论消费者在商标法上的优越地位

文/李东海/西南政法大学 青岛农业大学

引 言

我们往往把我们的原则推到了超出原来我们建立这些原则的理由之外。

— —[英]休谟

对于中国而言，商标法是不折不扣的舶来品。虽然我们在几十年间走过了西方国家几百年的立法历程，但是在这个过程中模仿的成分要远远大于独创的成分。而在有关商标法的理论研究中，多是外国学者援述于前，我国学者附衍在后。对于商标及商标法的理解仍为“处士横议”阶段。尤其是在我国这样一个没有商标法历史的国家，我们大多数对于商标法的理解与确信都来源于移植的商标法规范。观古知今，如果要理解商标法何以是现在的模样，考察商标法的发展历史是最有效也是最便捷的方法。

早期商标法注重对于经营者竞争行为的规范，关注消费者是否受到了混淆或者欺骗，而不在意商标本身是否以及在什么程度上具有财产价值，更不在意这种财产价值的归属。美国在制定《兰哈姆法》时，参议员委员会曾指出，商标保护的只是商誉，它旨在通过制止盗用来防止他人不当抢夺商标所有人的客户，商标保护的是防止公众误认的权利【1】。

立法者之所以要对商标进行保护，其目的在于实现作为消费者的社会公众免受混淆和欺骗的权利，而依靠单个的消费者不太可能提起的诉讼，消费者将永远无法得到充分的保护，因此，商标权人的诉讼不仅代表其个人利益，也代表了公共利益。也只有在这个意义上，商标权人获得公共财政支持的政府的保护才有正当性。因此，消费者及其所代表的公共利益构成了商标法着力保护的目标，“标记本身没有意义，只有在和特定的商品和特定的商誉相联系时才值得保护……因此，关键是保护公众，而不是商标所有人，充其量是在保护公众获取正确信息的意义上保护商标所有人”【2】。

商标权以及商标财产属性仅仅是为实现这一目标所为的制度选择和建设的副产品，虽是无心插柳却绿树成荫。然而对于商标权、商标的私有财产属性过度强调将不可避免地导向商标崇拜，进而模糊了商标法的立法目标，消解了商标法、商标权甚至商标存在的正当性基础。“商标权只是在于阻止他人将他的商品当成权利人的商品出售，如果商标使用时只是为了告之真相而不是要欺骗公众，我们不明白为什么要加以禁止。商标不是禁忌”【3】。路易威登公司与《宿醉2》之间的商标权诉讼1.法国著名奢侈品品牌路易-威登(以下简称LV)将美国小成本喜剧片《宿醉2》 及其出品方华纳兄弟电影公司告上了法庭。据国外媒体报道，在起诉书中，LV声称在《宿醉2》中， 扎克-加利凡纳基斯饰演的角色在抵达泰国机场时携带大量“LV”行李包，并和其他人有一句对白：“小心点，这可是LV！”而LV公司认为，这些行李包并非真品。影片中扎克·加利凡纳的这句对白已经成为一句流行语，他们还在网上发现了大量关于这个行李包到底是真是假的留言，引起了部分LV顾客的混乱。LV公司指责华纳兄弟电影公司因为拒绝修改影片中的这一画面而使其品牌形象受到伤害。中不仅表现出了将商标权绝对化的趋势，也显示出了商标与言论自由之间的紧张关系。这种倾向事实上已经背离了我们之所以建立商标法律制度的目标和追求。商标法的发展越来越服从于商标所有人的需要，而消费者的利益只能转交其他法律来调整。从结构上讲，这种转交是危险的。因为，只要对消费者的保护仍然是商标法的主要目的，对公开授予的垄断特权私人利益就必须与该目的一致【4】214。手段应该为目的所规定，如果我们混淆了手段与目的，那么就只能够在错误的方向上渐行渐远。

一、消费者与商标诸功能

从某种意义上讲，区别不只是在商品上使用商标的目的，同时也是使用商标的自然结果。虽然商标以区分商品或者服务为其基本属性，但是提供关于来源的信息在现在及过去都不是商标的唯一功能。相对商品的出处，消费者更想了解商品的质量信息。一旦消费者拥有某一特定商标商品的经验，商标的意义就会扩展到传递有关该商品或该制造商生产的其他类别商品的质量的信息。因此商标便逐渐地代表着那些商品生产商的声誉【4】213。商标的诸功能构成了商标存在的意义，也构成了商标权的正当性基础。消费者与商标诸功能之间的关系也构成了证成消费者在商标法上优越地位的逻辑起点。

（一）区分功能

只有当消费者在市场上对商标赋予意义并予以识别时，商标才在商业社会中实质性存在【4】213。在判断商标是否具有显著性时要结合“具有正常的资讯和合理的小心谨慎的相关产品的消费者的感觉”来判断【5】。

一般而言学者们都承认商标至少具备区分功能、质量保障功能以及广告宣传等功能。商标前述功能的实现并非仅仅依赖于商标使用者的使用行为，无论商标的使用者基于什么样的意图在商品或者服务上使用标志，在判断该标志的性质以及该标志是否构成商标法意义上的商标时，决定性因素在于消费者对于该标志的认知，而非商标使用者的使用目的。商标之所以应当得到保护，更多是因为商标本质上并非商标权人的私产，而是商标权人与消费者共同作用的结果。

商标之原始功能（the primary function）在于表示商品之来源或出处（to indicate source or origin），且与其营业具有不可分离之关系，否则商标即失去其意义【6】。

事实上，商标的显著性与商标的区分功能在本质上是一致的，只不过显著性是从商标质的规定性的角度进行观察的结果。而商标的区分功能则是从商标的有用性的角度进行观察的结果。商标的显著性与消费者的认知度结合构成了商标的区分功能。因此，对于显著性的观察有助于深刻了解商标是如何实现区分功能的。所谓显著性是指商标能够区分不同商品或者服务来源的能力，即使该来源是匿名的。学理上将商标的显著性分为固有显著性和获得显著性，固有显著性是指一个标志具有天然的显著特征。获得显著性是指一个缺乏固有显著性的标志通过长期、连续使用而产生新的含义具备识别商品的能力时，该标志即被视为具有了显著性【7】。这种划分最大问题在于单纯地将显著性归结于标志自身所具有的属性，忽略了商标的受众——消费者对于商标显著性的观察主体地位。归根结底，商标显著性的有无是一个事实判断问题，是主体对于客体的认知结论，我们无法想象脱离认识主体的结论的真实性与客观性。因此也无法在消费者缺位的前提下对于商标的显著性直接进行判断。所谓固有显著性不过是商标审查者代表消费者对于商标显著性进行的初步判断而已，这种判断的可靠性与准确性最终还是要由消费者来进行检验。之所以允许具有固有显著性的标志作为商标注册，主要是为了减少制度实施成本而进行的法律拟制【8】。而各国商标法关于获得显著性或第二含义商标的可注册性规定，说明显著性并非纯粹来源于标志本身也并非来源于注册行为，而是来源于标志的实际使用。商标在市场上的使用是检验商标是否具有显著性的根本标准。一个本来不具有商标法意义上显著性的标志何以能够获得显著性？该显著性又是从哪里获得的？这不仅取决于商标使用者的使用行为，还取决于消费者对于这种使用行为所产生的印象。

从逻辑的角度分析，商标是区分不同商品或者服务来源的标志，如果未曾实际使用，无论具有何种显著性的标志，也无论是否已经注册，商标的区分功能是无法实现的，消费者亦无从借以区分商品或者服务的来源。而只有当消费者能够借以区分商品或者服务的来源时，该标志才是具有显著性的。因此，商标的显著性更多的是消费者对于商标使用行为认知的结果，而非商标使用者或商标授权机关预设的结论。商标退化现象也说明在商标注册时，商标是否具有显著性的判断仅仅是一个初步推定，只有在商标使用者与消费者之间的互动中才能够得到相对准确的认定。商标退化现象以及获得显著性的规定，都充分说明商标的显著性依赖于商标的使用而非注册机关的注册，依赖于消费者的认知而非商标审查人员的判断。而显著性是实现商标诸功能的基础，因此商标功能的实现亦有赖于消费者的参与。

从商标注册与保护的实践可以看出，商标的显著性存在与否并不总是那么清楚。而注册机构采用什么样的标准来判断一标志是否具有显著性则是明确的。注册机构是以普通消费者而非专家的标准对商标显著性的有无进行判断的。这样的标准说明只有消费者才是检验商标是否具备显著性的认识主体。

（二）质量保障功能

“商标权的重心已由以表示商品出处的作用为中心的人格权变为一保证质量为中心的财产权”【9】。

商标具有多种功能，但是除区分功能之外，其余功能均是依附于商标的区分功能而存在的。商标的质量保障功能之所以能够得到认可，是基于一种经济学而非法学的分析方法证成的。即，如果不能够区分不同商品的提供者，商品的生产者就没有保证商品质量的内在动力和经济激励。唯有在生产者能够确保自己的商品被准确识别（或识别的可能）的前提下，商品质量才可能成为商品生产者的重要关注。假冒商品令人担忧的低劣质量充分说明了，在无法区分生产者的情况下，商品生产者对于商品质量的漠视。因此，在一般意义上，商标区分功能构成了商标质量保障功能的前提与基础。

从历史的角度分析，质量保障功能一直都是商标的重要功能之一。从人类在产品上做标记的历史来观察，其根本动因绝非是赋予标志者以权利，相反，这种标志在最初是作为一项生产者的义务加以规定的，目的在于保证商品的质量，进而保护消费者的利益。在商标法律制度的原初，立法者对这一终极目标的追求是一以贯之的。

我国的《唐律疏议》中即有：“物勒其名，以考其诚；功有不当，必行其罪”【10】的规定。

法国于1803年制定的《关于工厂、制造场和作坊的法律》，将假冒商标定为私自伪造文件罪。无法律上之原因而使用他人之商标者，应负损害赔偿及刑事责任【6】。

商标经过长期反复使用，就会成为质量和特色的象征，成为商品信誉和商品形象的代表。消费者可以通过这些商业标志去选购自己喜爱的商品【9】。

就商标权而言，必须承认这一权利是罗马条约所要建立和维系的不受扭曲的竞争机制的基本要素。在这个制度中，企业应该能通过自己的产品或服务的质量赢得顾客，而这一点只有依靠能够识别这些商品或服务的显著标记才能做到【11】。

商标质量保证功能的实现其目的在于，使商品的消费者能够免受质量低劣商品之害。消费者在经历了不愉快的购物体验之后，能够依据商标来避免再次沦为低劣商品的受害者。由是观之，商标的质量保障功能最终的受益主体是消费者，而质量保障功能实现的前提在于消费者能够藉由商标的区分功能有效识别不同的商品。如前所述，商标区分功能的实现依赖于消费者的认知，因此，消费者的利益构成了商标质量保障功能的目的，消费者本身是商标质量保障功能实现的标准。

（三）表彰功能

经济学家曾经困惑：既然消费者难以判断商品质量，为什么厂方仍要投资宣传产品。现在，他们明白这是因为他们具有一种信号功能。假如消费者没有记住产品名称，广告的投入就失去了意义。商标的作用正在于此，他们是一种速记方法，若发挥了有效作用，消费者就会把商标与生产者的商品紧密地联系起来。商标成为企业所有信息投入的具体体现【12】。

随着现代企业生产的智能化、自动化，普通消费品之间的品质呈现出一种趋同的趋势,品质上的细微差别对于满足消费者的使用需求及购买决定并无太大影响。消费者这种市场环境中依据商标选择商品主要是为了满足心理需求。“许多购买品牌商品的人是为了向他人表明，他们是特定商品的消费者”【13】。以商标为核心的市场营销不仅仅满足了消费者的识别要求，还通过各种广告宣传来满足消费者的个性化精神需求。通过广告来赋予商标特定的内涵，强化商标的表彰功能。在这种情况下，商标成为消费者进行选择的重要的甚至是最重要的考量因素。“NIKE”在中国的离岸价格为10美元，在美国市场上却能卖到160美元。消费者之所以愿意花高价购买，是因为“NIKE”商标具有很强的表彰功能，穿“NIKE”鞋是身份和兴趣的象征【14】。

商标表彰功能的实现主要是通过两个途径，一是具有消费经验的消费者之间的口口相传；二是通过各种媒体向潜在消费者进行广告宣传。现代传媒兴起之后，众多企业经常在媒介上经由商标推销自己的商品，以使自己的商标众所周知，并培植忠实的消费者【15】。

就商标表彰功能的实现而言，不能够想象没有消费者的情况，消费者构成了商标表彰功能实现的基础。消费者不仅仅是商标表彰功能的受众，同时消费者对于商标及其所传达的信息的理解和接受，决定了商标表彰功能能否以及在何种程度上的实现。

二、消费者与商标的财产价值

从历史的角度观察，早期商标的出现事实上是为了满足表明所有权以及实现行会控制。藉由在商品上与众不同的标志，商人能够在海难事故之后凭借该标志主张自己的所有权，行会可以凭借该标志识别出生产不符合质量标准商品的生产者，进而追究其质量责任；同时行会还可以凭借对于该标志的独占性使用垄断相关的商品市场。因此，囿于中世纪时期商品经济并不发达的历史现实，商标尚未发展成可以独立于商品生产者而独立存在的无形财产。这一社会现实反映在早前的商标法律制度上，就表现为立法者并没有将商标视为是一种有独立价值的财产，而是将其视为一种不能够与商品的生产相分离的工具，禁止商标的单独转让，要求商标必须连带营业转让。

然而随着商品经济的逐步发达，全球化市场的逐渐形成，传统购物模式的转变，商标愈来愈成为消费者在识别和选择商品时的重要工具。而由于商标法对于商标禁用权的保护，商标的表彰功能进一步得到了加强，生产者可以通过商标的使用与保护直接与消费者进行信息交流，这种商标功能的强化使得商标作为商品“无声的销售员”而获得了独立的财产价值，生产者可以藉由商标的使用而获得额外的利润。商标法提供的保护是商标具有财产价值的前提，而商标财产价值的实现又反过来要求商标法提供更强有力的保护。在这样交互运动中，商标的财产价值不仅得到立法者的认肯，也获得了社会的共识。

“商标是建立在消费者心理认知基础上的财产。”【16】商标给商品所附加的额外利益是商标成为财产的前提，这种额外利益体现为增加商品或者服务的市场竞争力，维系消费者对于所标识商品或者服务稳定质量的信赖，为商品或者服务附加额外利润。就商标的使用者而言，商标一方面可以为其带来直接的竞争上的优势，另一方面则可以成为累积企业信誉的载体。这两种功能的实现依赖于商标在相关市场上的唯一性，即商标的工具属性——区别性。就市场管理者而言，这种附加利益是保护商标的结果，就商标使用者而言，这种附加利益是使用商标所获得的额外报酬。因此，无论是从市场管理者的角度还是从商标使用者的角度来看，商标的基本功能所带来的附加利益都具有获得保护的必要性和正当性。至此，建立了商誉的商标除了可作为区分工具予以使用以外，其自身亦成为受法律保护的独立财产。

正是由于消费者的认知才形成了商标保护的价值所在，消费者认知的变化构成了商标价值变化乃至存续的基础。回想一下一夜之间“臭名昭著”的三鹿商标，还有那些已经成为通用名称的“jeep”“阿司匹林”等商标。消费者的认知对于商标之影响可见一斑。因此，将商标权视为是一种与消费者无关的垄断性财产权利无疑是对商标保护基础的颠覆，更有消解商标权存在意义之危险。

三、消费者与商标侵权的判定

（一）混淆标准

纵观各国商标法，并非任何使用注册商标标志的行为都构成商标侵权，各国都以可能造成消费者的混淆为判断侵权的标准。“混淆标准”意味着，在考量被诉行为人是否侵害了他人的商标权时，以消费者对商品/服务来源是否发生了混淆作为判定的标准。如果某一行为造成了消费者的混淆( 或混淆的可能) ，该行为就构成了侵权； 否则，就没有构成侵权【17】。

法律保护的意义就在于使一个生产者可以阻止其他生产者以他的名义生产或销售商品。换句话说,这种保护将阻止一个低级生产者混淆一个高级生产者的商誉进行商业活动【18】。1837年，在美国的第一个商标案中，马萨诸塞州最高法院即指出，在不能证明欺诈时，原告对其商标不享有排他性权利【19】。

随着科学技术的发展和商业模式的发达，各种新的类型的商标侵权行为不断涌现，为应对这一变化，学者们不断拓展商标混淆的边界，力图通过对于混淆的内容和形式的扩大解释，将新的商标侵权行为纳入到既有的商标法体系当中。商标法上的混淆概念呈现出一种不断扩张的趋势。混淆的内容从最初的来源混淆发展到关联混淆；混淆的时间从售中混淆前后延伸到售前混淆和售后混淆；混淆的顺序从正向混淆发展到反向混淆。然而，无论混淆理论如何发展，混淆的认知主体和侵权的判定主体始终都是消费者。

在判断一个标志是否是商标时，消费者才是判断的主体，而不是商标的使用者，消费者对于商标的价值形成具有决定性的作用。商标使用者所有的一切努力都致力于使消费者确信该标志为商标，并因其经营活动和商品质量而产生信赖，而这种信赖可以给商标使用者带来额外的利益。从这个意义上讲，商标的价值是消费者赋予的。既然商标的含义是由商标使用者以外的消费者所赋予的，那么在判断商标是否受到侵犯也应当采用消费者的角度，而非商标所有人的角度来进行观察。

我国商标法规定未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于商标侵权行为。同时，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对于商标相同和近似以及商品的相同或类似分别进行了具体的规定。二者的共同之处在于以相关公众的一般注意力为标准。对于相关公众，该司法解释限定为与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。因此，我国商标侵权的判定标准归根结底要以消费者的认知为标准。

（二）淡化标准

虽然最早的有关商标淡化的案例发生在德国，但是学者Frank I. Schechter因其1927年《商标保护的理性基础》一文被誉为商标淡化理论之父。文中Schechter援引了德国1905年KODAK案和1924年ODOL案中的判决，认为维持商标的显著性构成了商标保护的理性基础，臆造的和任意的商标应当比常用的标记、文字或短语获得更广泛的保护【20】。该文虽然被誉为淡化理论的开山之作，但是Schechter并未完整地提出商标淡化的概念，而是主张完全地取消商标法的消费者混淆模式，代之以承认商标的独特性为一种财产权【21】。其后的数十年内，商标淡化理论始终未能得到联邦一级的立法承认，虽然1947年马萨诸塞州第一个制定了州反淡化法案，但是直至1995年《联邦商标淡化法》才正式出台。2006年美国又对该法案进行了修正，即所谓的《商标淡化修正法》。但是诸如淡化、弱化以及商标使用等反淡化法的核心概念仍然是不确定且难以理解的【22】。

与此相对应的是，虽然《保护工业产权巴黎公约》第六条之二以及TRIPS协定第14条对于驰名商标提供特殊保护的规定，被认为是国际条约中有关淡化标准的应用【23】。但是除美国商标法《兰哈姆法》外，各国商标法大都没有对于淡化进行界定。有学者认为淡化标准所保护的驰名商标“并不是商标法上的一种特殊商标，而是法律为所有商标提供的一种可能的特殊保护”【24】。淡化标准实质上是对符合特定条件的商标的例外保护，只能是是商标保护的特例而非常态。有学者甚至认为淡化是无法具体化的。是不能够被带到现实世界中来的，淡化只能存在于想象的世界当中。它就像一个矩阵系统一样：你能感知到它，但却触摸不到它【25】。

商标的知名度是累积而成的，一个驰名商标的知名度也是从无到有一点一滴地发展起来的。那么在淡化标准仅仅限于对驰名商标提供保护的情况下，到底是在何时、何种条件下，一个原本只能受到混淆标准保护的普通商标可以发展成为一个受到淡化标准保护的驰名商标。由普通商标而进化成为驰名商标，这一量变到质变的过程中的临界点在哪里？商标需要怎样的知名度才能够成为一个驰名商标？对这一问题进行明确回答的前提是，客观上存在着一个用来判断商标知名度高低的标准。事实告诉我们，消费者的认知构成了这样的标准。淡化标准应用的前提是客观上存在的驰名商标，而驰名商标的认定要素中，在消费者当中的知名度是最为重要的要素。同样的，应用淡化标准来判定是否构成商标侵权行为时，消费者的“联想”亦是决定性因素之一。商标淡化行为的判定是以消费者的角度而非商标权人的角度进行观察的。

四、结语

易被叙述的现实就是欲望和法律之间的矛盾。

把人与人区分开来的不是他们对世界的理解不同，而是即便在他们理解相同时却希望得到不同的东西【26】。H.怀特：《形式的内容：叙述话语与历史再现》

在商标法对于商标权日益加强的保护态势下，商标权人获得了更强烈的独占商标的冲动。这种冲动表现在实践上就是对于商标私有财产属性的过分强调，将商标权类比于以有形物为基础的所有权，商标成了被商标权所垄断的符号，任何未经商标权人许可的使用都被指控为商标侵权。商标侵权不再与商标使用相关，商标侵权也不再考虑是否存在竞争关系。

然而，商标法终究并非是“商标权人权益保护法”。虽然目前的商标权与商标法律制度刚刚出现时商标权相比已经有了相当大的改变，商标权的宰制空间获得了前所未见的扩张，但是无论是学者还是立法者都十分谨慎地将商标权局限于一个有限的空间——即只有在商业领域当中才存在所谓的商标权。同时，在商标保护方面引入消费者作为商标纠纷的最终“仲裁者”。一个客观的外在空间——商业领域，与一个主观的裁判主体——消费者，不但构成了我们完善商标法律制度、保护商标权的边界和尺度，同时也是防止私人权利向公共空间扩张的工具。

消费者或隐或现的存在于商标法的各个制度当中，正如鱼儿离不开水一样，我们无法想象没有消费者的商标法。商标也只有在消费者的这个汪洋大海当中才有存在的意义和价值。无论是商标的目的、功能以及商标的保护均无法脱离消费者而单独存在。消费者的利益构成了商标法上的隐喻。因此在商标法的制度建设上以及商标权的司法保护中，应当体现出消费者对于商标产生乃至商标价值形成的超然而又权威的优越地位。

【1】S.Res. No.1333，79thCong.2d Sess.( 1946) .转引自李雨峰,企业商标权与言论自由的界限——以美国商标法上的戏仿为视角【J】.环球法律评论,Global Law Review,2011（04）:18-26.

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【11】Case-10/89HAGⅡ案意见书第17段。转引自李明德，闫文军，黄晖，等.欧盟知识产权法【M】.北京：法律出版社，2010：443.

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【15】李雨峰.企业商标权与言论自由的界限——以美国商标法上的戏仿为视角【J】.环球法律评论,Global Law Review,2011（04）:18-26.

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【20】See Schechter.Rational Basis of Trademark Protection【J】.40.harv.l.rev.814 1926-1927

【21】See James RobertHughes.The federal trademark dilution act of 1995 and the evolution of the dilution doctrine-is it truly a rational basis for the protection of trademarks?【M】.Heinonline—1998 det ,c,l,rev.760.

【22】See Graeme B. Dinwoodie Mark D, JanisDilution’s （still）uncertain future【J】.Michigan Law Review First Impressions [vol105:98].

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