对立观点与做法

关于是否认可共同遗嘱，理论界一直存在对立的观点，且这种对立一直被视为是无法调和的，少有折中的说法。这是理论界罕见的现象，由此也可见是否认可共同遗嘱问题的复杂性。

（一）肯定的观点与做法

法律如果未明确禁止共同遗嘱，那共同遗嘱就应当被认可，这是持肯定观点者的基本理由。我国的肯定观点持有者认为，共同遗嘱不仅可以简化遗嘱的过程与手续，也与我国的传统观念和做法相适应。父母在世不析产的传统做法为共同遗嘱的存在奠定了基础。我国是极少数在法律上以“户”作为民事主体的国家之一。[7]“户”的观念和形式的存在，为家庭财产保有并不轻易因析产而致家庭分裂提供了一种形式依据。共同遗嘱与我国“户”式家庭的共有财产性质相适应。由于“户”式家庭的存在，家庭成员通过自己的遗嘱行为处分财产缺乏了人伦和道义上的依据。单个家庭成员立遗嘱其实很难真正预先处分财产，而共同遗嘱则很好地解决了这个问题，从根本上满足了家庭共有财产的要求，也利于认定和处理家庭共有财产。

境外国家和地区认可共同遗嘱的不在少数。这些国家或地区或通过法律或经由判例认可共同遗嘱的合法性和有效性，但无一例外地都对共同遗嘱的范围加以不同程度的限制。德国法律规定，共同遗嘱只能由配偶双方做成；奥地利民法明文规定了夫妻共同遗嘱；韩国在习惯上认可夫妻或父母订立的共同遗嘱，但法律却没有相应的规定；英美法国家传统上普遍都承认共同遗嘱的法律效力。对于境外国家和地区共同遗嘱的道义、伦理和法律的基础，笔者暂难以一一真实地探知，但共同遗嘱被认可的事实，揭示了该制度在这些国家和地区存在的合理性。

（二）否定的观点与做法

对共同遗嘱持否定观点者认为，我国不应认可共同遗嘱，因为共同遗嘱有悖遗嘱理论。这些观点可以说集中体现在王利明主编的《中国民法典草案建议稿》（以下简称《建议稿》）中，《建议稿》完全否认了共同遗嘱。《建议稿》第五百九十七条明确规定，“两人以上者不得订立同一遗嘱”，此谓“共同遗嘱之禁止”。禁绝共同遗嘱的理由主要有：第一，我国父母都去世后才分家析产的传统不能通过共同遗嘱的方式来维持，应该通过共同继承中共有物的管理协议的方式解决。父母一方死亡后，子女虽然不立即分割遗产，但不表示继承没有发生，子女不分割遗产的行为表示继承人之间对于共同遗产的处理达成了合意，共有遗产的管理使用权归属在世的父方或母方。倘若不认可继承已经发生，而按照共同遗嘱处理的话，则其他共同继承人的利益难以得到保障。第二，明确禁止共同遗嘱以维持遗嘱是单方行为的特点。[8]第三，共同遗嘱有悖遗嘱自由原则。遗嘱自由要求遗嘱人单方即可自由独立地决定遗嘱的立灭变更，而共同遗嘱则因或多或少受其他遗嘱人的牵制或约束，缺乏这种自由。

境外完全否认共同遗嘱法律效力的国家和地区有日本、意大利、法国、瑞士、西班牙等。日本法律规定遗嘱不能由两人以上的人以同一文书订立；意大利民法专条规定，二人或二人以上者不得以同一文书订立遗嘱，也不得为第二人的利益或者相互利益订立遗嘱；瑞士民法没有通过法律禁绝共同遗嘱，但在解释和司法实践中不认可共同遗嘱的效力；法国民法典明文规定遗嘱不得由两人以上以同一文书，为第三人的利益或者相互处分遗产而订立；在西班牙，法律不认可二人或二人以上共同订立的遗嘱，或者二人或二人以上在一个文件中制定一个遗嘱的效力。即使遗嘱内容是互惠的或者对第三人有利，或在订立遗嘱的所在国有效，在西班牙也不具有法律上的效力。[9]

三、我国应建立并完善共同遗嘱制度

就对共同遗嘱的态度而言，肯定和否定，其实都没有绝对的基础。肯定与否定的观点之间并非存在不可逾越的鸿沟。一项法律制度是否有必要，是否合理，究其根源还是要考察其是否基于社会经济生活之需要以及是否具备一定的法律、道德或伦理之基础。具体到我国，笔者认为当以肯定并确立共同遗嘱制度为妥适选择。其一，我国司法实践中出现的越来越多的由共同遗嘱而产生的纠纷，因缺乏法律关于共同遗嘱的规定，处理起来困难重重。承认并保护共同遗嘱似于法无据，一概否认共同遗嘱又有悖民事行为自由之原则，且易引发各类衍生纠纷，故而有必要从法律上予以规定，为处理此类纠纷确立法律依据，完善继承法律制度。其二，遗嘱作为一种民事行为，遗嘱人自愿达成一致意思而订立共同遗嘱，是民事行为自由原则的体现。法并未禁止共同遗嘱，从这个角度看，共同遗嘱其实已经有了一定法理基础。纵使共同遗嘱确实存在一定的弊端，法律也不应不加区分地一概简单地判定其无效。在民事领域，民事主体应自由地作出各类抉择，法律应该为民事活动提供多元化、多途径的解决方案，法律的发展也要求在法律架构内供民众的选择应该丰富而不是单一。我国民间父母在世不分产，包括父母仅一方在世时也如此的传统一直被尊崇，父母即便只有一方在世不分产的做法，其实具有牢固的道义或伦理基础。因为此时分析财产，只能给父母徒增伤感，家庭的概念也会因分析财产而发生变化。在中国这样一个重视家庭的传统国度里，父母（夫妻）在世时通过订立共同遗嘱处分共同财产，遗嘱人可以互相指定对方为继承人，也可以共同指定子女或其他受遗赠人为最终接受财产的人。如此便为遗嘱人依据具体情况设立共同遗嘱奠定了基础，或确保在某一遗嘱人先去世后，尚在人世的遗嘱人生活有保障，或待所有遗嘱人均离世后，遗产能归属遗嘱人共同选定的接受财产者。无论基于何种考虑，允许共同遗嘱有效都是有必要的。

除此之外，我国还具有一个其他国家所没有的特点，即民族众多。几十个民族构成了多元化的民众生活习俗，这样的国情不应当完全绝对地排斥共同遗嘱，至少也应当有限制地认可共同遗嘱。制度本来的意义就在于为人提供一种可供遵循的行为范式，共同遗嘱既然有存在的必要，又具有一定的法理、法律、道德以及伦理基础，确认并赋予其法律效力就不是什么有障碍的问题了。

四、建立与完善我国共同遗嘱制度的建议

（一）形式的限制

法律行为要式化，大多是因为行为具有相当的重要性或者不采用法定或约定的形式则易生变故。共同遗嘱行为从外部看，遗嘱人是一个整体，其遗嘱行为是该整体的单方行为，同时共同遗嘱人之间必有一定的约定，因此从内部看，共同遗嘱又必不可少地具有一定的契约性。这样一种复杂的行为，如果不要式化，不仅不利于实现共同遗嘱的目的，也不利维持共同遗嘱行为的严肃性，容易导致遗嘱人随意变更或撤销遗嘱而不受任何约束。

法律甚至可以特别规定共同遗嘱必须采用书面形式，非经书面形式订立的共同遗嘱法律不予保护。同时鼓励共同遗嘱进行公证。

（二）主体的限制

共同遗嘱是针对共同财产而立的遗嘱，但共同财产在性质上千差万别，也并非所有的共有人都可以在一起立共同遗嘱。基于继承一般发生在亲属之间，遗赠也发生在具有特定关系的人之间，所以在哪些主体可以立共同遗嘱的问题上，应该有一定的限制。

夫妻共同财产较之其他性质的共同财产具有更多的亲属和家庭因素，允许夫妻就共同财产立共同遗嘱是最为合适的，这也是境外认可共同遗嘱的国家和地区几乎通行的做法。将共同遗嘱的主体限定为夫妻，既满足了具有特定关系的民事主体之间具有共同财产的基础条件，又能保持夫妻共同财产的统一性。夫妻共同立遗嘱既符合传统的人伦道义，又有利于避免产生各种人为的矛盾。倘若许可非夫妻的主体订立共同遗嘱则可能由于主体间关系不紧密，或者由于遗嘱指定的继承人或者受遗赠人并非与遗嘱人均具有亲属血缘或其他特定关系，因而很难维系共同遗嘱行为的单方性和契约性，容易导致纠纷或争端的产生，难以实现共同遗嘱的目的。[3]

在我国将共同遗嘱的主体限定为夫妻还有其他的理由。共同遗嘱与我国民间传统的习俗和做法相适应。我国继承的传统是，在父母一方离世时子女通常不继承离世一方的遗产，财产的继承和分割基本都发生在父母双方都去世之后。作为父母的夫妻双方订立共同遗嘱有一定的传统习俗基础。共同遗嘱有利于稳定共同财产，利于财产保值或增值，减少继承的次数和成本，也有利于保障夫妻一方去世后，另一方生活的稳定。在共同遗嘱生效前，共同遗嘱所涉财产不做任何处分，包括共同遗嘱人中部分遗嘱人死亡后，共同遗嘱处分的财产不发生继承。共同遗嘱不仅有利于保护配偶的权益，也有利于保护幼小子女的利益，还有利于防范因争夺遗产而产生的各类家庭纠纷。[6]

（三）内容的限制

共同遗嘱也是遗嘱，内容必须符合法律的规定，必须为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的份额，为胎儿保留必要的份额，否则应无效或部分无效。[3]

（四）变更与撤销的限制

共同遗嘱的变更与撤销涉及共同遗嘱的两个特点，一是遗嘱的自由性，二是共同遗嘱的契约性。基于遗嘱的自由性，共同遗嘱当然具有可撤销性。共同遗嘱人都在世的，自然可以通过一致的意思表示变更或撤销共同遗嘱。共同遗嘱人不能达成一致，即便共同遗嘱约定为不可撤销，部分遗嘱人仍可以变更或撤销遗嘱。同时由于共同遗嘱具有一定的契约性，部分遗嘱人自行变更或撤销遗嘱内容的行为因为违反了共同遗嘱人之间的约定，可能需要承担该行为的违约责任。违约问题属于契约法领域，不是继承法所要探究的内容。纵如此，法律讲求协调与统一，继承领域的问题尽量不要扩大，因而必须对共同遗嘱的变更与撤销予以必要的限制。

一般而言，对共同遗嘱人基于一致的意思表示而变更或撤销共同遗嘱的行为不应予以限制，以彰显遗嘱自由。对共同遗嘱变更与撤销的限制主要体现在两个方面，一是共同遗嘱人均在世时，部分遗嘱人的变更或撤销遗嘱的行为，二是部分遗嘱人死亡后，在世的遗嘱人变更或撤销遗嘱的行为。对于第一种情形，部分遗嘱人执意变更或撤销遗嘱的，可能以承担违约责任为代价换取遗嘱之自由。至于第二种情形，一般应不允许在世的遗嘱人变更或撤销共同遗嘱，即使在遗嘱中约定了某种情形下在世的遗嘱人可以变更或撤销共同遗嘱的，该在世遗嘱人也不得因变更或撤销遗嘱而获利。

当部分遗嘱人或遗嘱指定的最终继承人或受遗赠人故意伤害遗嘱人，或最终的继承人或受遗赠人遗弃或虐待尚在世的遗嘱人或不履行遗赠协议，或在世遗嘱人生活因意外或不可抗力变得困难，不变更或撤销遗嘱将直接影响其生存的，遗嘱人均有权变更或撤销共同遗嘱而不受限制。[3]当然，法律、法规或遗嘱在变更或撤销的程序或形式上有要求的，仍需按要求办理，最简单的例子就是公证的遗嘱需通过公证途径变更或撤销。

六、结 语

共同遗嘱是民事主体行为自治的司法精神的体现，反映了共同遗嘱人的共同意思，共同遗嘱尤其是夫妻共同遗嘱制度的缺位，是我国继承制度体系的一大缺憾，有必要通过继承法的修订，消弭这一缺憾。同时，司法实践中因夫妻共同遗嘱产生的纠纷越来越多，进一步说明了共同遗嘱制度确立的必要性，因此，建议在修订的继承法中明文规定夫妻共同遗嘱制度。规定夫妻共同遗嘱的法律条文建议设置如下：

“夫妻双方可以共同立下遗嘱。夫妻共同遗嘱须采用书面形式。夫妻共同遗嘱除符合下述条件外不得变更或撤销：

1.夫妻双方共同变更或撤销；

2.遗嘱继承人或受遗赠人故意伤害遗嘱人或严重侵犯遗嘱人其他权益的；

3.夫妻共同指定的继承人或受遗赠人遗弃或虐待遗嘱人或不履行遗赠协议的；

4.遗嘱人生活因意外或不可抗力变得困难，不变更或撤销遗嘱将直接影响其生存的；

5.夫妻一方是在被欺诈或胁迫的情形下与另一方一起订立遗嘱的；

6.遗嘱处分了非夫妻共同财产的；

7.遗嘱未为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的份额的；

8.遗嘱未为胎儿保留必要的份额的；

9.法律法规规定的其他情形。

法律、法规或遗嘱在变更或撤销的程序或形式上有要求的，需按要求办理。”