奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中的市场支配地位认定*参考德国和欧盟经验简析广东省高级法院一审判决

文 / 刘旭 / 德国海德堡大学法学院 波恩大学商法与经济法研究所

奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中的市场支配地位认定*参考德国和欧盟经验简析广东省高级法院一审判决

文 / 刘旭 / 德国海德堡大学法学院 波恩大学商法与经济法研究所

一.引论

2013年3月20日广东省高级人民法院（简称“粤高院”）对奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案（简称“奇虎诉腾讯案”）作出一审判决1（2011）粤高法民三初字第2号民事判决书，简称“判决书”。。该案涉及腾讯与奇虎因互联网安全软件领域的恶性竞争而引发腾讯在2010年11月3日要求其QQ软件用户删除奇虎360软件，否则无法使用QQ软件。这种“二选一”的做法引发各界批评，工信部和公安部介入后，双方软件于2010年11月21日重新兼容。2011年奇虎向粤高院起诉腾讯科技（深圳）有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司，主张两被告通过“VIE”构架控制的腾讯集团（简称“腾讯”）借助即时通讯服务搭售网络安全软件的行为和“3Q大战”期间的“二选一”做法均属违反《反垄断法》的滥用市场支配地位行为。2奇虎起诉腾讯的起诉状全文参见http://it.sohu.com/20120418/n340885569.shtml。粤高院一审判定被告并无市场支配地位，因而不存在滥用市场支配地位行为，驳回原告全部诉讼请求。本文将参考德欧相关经验来梳理市场支配地位认定思路和方法，重新分析腾讯在该案中是否具有市场支配地位，并指出粤高院一审判决的不足。

二.市场支配地位认定的方法

在审理奇虎诉腾讯案时，粤高院也意识到该案的核心是市场支配地位的认定，但仍在庭审阶段和判决书中，将更多精力放在相关市场界定的争议上，以至庭审延时、判决书“头重脚轻”3据笔者统计该案判决书正文共43070个汉字，其中粤高院“关于被告在相关市场上是否具有支配地位的问题”的部分有3599个汉字，约占正文8.36%，“关于相关市场如何界定的问题”7784个汉字，约占正文18.07%。。要避免同样问题，就须先梳理市场支配地位的本质和要考察的因素，厘清相关市场界定与市场支配地位认定的关系，再检讨和重新确定适合该案的市场支配地位认定方法。

(一)市场支配行为的后果与本质

我国《反垄断法》第17条第2款界定了市场支配地位，邵建东教授主张反垄断法意义上的“支配”市场是指相关企业享有不受竞争机制充分制约的活动余地，而非一定要有能力积极地控制市场参与者的意思和行为【1】。 全国人大常委会法制工作委员会经济法室认同这一解释，并将欧洲法院和欧盟委员会及其前身欧共体委员会对市场支配地位的界定作为阐释《反垄断法》第17条第2款市场支配地位概念的范本【2】。 1958年生效的《建立欧洲经济共同体条约》第86条（即现《欧盟运行条约》的第102条）并未给市场支配地位下定义。直到1971年，欧洲经济共同体委员会才在适用该条规定把Continental Can收购Thomassen作为滥用市场支配地位行为加以禁止时明确：“如果一家企业在很大程度上无须顾及其竞争对手、采购方或供给方的反应，我行我素地开展经营，则它就是具有市场支配地位的。”4参见Entscheidung der Kommission, 9.12.1971, (IV/26.811) - Continental Can Company, II Rn. 3（当时欧洲经济共同体尚无企业合并事前申报制度）。1969年，西德柏林高院就曾表示：“如果某一供给方无须像其他处于实质竞争中的厂商对待它们的客户那样惯常地顾虑自己客户的反应，则该供给方便是市场支配的。”参见KG v. 18. 2. 1969 WuW/E OLG 995, 999 Handpreisauszeichner“。该表述在1978年欧洲法院对“United Brands”案和1979年“Hoffmann-La Roche”案中反复得以确认，并强调这种超脱有效竞争约束的行为并不会让市场支配企业受到实质性的损害，且可以被用于妨碍有效竞争 。5参见ECJ, 14.02.1978, Case 27/76, United Brands, para. 65; ECJ, 13.02.1979, Case 85/76, Hoffmann-La Roche, para. 38。欧洲法院对“United Brands”案所作判决的中文翻译和分析参见许光耀：《欧共体竞争法经典判例研究》，武汉大学出版社2008年版，第3页以下。因为只有当企业在经营决策中需要顾忌分散决策的市场机制所带来的风险时，其与竞争对手、上下游交易相对人的博弈才会制约该企业的经营自由度，使其不能恣意地调价或者为交易附加不合理条件。6在欧洲法院的判决中，滥用市场支配地位行为监控制度中的市场支配的概念与限制竞争协议规制制度中的限制竞争的概念是相通的，只不过在后者的语境中，两家企业是通过协同行为等限制竞争协议来超脱有效竞争的约束、破坏分散决策的市场氛围，参见刘旭：“中欧垄断协议规制对限制竞争的理解”，载《比较法研究》第1期，第72页至第73页。由于欧洲法院对条约的解释和被解释条款有着同等效力【3】，在欧盟竞争法实践中一以贯之【4】，并获得欧盟成员国的认同7参见Bundeskartellamt, 29.3.2012, Leitfaden zur Marktbeherrschung in der Fusionskontrolle, Rn. 22。。

欧洲法院对市场支配地位的界定是从企业行为着眼的。但具体认定某一企业是否具有市场支配地位时，往往难以仅凭企业行为就断定该企业有能力在许多方面都我行我素地经营，而无需顾忌其他市场参与者的反应。因此欧洲法院反复强调：“市场支配地位是若干因素共同发挥作用的结果，而这些因素单独来看，未必都是决定性的”。8ECJ, 14.02.1978, Case 27/76, United Brands, para. 66; 类似表述参见ECJ, 13.02.1979, Case 85/76, Hoffmann-La Roche, paras. 38, 39。这意味着认定市场支配地位不仅要考察涉嫌只有市场支配企业才能实施的行为，尤其是涉嫌滥用市场支配地位的行为，还需要考察企业的结构性特征和市场结构性特征。

(二)认定市场支配地位时要考察的因素

《反垄断法》第18条指出认定市场支配地位时应考察的因素与德国《反限制竞争法》第19条2款对市场支配企业的描述基本吻合。后者规定：“作为某一特定类型的商品或服务的供给者或需求者，如果某一企业在相关产品市场和相关地域市场上符合了以下条件，即具有市场支配地位：1.没有其他竞争者或者没有受制于实质性竞争，或者2.相对于其它竞争者具有突出的市场地位；在此，尤其（但不限于此地）要考虑它的市场份额、财力、采购渠道或者销售渠道，与其他企业的关联关系，其他企业进入市场所面临的法律上或事实上的障碍，本法适用的地域范围之内或之外的企业与它之间现存的或潜在的竞争，它将自身的供给或者需求转向其他商品或者服务的能力，以及它的交易相对人转而从其他企业获得商品或服务的可能性。”相比之下，《反垄断法》第18条增加了对技术条件的考察，但没有明确规定应当分析被考察企业与其他企业在参股或人事交叉等方面的关联关系，被考察企业将其需求或供给转向同一相关市场上的其他商品或服务的能力和转向其他相关市场上的其他商品或服务的能力【5】。这些差异在个案分析中值得留意。

欧洲实践表明，认定市场支配地位不仅要考察涉嫌只有市场支配企业才能实施的行为，还需要考察企业的结构性特征和市场结构性特征。

相比欧盟竞争法实践，我国《反垄断法》第18条和德国《反限制竞争法》第19条2款都更注重市场结构分析，强调分析市场份额所反映的竞争关系、进入障碍、交易相对人的谈判实力和自由选择度。中德也明确了在认定市场支配地位时需要考察企业财力、技术条件、纵向整合能力（即采购渠道或者销售渠道的掌控能力）、产品线和在上下游转化供需产品灵活度等企业结构性特征。但中德没能像欧洲法院那样，将分析企业是否存在超越有效竞争约束的行为明确作为认定市场支配地位的考察因素。实践中，尤其是当相关市场界定存在争议，以至于单凭市场结构分析难以认定市场支配地位时（如“United Brands”案将香蕉界定为独立的相关产品市场），或涉案企业涉嫌在多个彼此关联的相关市场上具有市场支配地位时（如“Hoffmann-La Roche”案涉及多个维生素市场），综合地分析企业的结构性特征和其受争议的经营行为都不失为市场结构分析的补充，甚至比后者更有说服力【6】，亦如奇虎诉腾讯案的情况。

(三)相关市场界定与市场支配地位认定的关系

相关市场界定不仅有助于计算涉案企业在相关市场的份额，反映竞争格局，更有助于认知究竟哪些企业参与了相关市场的竞争，存在哪些潜在竞争者，以及相关市场的进入障碍如何。但是，为便于认定市场支配地位，《反垄断法》第19条效仿德国《反限制竞争法》第19条第3款，对借助市场份额来推定市场支配地位进行了规定，一方面期许通过举证责任倒置来减轻执法机关和权利被侵害者的举证责任，另一方面更可使市场份额高的企业能事先预见自己行为的法律后果，避免实施涉嫌滥用市场支配地位的行为。但这种制度设计可能会使双方当事人甚至法官都把更多精力放在相关市场界定上，因为界定得宽窄直接关系到腾讯市场份额的多少和举证责任的轻重。但市场份额只是《反垄断法》第18条罗列的各种认定市场支配地位的因素之一，更何况该法第19条也允许被推定为市场支配的企业再通过市场份额以外的证据来反证其没有市场支配地位。

在原被告对相关市场界定存在严重分歧时或市场份额并不适宜用作认定市场支配地位的主要证据时，法官应更多分析那些既不依赖于相关市场界定，又有助于证明是否存在市场支配地位的事实和证据9如ECJ, 14.02.1978, Case 27/76, United Brands。。然而，粤高院虽已明知相关市场界定存在争议，且腾讯参与了多个相关产品市场，但仍未着重借助分析腾讯的结构性特征和其争议行为来认定其是否具有市场支配地位。所以下文将首先通过分析腾讯的结构性特征和其争议行为，考察其是否可能在QQ软件所属相关市场上具有市场支配地位。

三.借助经营者的结构性特征认定市场支配地位

无论是分析涉嫌滥用市场支配地位案件，还是在经营者集中反垄断法审查时，都需首先介绍涉案企业的基本情况，尤其是企业的结构性特征。这有利于从企业发展的全局来理解其某项业务所服务的经营战略，更有助于认定被考察企业是否有能力超脱竞争约束。

在认定市场支配地位时，德欧都很看重企业五类结构性特征：（一）企业纵向一体化能力10如ECJ, 14.02.1978, Case 27/76, United Brands, Rn. 69-81; BKartA, 24.12.1974, Kaiser/VAW, WuW/E BKartA 1571 ff.；BKartA, 17.1.2002, E.ON/Ruhrgas, WuW/E DE-V 511, 516, 526。，（二）提供富有差异性的产品或灵活调整供需产品的能力11如ECJ, 9.11.1983, Case 322/81, Michelin, para. 55; KG, 7.11.1985, Pillsbury/Sonnen-Bassermann, WuW/E OLG, 3759, 3762。，（三）上下游交易相对人对被考察企业的依赖性12如EC Commission,13.5.2009, Case COMP/C-3/37.990 — Intel, paras. 885-891强调了客户对英特尔芯片的依赖度和品牌忠实度；BKartA, Beschl. v. 3.4.2008, B7-200/07 KDG/Orion, Rn. 155则强调在相关产品或服务与其他产品或服务集成在一起时，客户转换供给方的成本就会很高。，（四）企业经济实力13如 ECJ, 13.02.1979, Case 85/76, Hoffmann-La Roche, paras. 48, 90；OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.7.2003, WuW/E DE-R 1159, 1162 BASF/NEPG。，（五）技术条件与创新能力14如 ECJ, 14.02.1978, Case 27/76, United Brands, paras. 82-86；EC Commission, 24.7.1991，(IV/31043) - Tetra Pak II, paras. 22, 91, 117;BKartA, TB 2005/2006, S. 103 RUAG/MEN und S. 119 Schienenbefestigungssysteme。。具体到腾讯而言可作以下分析。

(一)纵向一体化能力

腾讯并非简单利用双边市场原理借助即时通讯服务平台卖广告，也不仅局限在即时通讯方面的增值服务，而是着重发展网络游戏等其他更有利润增长空间的业务，以至于即时通讯服务成为腾讯网络游戏、非即时通讯类互联网增值服务的用户入口和分销体系，为腾讯的上游产业提供了庞大而又稳定的活跃用户基础。15欧洲法院同样强调分销网络上的绝对优势是认定企业具有市场支配地位的力证之一，如ECJ, 14.02.1978, Case 27/76, United Brands, paras. 94-96; ECJ, 9.11.1983, Case 322/81, Michelin, para. 58。

(二)产品差异化和调整供需产品的灵活度

除面向一般个人用户的QQ，腾讯还开发了适合办公环境下的个人即时通讯软件TM(Tencent Messenger)和企业级实时通信平台腾讯通RTX（Real Time eXchange）。针对有支付潜力的用户，腾讯开辟了多个级别的QQ会员收费服务，通过Q币和Q点打通了即时通讯增值服务与其他互联网增值服务的交互关系，成功培养了用户的在线消费习惯，更有助财付通在线支付系统的推广。此外腾讯也在Qzone上开放插件平台，在自主开发网络游戏的同时也担当渠道商推广其他开发者的网游，并通过QQ实时互动地向好友推荐和共用这些产品。

(三)交易相对人的依赖度

QQ从一开始就非常有远见地将客户群定位在潜力巨大的学生群体。因为后者不仅在将来会有越来越好的消费能力，更是网络游戏、网络视频服务两大增值服务的消费主流16根据中国互联网络信息中心（以下简称CNNIC）《2010年中国网民网络视频应用研究报告》，2009年和2010年学生用户占全国网络视频用户的31.5%和31.1%；CNNIC《2010年中国网络游戏用户调研报告》则显示，2010年中国活跃大型网络游戏用户规模为1.1亿，其中学生用户占40.7%。，在熟人交流上和陌生人间的QQ群/聊天室中活跃程度也很强，最大限度地扩大了QQ即时通讯的网络效应和客户粘度；除此以外，QQ会员制、Q币的发行与交易，及以此为基础的腾讯游戏服务、社交网络服务和2010年启动的财付通在线支付服务，都使QQ用户在上网行为和网络消费习惯上更加依赖腾讯。对于广告商和为腾讯软件提供相关服务或配套插件产品（如“Qzone”平台第三方的社交应用）的中小创新企业也会因为腾讯巨大的用户总量而很难轻易放弃与腾讯合作。

(四)经济实力

腾讯在互联网增值服务和网络游戏领域可以获得很好的收益，并辅之以Q币服务和财付通很有力地保证了其现金流。这不仅可以用于补贴孵化中的新服务或其他盈利性差的业务，17欧共体委员会在认定企业市场支配地位时也非常重视企业的交叉补贴能力，如EC Commission, 24.7.1991，(IV/31043) - Tetra Pak II, paras.117, 147。也有利于腾讯降低融资成本，提升及时应对市场变化的技术革新的能力，更有助于战略性地投资到网络游戏、手机游戏、金山等安全软件供给商、电子商务网站、传媒集团等18根据腾讯2011年第二季度财报，其在“3Q大战”后转变战略，半年内投资95.4亿元到其他互联网企业后仍有79.6亿元现金流，参见李斌：“腾讯大手笔投资半年花掉95亿 现金流依然充裕”，载《京华时报》，2011年8月12日。。

粤高院认为许多大型互联网公司和电信运营商都财力雄厚。但这不意味着它们都会像腾讯这样一直深耕即时通讯服务，为相关软件投入那么多研发经费、开发异彩纷呈的差异化增值服务。这种沉没成本在认定企业是否具有市场支配地位时也是需要考虑的。而且腾讯即时通讯是其他增值服务的入口。虽然有大量免费用户使用，但他们也成为腾讯QQ会员继续依赖QQ的重要原因，进而有利于提升QQ会员服务的客户粘性，使腾讯上游产业的盈利得以稳中有升。所以腾讯也有动力保持研发投入，保持其在传统PC端综合类即时通讯服务领域的优势，并通过手机QQ和微信等相邻市场的研发投入来巩固这一优势。

(五)技术条件与创新能力

对于市场支配地位认定而言，影响互联网企业创新能力的各种因素也值得考察，尤其是经营者的经济实力、内部的组织文化、投资者及产业协作者对该经营者未来盈利能力的预期。以腾讯为例，由于其从2003年上市以来一直保持比较好的利润率，因而有足够的经济实力去承担与产品、服务和技术创新相伴的风险。相比以微软为代表的“计划经济式”的研发管理模式和以中国移动和神州泰岳研发飞信为代表的跨部门研发管理模式，19参见《MSN大败局：MSN为何一步步走向没落》，http://tech.163.com/13/0407/09/8RRN9PHA000915BF.html；谢丽容：“运营商围剿微信”，载《财经》2013年4月3日：“中国移动早在2007年就推出了飞信业务，并一度占据30%的移动IM市场，但飞信是中国移动的战略性互联网业务，除了神州泰岳，其业务、运营、推广方涉及中国移动多达几十个部门，所投入人力物力不可谓不巨，但制度设计的结构性缺陷令其在经历短期的用户高速增长之后，长期陷入停滞。”腾讯有着比较健康的内部竞争机制，鼓励企业内部的技术骨干单独组织团队研发新产品，如“3Q大战”后上线并取得巨大成功的微信。这些优势再结合QQ雄厚的用户基础和强大的客户粘性，会使投资者和产业协作者更看好腾讯产品研发的盈利潜力，与之形成稳定的合作关系。

(六)小结

即时通讯服务是腾讯通过吸引海量用户来推广其互联网增值服务、网络游戏、网络视频、在线支付服务等高盈利性收费服务的分销机制。这些上游产业的收益可以补贴腾讯的免费即时通讯服务与既有即时通讯服务又有增值服务入口的低资费QQ会员服务，更辅之以在QQ空间、腾讯微博来增加腾讯用户间的社交化体验和客户粘度，提升信息分享效率，进一步推动其上游产业发展。这种良性循环的模式不仅使QQ用户对腾讯的各项服务或服务集成产生依赖，也使得转换成本增高，加剧了他们对QQ的依赖。而这也为腾讯无须顾忌用户反应，我行我素地要用户“二选一”创造了条件。综合腾讯的这些企业结构性特征，可以初步认定腾讯在QQ所属相关市场上具有市场支配地位。

相关市场界定存在严重分歧时，应着重从经营者的结构性特征和涉嫌超脱竞争约束的行为来认定市场支配地位。

四.通过分析经营者涉嫌超脱竞争约束的行为来认定市场支配地位

在认定市场支配地位时，欧洲法院并不排除在市场结构分析无法就市场支配地位的认定得出明确的结果时，通过分析企业涉嫌超脱竞争约束的行为，如涉嫌构成滥用市场支配地位的行为，来认定被考察企业是否具有市场支配地位20如ECJ, 14.02.1978, Case 27/76, United Brands, para. 68。。在通过分析腾讯的结构性特征得出市场支配地位认定的初步结论之后，也适宜通过分析涉嫌超脱竞争约束的行为来对此加以印证。

(一)“二选一”

《反垄断法》第17条第2款中提及竞争者有能力“控制其他交易条件”时，亦构成市场支配地位。国家发改委《反价格垄断规定》第17条第2款把“其他交易条件”解释为“指除商品价格、数量之外能够对市场交易产生实质影响的其他因素，包括商品等级、付款条件、交付方式、售后服务、交易选择权和技术约束条件等”。腾讯在没给用户预留时间备份QQ聊天记录等数据信息，或提供数据导出服务的情况下，就单方面要求免费QQ用户和QQ会员“二选一”属于限制用户的交易选择权，更涉嫌构成《反垄断法》第17条第1款第5项所规制的“附加不合理交易条件”。21参见《中国计算机学会针对腾讯360事件发声明》。尹田教授基于合同法原则对腾讯QQ《软件许可及服务协议》相关条款的分析参见柴春元，王地：“民法专家详解QQ用户维权之诉”，载《检察日报》2010年11月07日。相反，在微软MSN在2010年10月突然宣布停止维护博客服务时，不仅给用户预留了6个月的备份时间，还提供了导出博客内容到新浪等博客网站的服务。这种做法在工信部和公安部介入后停止，而非因为其用户损失严重到威胁其正常经营时才罢手。根据腾讯2010年报，“二选一”不仅没损害反而使“Qzone”和“QQ会员”收费服务上的收益增加。22《腾讯2010年年报》，第16页，http://www.tencent.com/zh-cn/content/ir/rp/2010/attachments/201002.pdf。因此，腾讯“二选一”的做法符合欧洲法院对市场支配地位的严格界定，即“在相当程度上无须顾忌其竞争者、客户、甚至终端消费者的反应，我行我素地开展经营活动，以至于妨碍有效竞争在相关市场上的存续……而不会对自己造成什么损失。”23参见ECJ, 13.02.1979, Case 85/76, Hoffmann-La Roche, Summary 4。倘若我国最高人民法院也认可欧洲法院对市场支配地位的阐释，那么腾讯“二选一”的做法本身就证明其在QQ所属相关市场上具有市场支配地位，即便该案和欧洲法院审理“United Brands”案时一样都在相关市场界定上存在争议。

(二)搭售

腾讯借助即时通讯服务上的优势，通过软件捆绑来推广自己的网络安全软件的确是有争议的。但只有能够证明这会妨碍网络安全软件市场的有效竞争时，才能被认定为《反垄断法》第17条第1款第5项所禁止的搭售行为，并因此被视为超脱市场竞争约束的行为。倘若腾讯软件能够兼容奇虎软件，则不妨碍互联网用户同时使用这两家公司满足同一类需求的不同软件。但奇虎的网络安全软件是在双边市场机制下，利用广告收益等盈利来补贴免费软件的研发和维护成本；腾讯免费的电脑管家软件也有双边市场属性，只不过或更多由腾讯上游产品收益来交叉补贴。因此，真正可能妨碍网络安全软件市场有效竞争的是腾讯会通过捆绑电脑管家软件：（1）严重地分流奇虎的广告收入，或者（2）严重消减那些与奇虎在广告业务或网络安全技术上有合作的企业继续与奇虎合作的动力，以至于（3）奇虎的投资者不再看好它在网络安全软件上的盈利性，并因此且仅因此而面临退出相关市场的压力。从奇虎目前的举证来看，尚没有这三方面的足够证据。因而，单凭腾讯推广保护网络安全服务功能的电脑管家软件并不足以印证腾讯在即时通讯服务上具有市场支配地位。

(三)定价

过高或过低的定价通常是观察某一经营者是否具有市场支配地位的重要线索。正如前文对腾讯结构性特征的分析，即时通讯服务对于腾讯而言更多发挥了其上游高盈利性服务的分销与推广功能，而非仅仅是发布广告的平台，尤其是对于能屏蔽第三方广告的QQ会员而言。腾讯自开设QQ会员服务以来，把每月最低资费维持在10元，不因物价、各地人均收入差异与波动而改变。这反映QQ会员服务本身也具有双边市场属性，个人用户所获服务水平与其支付价款并无线性比例关系，也意味着腾讯在使用其他增值服务的收益来大量补贴收费级别较低的QQ会员服务，使每月10元的服务费更多成为一个门槛，一方面用于框定有在线增值服务交易意愿的用户，另一方面也客观上以较低的定价水平和通过交叉补贴支持的较高的服务水平，减少了用户因选择其他即时通讯互联网增值服务而放弃QQ的可能性，实现了 “忠实折扣”效果。客观上，腾讯制定的每月10元的入门级资费也已经成为即时通讯收费服务的标杆24艾瑞咨询集团《中国即时通讯行业发展报告简版（2009-2010年）》便以每月10元为标准对消费者的缴费意愿进行了调查。，反映出腾讯在QQ会员的服务费设定上已不再受竞争的充分约束。

(四)小结

综上，虽然尚没有充分证据表明腾讯捆绑电脑管家软件属于超脱竞争约束的行为或严重的排挤竞争行为，但腾讯 “二选一”的做法，则显然属于既超脱竞争约束，又没给自身带来实质性损害的行为。这证明腾讯至少在即时通讯服务所属相关市场上具有市场支配地位。而腾讯在不断改善QQ会员服务水平的同时将最低级别的资费始终维持在较低水平，并推广Q币体系并使之与财付通衔接、一定程度上实现Q币双向交易的做法也都表明其没受到有效竞争的实质性约束，因而也可进一步支撑腾讯在即时通讯服务所属相关市场上的市场支配地位。

腾讯 “二选一”的做法明显超脱了竞争约束，可以被视作腾讯在QQ所属相关市场具有市场支配地位的证明。

五.着眼市场结构分析来认定市场支配地位——兼论奇虎诉腾讯案一审判决中的错误

即便能够仅依据上述两方面的分析就得出腾讯在其即时通讯服务所属相关市场上具有市场支配地位的结论，也不等于应该完全放弃对有争议的相关市场界定进行辨析，而是需要在此基础上进一步借助市场结构分析来验证这一结论。同时，粤高院对奇虎诉腾讯案一审判决中存在一系列错误和疏漏，也需要逐一厘清和纠正。

(一)相关市场界定

奇虎的诉讼代理人主张腾讯QQ即时通讯服务与微软MSN都应和飞信、Skype等跨平台通讯服务属于一个相关产品市场，即综合类即时通讯服务市场，且在相关地域市场上都仅限于中国大陆地区。而粤高院指奇虎的相关市场界定过窄，倾向把社交网络服务和微博服务与奇虎主张的这三类服务划入同一相关产品市场，但又对是否应把互联网综合平台作为相关产品市场不置可否，同时认为相关地域市场应定位于全球市场。这样的相关市场界定存在下述问题。

1. 相关产品市场

（1）过于孤立、片面和简单地识别腾讯即时通讯服务

首先，粤高院忽视了QQ会员收费服务包括了没有第三方广告负担的即时通讯服务。原告曾提供了经公证的QQ会员收费信息，但被告主张：“QQ会员收费信息说明被告并未对QQ的即时通讯基本功能进行收费，用户可以免费地使用QQ进行沟通交流；QQ会员的增值服务与即时通讯服务无关。”事实上，QQ会员可以仅使用或主要使用即时通讯服务，以最低每月10元的资费与虽然免费但须承受广告干扰的即时通讯服务形成了有效的替代关系。但粤高院默许了被告的主张，对这种替代可能性只字未提。

其次，粤高院没有重视QQ免费即时通讯服务的双边市场特性。原告主张QQ免费即时通讯服务客观上是让用户以默认地负担第三方广告作为隐性成本来换取免费即时通讯服务，因此在相关产品市场界定时需要考虑双边市场免费端和收费端各自所涉及的相关产品市场。但粤高院没有对免费即时通讯服务的收费端进行分析。

第三，粤高院虽然收到了腾讯2010年年报，但没能从腾讯的结构性特征，如从纵向一体化的产业布局出发，分析腾讯即时通讯服务、Q币系统与其互联网增值服务和网络游戏等高利润率服务的关系，甚至没能提及腾讯也有发展手机QQ，微博，Qzone和朋友网（2010年第三季度前为校友网）等社交网络服务的事实。

（2）错误地适用假定垄断者测试法

粤高院主张，依据国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第10条，就免费的综合类即时通讯产品与文字、视频、声音等单一型的即时通讯产品是否属于同一相关产品市场，QQ与社交网站、微博服务之间是否存在紧密的替代关系的问题上使用假定垄断者测试法来加以考察。该方法也称SSNIP测试（SSNIP= Small but significant non-transitory Increase in Price，较小但显著且非临时性涨价），旨在考察某一追求利润最大化的企业,在把被考察产品从某一基准价格相对小幅但持续地提高至5%到10%以内时，如果因为需求方转而选择其他可以轻易获取的替代产品，使得该企业这种产品销售量回落，以致由此引发的损失足以侵蚀掉假设提价行为所能带来的预期收益，让涨价行为显得不再有利可图的话，就把这些消费者选择的替代品与被考察产品纳入同一相关市场。但是，国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第11条第1款第1句还明确规定：“原则上，在使用假定垄断者测试界定相关市场时，选取的基准价格应为充分竞争的当前市场价格。”但即时通讯软件具有双边市场特性。将假定垄断者测试应用于双边市场时，必须同时注意双边市场两端的价格变化和定价结构；对于交易不可观察的双边市场，如通过广告盈利的媒体，则须先提升一端的价格后，再最优化地调整另一端的价格，从而观察需求方转向替代产品的可能性。25参见（美）Evans，D.S., （美）Noel，M.D. (2005)：“Defining Antitrust Markets when Firms Operate Multi-Sided Platforms”，Columbia Business Law Review，Vol. 3，667-701; （意）Filistrucchi，L. (2008a)：“A SSNIP Test for Two-Sided Markets：Some Theoretical Considerations，Net Institute Working Paper 08-34；（意）Filistrucchi，L. (2008b)：“A SSNIP Test for Two-Sided Markets：The Case of Media，mimeo。但免费的即时通讯服务在对个人用户一端始终都是免费的，另一端则是各个即时通讯服务供给商各自持重不同的广告收益、互联网增值服务收益和网络游戏收益等，无法计算出每个使用偏好不同的即时通讯用户给即时通讯服务企业带来的平均收益到底是多少。国内学术界的主流观点认为，假定垄断者测试法不宜用在更强调产品差异化竞争而非单纯价格竞争的领域，同时也不适用在互联网免费服务等双边市场领域。26余东华：“反垄断法实施中相关市场界定的SSN IP方法研究——局限性其及改进”，载《经济评论》2010年第2期，第132页；丁茂中：《反垄断法实施中的相关市场界定研究》，复旦大学出版社2011年版，第39页；蒋岩波：“互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路——基于双边市场条件”，《法学家》2012年第6期。但粤高院仍主张：“在缺乏完美数据的实际情况下，建议就即时通讯产品和其他通讯产品的需求替代性做定性的分析，以评估其他产品的替代性是否可能足以防止一个假设垄断者实行单方面削减质量的水平。”

粤高院在该案判决中两次使用假定垄断者测试法，主张如果QQ面向个人的免费即时通讯服务一端持久地（假定为1年）从零价格改为小幅度收费的话，便有理由相信需求者完全有可能转而选择免费的文字即时通讯、音频或者视频通话中的任何一种服务，或微博和SNS社交网络服务，从而使被告的收费行为无利可图。但是，粤高院既没能给出这个小幅度收费的具体数值，也没有给出其为免费即时通讯产品选取的基准价格到底为多少。而这个基准价格应当是《关于相关市场界定的指南》第11条第1款第1句意义上的“充分竞争的当前市场价格”，而非恣意强加给某一家企业的定价。如果基准价格为零，那么无论假设涨幅为多少，涨价时间多久，涨价后的结果仍为零。如果基准价格不是零，而免费的综合类即时通讯产品又确实是不收费的，那么粤高院应举证为何其假设的基准价具有正当性，例如证明：该基准价能够反映免费即时通讯产品这种具有双边市场属性的产品在收费端平均到每个用户的收益，免费端每个用户所承担的隐性价格，免费端和收费端的供需关系和竞争格局，且该基准价并未因腾讯的市场地位而受到扭曲。

粤高院在使用假定垄断者测试法时还由于严重地忽视了三方面事实。其一，该院忽视了无论以QQ为代表的免费即时通讯产品，还是腾讯没有直接让用户承受第三方广告负担的免费即时通讯产品TM，始终都是免费的，且没有任何迹象证明其可能或有必要收费，因而也不存在可供观察的价格竞争。其二，由于腾讯即时通讯服务存在网络效应和很强的客户粘性，许多免费用户对QQ有依赖性，因此粤高院认为小幅度收费后“有理由相信需求者完全有可能转而选择”单一类型即时通讯或微博、社交网站的结论是十分武断的，也没有像国外适用该方法时那样27如EC Commission, 17.10.2001,（COMP/M.2187） CVC/Lenzing, paras. 20-29。与《欧共体委员会有关欧洲共同体竞争法意义上的相关市场界定的通知》（段落15至17）相比，国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》一大欠缺在于未明文规定应通过调查问卷来具体操作假定垄断者测试。但这样的操作方法显然应是不言自喻的，否则《反垄断法》适用的严肃性和科学性也无从谈起。，提供任何用户问卷调查资料为这一假设提供佐证。其三，该院忽视了腾讯自身的QQ会员收费服务包含即时通讯服务，且最低级别会员收费为10元每月，不仅屏蔽第三方广告还能享受更好的服务。那么在腾讯对免费即时通讯产品收费时，其用户也可以选择转向QQ会员服务，甚至目前已经有许多用户选择了QQ会员服务。腾讯2010年年报也称：“QQ会员方面，用户数随着我们即时通讯服务的活跃帐户的增长而扩大。”28《腾讯2010年年报》，第9页。那么如果按照假定垄断者测试法的逻辑，免费即时通讯产品与低端的QQ会员服务事实上也构成了一个相关产品市场。

综上，假定垄断者测试法客观上不适合分析免费即时通讯产品所属相关产品市场的界定。而粤高院在使用该方法时也存在重大的事实认定错误和遗漏。因此，不能以粤高院基于假定垄断者测试法得出的结论直接将免费的综合类即时通讯产品与文字、视频、声音等单一型的即时通讯产品，以及微博和社交网络服务归属同一相关产品市场。

（3）综合类即时通讯产品与文字、视频、声音等单一型的即时通讯产品

粤高院认为综合类即时通讯产品与文字、视频、声音等单一型的即时通讯产品具有需求方替代关系，因而属于同一相关产品市场的观点是有问题的。两者确实可以临时彼此替代。但综合类即时通讯产品具有社交性质，往往某一用户选择QQ或MSN是因为其朋友或希望结识的陌生人也都使用同样的即时通讯产品。但是，由于文字、视频、声音等单一类型的即时通讯产品的用户数少，因此某一用户只会选择使用这样的产品和使用同样产品的熟人进行联络或在玩网络游戏、远程开会等特定场合下才使用（如歪歪语音），而无法仅使用它们和更多偏好使用综合类即时通讯产品的用户进行联络。因此两者的需求替代关系较弱，不属于同一相关市场。另外，也可将综合类即时通讯产品视作一个集群市场（Cluster Market）,即综合了各种具有互补性或替代性功能的产品组合，因而更应被视作独立的相关产品市场【7】，与功能单一的产品区分开。单一型即时通讯产品受制于传输内容的形式，用户数少，投放广告的形式也难免受限制，作为双边市场收费端客户的广告商等也不会把它与综合类即时通讯“一视同仁”。

（4）综合类即时通讯服务与社交网络服务、微博的差别

综合类即时通讯服务与社交网络服务、微博更多是互补关系，而非彼此替代关系，无需因为选择微博或社交网络服务而彻底放弃即时通讯产品。社交网络服务、微博的发展客观上也没有直接导致即时通讯供给商用户数量下降，否则腾讯就不会开设Qzone服务、朋友网和微博服务，微软MSN也不敢在2010年11月11日宣布与新浪深度合作，允许其用户转到新浪开始博客和微博。

从需求方来看，社交网站等与腾讯QQ的即时通讯服务的重要不同在于，前者的用户要拓展自己的社交圈就需要彼此都实名或准实名，否则无法辨别对方身份也无法确保自己的图片、日记等隐私仅开放给自己认识的朋友。QQ则以QQ号为身份认证标志，具有身份上的隐蔽性。这使许多用户可以不暴露真实身份地与陌生人拓展社交关系。

而且综合类即时通讯的聊天记录也难以全部直接导入到社交网络或微博。这使得用户即便有了社交网络或微博账户也难以克服较高的转换成本，彻底放弃综合类即时通讯。这一点尤其体现在“3Q”大战期间，人人网曾推出声称“能兼容QQ和奇虎软件的人人桌面”，但不久就下线了。如果这并不是因为腾讯向人人网施压造成的，则说明“3Q大战”前未选择注册人人网帐号的绝大多数用户并不会因此而注册人人网。这种在相关市场上发生的突发事件对界定相关市场往往很有意义。欧盟委员会对此也很重视。29参见《欧共体委员会有关欧洲共同体竞争法意义上的相关市场界定的通知》，《欧共体公报》1997年，编号C 372/5，1997 年12月9日边码38。例如EU Commission, 4.5.2011,（COMP/M.5907） Votorantim/Fischer/JV，para. 79，该案中欧盟委员会将2004年和2005年佛罗里达飓风灾害导致橙汁价格上涨时仅有规模很小的需求方选择转向其他果汁的事实，作为界定橙汁的生产与批发属于一个单独市场的标志。

从供给方考虑，微博服务需要遵守我国相关法律的约束，需要足够的人员、组织架构和软硬件条件来实时接受监管部门监管。这样的条件并不是任何传统即时通讯服务经营者都能够满足。因而从供给方角度看，一般用于私人间私密性很强的即时通讯服务，与公开性和传播性都很强的微博服务是不具有可替代性的。此外，2012年5月18日，腾讯对外宣布其内部组织架构的重组。但无论重组前后，即时通讯部门都一如既往地保持了相对独立的位置。【8】而最新的重组结构，更明确地使即时通讯业务区别于微博，分属不同的事业群，同时又区别于邮箱，属于不同的业务部门，而这些也有助于从供给方的替代可能性来认定，即时通讯对于腾讯和许多其他即时通讯供应商而言是一个独立的相关市场。

（5）综合性即时通讯服务与跨平台、跨网络通讯产品的差别

假定垄断者测试法适合以现实的竞争价格为基准，不宜用在界定免费即时通讯服务这样的双边市场领域。

奇虎和腾讯都认可：综合性即时通讯服务应当与跨平台即时通讯服务如飞信、跨网络即时通讯服务如Skype划入同一相关产品市场。粤高院对此没有异议，也没主张用假定垄断者测试检验。但无论飞信在跨平台或不同电信运营商之间的即时通讯上，还是Skype在跨网络通讯上都是有资费的。政府对相关电信服务的管制和电信运营商自身的利益权衡，客观上造成这两类服务的发展瓶颈，使得它们既不能阻挡QQ用户的逐年递增，也没影响腾讯互联网增值服务收益和广告收益，因为个人用户更看重Skype跨网络通讯费用较低，及飞信等跨平台即时通讯服务可降低移动端用户间通讯的资费，但这两类服务客观上并没能让用户放弃使用QQ在互联网PC端之间的即时通讯服务，且腾讯自身也有开发手机QQ来实现跨平台及时通讯。而“3Q”大战后不久腾讯旋即推出的微信服务才对飞信形成了紧密替代甚至致命的威胁，因此应当把跨平台的即时通讯作为PC端综合类即时通讯服务的相邻市场，而非具有紧密替代可能性的市场。从供给方角度看，跨平台即时通讯产品与PC端间的即时通讯产品技术差异大。

（6）综合性/个人用户即时通讯与企业级即时通讯

腾讯根据不同用户群开发了企业级即时通讯工具RTX与适合不同偏好的个人用户即时通讯软件QQ和TM。企业级即时通讯工具往往是由即时通讯软件供给方根据企业用户的需求定制设计，且多辅之以专门的硬件采购，更强调安全性、稳定性和扩展性，因此与个人用户即时通讯软件应分属不同相关市场。而在个人用户即时通讯软件中，腾讯QQ和TM定位不同。QQ定位于熟人间和陌生人间具有社交、娱乐性质的综合性即时通讯服务，并对免费用户投放第三方广告；TM和MSN更针锋相对，主要定位在企业办公为主的用户和熟人之间。但是MSN也有娱乐功能和陌生人交际的功能，因此与QQ有替代关系，加之QQ和TM的用户重叠度很高、互联互通，故应将三者纳入同一相关产品市场。CNNIC将综合类即时通讯软件定义为“用户群体以及用途并没有明显特征”的即时通讯软件。其虽未明确TM和QQ同属综合类即时通讯软件，但在数据统计时并非始终对两者进行区分，故应认为综合性即时通讯与个人用户即时通讯的概念重叠。这意味着CNNIC对涉及QQ/TM的统计数据是可采信的，无需进一步细分。

（7）是否应把互联网综合平台作为相关产品市场

粤高院甚至默许被告的主张，也笼统地认为不同的互联网综合平台属于同一相关产品市场。这不仅意味着无需对即时通讯产品所属相关产品市场进行界定，甚至无需对任何提供综合服务的互联网公司所属相关产品市场进行界定。这种武断的认定几乎等同于宣告国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》不适用互联网业，那么以相关市场界定为必要步骤的市场支配地位认定也就无法在互联网业实现，以致《反垄断法》有关滥用市场支配地位行为的规定和经营者集中的规定都无法适用于互联网行业。这样的论断无疑是罔顾事实也与其他国家的实践完全不符的。

网易、百度等综合性互联网公司也都开发了即时通讯产品，但这不意味着它们的所有服务与腾讯提供的所有服务都属于同一相关产品市场。从供给替代来看，不同的综合性互联网公司都是在通过自己的强项来争夺用户入口。对于这些定位不同的互联网公司，即时通讯服务往往更多起到辅助功能，多与各自核心功能的客户群需求相结合，如百度Hi强调其信息搜索功能，而阿里旺旺则主要服务于电子商务人群。从需求替代来分析，用户更多使用各个互联网公司的核心功能。这就仿佛在电影院、机场也都能购物或就餐，但多数用户不会仅仅为就餐或购物而专门去电影院和机场。

2. 相关地域市场

与被告一致，粤高院主张腾讯即时通讯服务的相关地域市场属于全球范围。从需求替代与供给替代两方面来看，这样的界定显然是错误的。

（1）需求替代

从需求替代来看，对于不同语言和文化背景的社交服务软件、即时通讯软件，消费者有着明显不同的使用偏好，如Facebook和Twitter在不同国家的市场份额不同。腾讯QQ最初正是借助其在界面语言和使用习惯上更符合中国网民的偏好，才得以短时间内超越其所模仿的ICQ软件。当然这不排除在中国大陆地区以外，也有海外华人使用腾讯QQ软件，但在用户数量上肯定远少于中国大陆地区用户。另外，在界定QQ软件收费端的相关地域市场时，也要考察借助QQ免费服务来推广的广告投放者和网络游戏的供给商是否主要是中国大陆的企业，如腾讯自身的网络游戏业务部门。

在界定相关产品市场时，粤高院坚持对免费即时通讯产品和它认为的替代产品使用假定垄断者测试法。但是国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第11条第3款还规定：“在经营者小幅提价时，并不是所有需求者（或地域）的替代反应都是相同的。在替代反应不同的情况下，可以对不同需求者群体（或地域）进行不同幅度的测试。此时，相关市场界定还需要考虑需求者群体和特定地域的情况。”然而，在相关地域市场界定时，粤高院没再提假定垄断者测试。这种前后不一致的做法也使得用该方法界定相关产品市场的正当性再次面临质疑。

（2）供给替代

从供给替代看，至今能进入中国大陆提供中文界面综合类即时通讯服务的外企或合资企业主要是微软的MSN。而以ICQ为代表的外文即时通讯软件即便能在中国大陆地区使用，市场份额也几乎可以忽略不计。30CNNIC《中国即时通讯用户调研报告（2009年度）》中对首选即时通讯软件进行了问卷调查，其中首选腾讯即时通讯软件的高达90.7%，而除了MSN以外，被划入“其他”类别的外国即时通讯软件的总和不高于0.9%。由此可见，对外国即时通讯软件供给方而言，有效地进入中国大陆市场仍相当困难。

综上，粤高院对相关地域市场的界定明显过宽，与其对相关产品市场的界定前后不一致，甚至自相矛盾。粤高院在缺少真实可靠的数据和问卷调查时，仍坚持错误地使用了假定垄断者测试界定相关产品市场，而由此得出的界定结论在相关地域市场界定时也没能再通过继续使用假定垄断者测试得以验证。此外，无论是从需求方替代，还是供给方替代出发，都不难发现：PC端综合类即时通讯产品属于独立的相关产品市场，不能与文字、视频、声音等单一型的即时通讯产品，社交网络服务，微博服务，飞信、Skype等跨平台或跨网络通讯产品划入同一相关产品市场。而QQ会员的低级别会员收费很低，但可以无广告负担地使用即时通讯服务，因而可与免费即时通讯服务纳入同一相关产品市场。

(二)基于市场结构分析来验证对市场支配地位的认定

在对有争议的相关市场界定加以辨析后，便可以通过市场份额、市场进入、交易相对人的谈判实力和自由选择度分析市场结构，验证前文通过分析腾讯的结构性特征和超脱竞争约束的行为所得出的结论，进一步勾勒腾讯在中国大陆地区PC端综合类即时通讯产品市场的支配地位。

1. 市场份额

鉴于粤高院在奇虎诉腾讯案相关市场界定上存在一系列事实认定错误、遗漏和方法使用错误，把相关产品市场和相关地域市场都界定得过大，所以该院以原告相关市场界定过窄为由，彻底否定原告出具的艾瑞咨询集团及CNNIC有关腾讯PC端综合类即时通讯产品的市场份额（76.2%）和渗透率（97.4%）的统计数据31分别参见艾瑞咨询：《2009-2010年中国即时通讯行业发展报告》，第14页；CNNIC：《2009年中国即时通讯用户调研报告》第13页至14页。也是错误的。但艾瑞不应将PC端综合类即时通讯产品与飞信、Skype等对跨平台或跨网络通讯有付费要求的软件和歪歪等文字、语音、视频单一类的即时通讯都划入一个相关产品市场，所以腾讯在PC端综合性即时通讯市场的市场份额应高于76.2%。考虑到许多QQ用户可能同时安装了多种PC端综合类即时通讯软件，市场份额和渗透率都不足以证明腾讯具有市场支配地位，而须结合前述腾讯结构性特征和超脱竞争约束的行为来证明其在QQ和TM所属相关市场上具有市场支配地位。而验证这一结论的最好证据就是QQ和TM的用户数的持续增长。这种持续增长无论对腾讯自己的互联网增值服务、网络游戏等增值服务而言，还是对其技术协同伙伴（如软件插件提供商）和广告投放伙伴而言都意味着更多交易机会和更高的利润率，也意味着这些收益的增长并未受到相关市场新的进入者或既有竞争对手的制约。

反观粤高院所作判决，其一方面假设：“退一步说，即使在原告所主张的最窄的相关市场即中国大陆地区的综合性即时通讯产品和服务市场上，亦不能仅凭被告在该相关市场上的市场份额超过50%而认定被告具有市场支配地位。”另一方面又认为：“相关市场竞争充分。即时通讯市场处于高度竞争和高度不稳定状态，新技术、新商业模式层出不穷，没有证据显示有任何一家企业可能长期操纵市场。”但随后却罗列了社交网站和微博的发展作为佐证。这样的论证与之前它“退一步”提出的假设相矛盾。事实上腾讯在PC端综合类即时通讯市场上始终遥遥领先，免费用户和收费用户的持续增长也证明社交网站和微博的发展没有影响腾讯PC端免费综合类即时通讯服务的业务，更激励腾讯开设社交网络服务和微博服务，边在相邻市场上阻击这些挑战，边借助由此增加的网络效应巩固其在PC端综合性即时通讯市场的地位。

2. 市场进入

PC端综合类即时通讯产品属于独立的相关产品市场，不能与文字、视频、声音等单一型的即时通讯产品，社交网络服务，微博服务，飞信、Skype等跨平台或跨网络通讯产品划入同一相关产品市场。

PC端即时通讯产品的不断涌现证明该市场并无很高的进入壁垒。但这些新进入的产品并未影响腾讯免费即时通讯产品用户和QQ会员的持续增加，因而不能认为这些新的进入使腾讯受到实质性竞争约束。事实上这些新的市场进入者彼此竞争也很激烈，反而使新进入者自身的生存环境变得恶劣。与之形成鲜明对比的是，在相邻的跨平台即时通讯市场，微信借助QQ在PC端综合类即时通讯市场上无可比拟的用户优势在短时间里突破3亿用户。阿里旺旺同样有手机端即时通讯产品，用户量却远远落后微信。这更证明腾讯在PC端的即时通讯市场的市场支配地位不仅是不可撼动的，而且可以发挥杠杆效应，使其在相邻市场上也处于明显优势地位。

3. 交易相对人的谈判实力和自由选择度

如果腾讯在相关市场上的交易相对人具有足够强大的谈判实力，或能够在转换成本较低的情况下及时有效地转向与腾讯的竞争对手进行交易，便可以证明腾讯不能不顾忌他们的反应。而这样就需要分别讨论腾讯PC端即时通讯产的客户粘性和其对腾讯投入广告的商家以及技术伙伴的影响。

（1）腾讯PC端即时通讯产品的客户粘性

在分析腾讯PC端即时通讯产品的客户粘性时，粤高院主张：“根据脸书（Facebook）的数据，用户通常只与四到六人保持双向互动，因此这些用户可以自如地更换即时通讯服务。”这无疑是不严谨的论证。因为中国大陆网民无法正常访问Facebook，其数据不能反映大多数中国网民使用即时通讯服务的习惯。相反，腾讯掌握着即时通讯服务的数据，但腾讯没有提供通常与其用户保持双向联络的人数，或历年注销腾讯即时通讯账户的比例，来支持Facebook的结论。而CNNIC《2009年中国即时通讯用户调研报告》对中国即时通讯用户联系人规模有所统计（联系人数量为101-300人与11-30人的用户群体比例最大，分别为28.1%和25.0%）32CNNIC，《2009年中国即时通讯用户调研报告》，第20页。。但法院没采信这一数据，也没给出为何不采信该数据而采信Facebook结论的理由。

粤高院虽未援引CNNIC这份报告第20页有关即时通讯服务用户的联系人数的数据，但引述了该报告第19页的半句话：“随着07年前后一批新兴即时通讯工具的发展，同时使用2-3款即时通讯软件的用户比例逐步增大（用两款的占28.3%，用三款的占23.5%），已然超过了50%”，却回避了这句话的前半句：“虽然同时使用一款即时通讯用户的比例最大（36.6%），且绝大多数以QQ为主”。粤高院这样选择性地引用只为得出：“对用户而言QQ软件并非‘必须具备’的产品，满足用户即时通讯需求的替代产品多种多样，被告无法控制用户对即时通讯软件的选择”这一结论。但该院没有对为何不引述“虽然同时使用一款即时通讯用户的比例最大，且绝大多数以QQ为主”作出任何解释，也没明确反驳。粤高院认为：“同时，由于用户可以在数款即时通讯软件中同时构建具有高度重合性的社交网络，如此他们就可以在更换即时通讯软件时将用户锁定效应即‘客户粘性’的影响减至最低。”但它忽视了，腾讯也发展了Qzone，朋友网和微博，并使这些服务都与QQ联系起来，既避免自己的用户彻底放弃使用QQ软件，又进一步增加QQ的客户粘度。CNNIC这份报告还显示高达91.3%的用户没有更换过即时通讯软件。33CNNIC，《2009年中国即时通讯用户调研报告》，第26页。腾讯没有对此提出反证，粤高院也没有引述CNNIC的这项数据。但粤高院强调：“在被告开发经营QQ产品之初，MSN是国内市场份额最大的即时通讯服务提供商。但被告依靠具有特色的产品和优质的服务迅速扩大经营规模，吸引用户数量，最终在较短时间内在市场份额上超过MSN。”但粤高院忽视了，腾讯QQ超越MSN后，在“3Q大战”期间，没有任何即时通讯企业能在渗透率上达到腾讯的三分之一，在市场份额上达到其十分之一，且至今也没有即时通讯供给商超过腾讯。

粤高院还忽视了从腾讯的纵向产业一体化来分析QQ的客户粘性。腾讯之所以能够将其许多上游产业发展起来，都是基于QQ的大量用户。而这些用户一旦使用了这些服务或为了享受在这些服务上的优惠而成为QQ会员，就会加剧QQ的客户粘性。除此以外，串联起腾讯各项服务的还有Q币系统。Q币和即时通讯服务就像两条线串连起了腾讯几乎所有面向大众的服务。而即便是完全不使用收费服务的用户，或者因为并非QQ会员而在即时通讯服务上受到差别待遇的用户，也无法轻易彻底放弃QQ，因为他们那些已经由于前述原因和腾讯服务形成紧密联系的“好友”无法告别腾讯。这不等于这些用户不能使用其他即时通讯服务，但只要不拆除QQ软件，那么就无法形成真正意义上的替代关系。即便有用户在“3Q大战”中拆除QQ软件，其也没有给腾讯带来临界性的威胁。腾讯2010年年报中记载其在2010年底的即时通讯用户数为6.476亿，比同年9月30日即“3Q大战”前夕，增加1.7%，而同年第三季度最高同时在线用户数量更达到1.18亿，“3Q大战”所在的第四季度这项数值还增加了7.4%。而腾讯也恰恰是因为意识到QQ很强的客户粘性，才敢肆无忌惮地要求用户“二选一”。

（2）与腾讯合作的广告商和中小型创新企业对腾讯的谈判力或依赖度

腾讯2010年年报显示其营收中广告业务已降为7%，而互联网增值服务已达79.4%。34参见《腾讯2010年年报》，第16页。这意味着其不再依赖广告商。然而对于广告商而言，腾讯近七亿用户和极高的同时在线用户数使其成为很重要的广告投放渠道。因此它们对腾讯的谈判力是很弱的。腾讯在互联网增值服务上的高收益也要归功于中小型创新企业的协作。但这些企业间竞争非常激烈，因此不仅对腾讯没有谈判力，而且对这家用户数庞大的企业有很高的依赖度。

(三)小结

综上，粤高院在相关市场界定上存在事实认定和方法适用上的错误，在认定市场支配地位时也有证明材料选取上的问题。结合需求替代和供给替代两方面考虑，中国大陆地区的PC端综合类即时通讯服务市场是一个独立的相关市场。其中，腾讯免费的QQ服务、TM和QQ会员服务的市场份额超过75%，渗透率极高，且在市场进入壁垒不高的情况下，仍能长期在用户总量和同时在线用户数量上都稳步上升，且多年来没有任何竞争者可以望其项背。而这样骄人的成绩与QQ的客户粘性是分不开的。这也增加了与腾讯合作的广告商和软件开发商对腾讯的依赖度，削弱了它们的谈判力。这些因素都使得腾讯可以有更多的谈判空间，无需顾忌用户、竞争者、广告商和中小型创新企业的反应，我行我素地开展经营活动，甚至通过“二选一”的做法裹挟数亿用户搞恶性竞争。这样的分析思路既符合德欧一般先界定相关市场，再通过市场结构分析来认定市场支配地位的方法，也验证了前文效仿欧洲法院的做法，通过分析腾讯的结构性特征和超脱竞争约束的行为所得出的结论。

六.展望

在奇虎诉腾讯案一审判决中，粤高院在事实认定上的错误和疏漏有待最高人民法院二审时逐一厘清和纠正，并参考德欧实践经验，明确市场支配地位的本质，重新梳理认定市场支配地位的思路，尤其是相关市场界定存在严重争议时，并进一步明确相关市场界定的方法。一旦认定腾讯在中国大陆地区PC端综合类即时通讯市场上的市场支配地位，那么它以反不正当竞争为由，不合比例地通过“二选一”剥夺用户选择权来排挤竞争的做法也就违反了《反垄断法》第17条第1款第5项；而腾讯有争议的搭售行为是否也违反该项，则取决于奇虎进一步举证。

“3Q大战”是我国对互联网业监管滞后、对互联网用户信息安全保护不足，对互联网业不正当竞争行为的规制机制落后引发的，也随之引发了对互联网业是否应适用《反垄断法》规制滥用市场支配地位行为的大讨论。对创新企业适用《反垄断法》并不会扼杀创新。这好比孙悟空头上的紧箍儿，既不影响其72变和使用如意金箍棒，又约束他守戒。而市场经济的根本戒律就是有效竞争，国家的义务也恰恰在于且仅在于维护有效竞争【9】。唯有效竞争才可保障企业和消费者都能独立而自由地决策，激发源源不断的创新，促进各行各业的多样性发展【10】。

参考文献

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* 本文仅代表作者个人观点不代表作者供职机构。本文的写作与同济大学张伟君副教授的勉励和启发分不开。本文写作亦受益于上海交通大学李剑副教授、江西省抚州市工商局黄璞琳科长、通商律师事务所张新阳律师、大邦律师事务所詹毅律师等学友的讨论，在此表示感谢。