贞操权——一项失“贞”的民事权利和概念①

赵忠江

(1.辽宁师范大学 法学院，辽宁 大连 116029;2.大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

一、问题的提出

自2000年11月，深圳市罗湖区人民法院受理并判决全国贞操权第一案以来，关于贞操权是否为一项独立的人格权问题成为法学界特别是民法学界关注的焦点，主要有肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，贞操权是一项独立的人格权，对其侵犯也要承担相应的民事责任。被害人贞操被侵害，即内部品位及性的纯洁性受到侵害，它与受害人的名誉受侵害不同，名誉受侵害只是贞操受侵害的结果。贞操权是以保全人之性的品格利益为内容的权利，贞操被侵害者以侵害名誉权为依据，就不能使贞操受侵犯所产生的损害得到充分赔偿。故贞操权不是名誉权，而是独立的权益。此说为我国多数民法学者的主张。否定说认为，贞操权不是一项独立的人格权。贞操一方面表现为身体权，贞操受侵害应包含在身体权中;另一方面则表现为名誉权，即贞操不外乎是基于性关系所享有的名誉权的一种。此说为我国少数民法学者的主张。笔者认为，探讨贞操权能否成为我国当代民法中一项独立的人格权，首先必须理解“贞操”概念真正的历史含义，明确其所承载和表征的特定历史文化内涵，把握与贞操相关的行为及社会关系的本质，才是得以立论的基础。本文通过实证分析的方法，对“贞操”概念的形成、演进以及所表征的行为和社会关系的本质进行分析和探讨，将“贞操”概念还以历史的本真要义，寻得在法律上确立一项民法权利的标准与理据，并提出贞操权并非一项独立的人格权，而确认和保护性自主权，才是我国当代民法发展的题中应有之义。

二、“贞操”概念的沿革

1.“贞操”概念的历史源流

在原始社会，人类对性的选择与再选择是没有限制的，并没有赋予现代意义上贞操的含义。人类最早的贞操观念产生于母权制时期，是在共产制家庭经济基础上，由女性自身为摆脱屈辱、尴尬的地位，实现女性尊严的价值而提出的，随着母权制的瓦解，其被男权意识所利用，并最终成为维护男权意识统治的工具。［1］财产继承制的产生和发展与父权制社会的形成进一步加固了社会对女性贞操的要求。妇女对贞操的要求最初只是对自身救赎的实现手段，但是她们自己也没有想到的是这种当初救赎她们的工具，到父权制社会却成了束缚她们自己的工具，而且一直影响到男女平等法律制度早已建立的今天。所以，贞操自古以来就带有强烈的单一指向性，即只是对妇女提出，并用于约束妇女行为，而对男性从来就缺乏约束力。

可见，贞操对于妇女来说是一个十分具有讽刺幽默意味的社会历史现象和概念。当初救赎自身、促进人类迈向文明社会的工具，后来反而成为套在妇女自己身上的精神枷锁，作为甘为人下，任由男性支配、奴役、蹂躏、凌辱的合理借据。而且是人类社会早期普遍的社会现象，不只为中国及亚洲所独有。

2.“贞操”概念的语义解析

在汉语语境下，“贞操”概念主要有以下几种具有代表性解释。一是坚定不移的节操或者旧指女子不失身于人或从一而终;［2］二是坚定不移的节操;［3］三是贞节，而贞节指坚贞的节操或封建礼教所提倡的女子不失身、不改嫁的道德;［4］四是不为婚姻外之性交，为良好之操行，遵守此操行，谓之贞操。［5］以上四种具有代表性的汉语语义解释表明，贞操的含义主要是指古代女子洁身自爱、忠贞不贰的道德品质，引申为坚贞的意志或忠贞的操守等高尚的道德意志品格，属于伦理道德范畴，而且，这种引申意义是没有性别之分的。把握“贞操”概念的历史含义，不能仅从个人或女子自身行为规范方面来理解，应将概念还原到整个中国历史，特别是封建统治秩序的大背景下来认识。将人伦秩序的夫妇关系作为整个封建政治统治秩序的基础是中国贞操观念形成和发展的突出特点。

先秦时期，齐景公问政于孔子，孔子说了八个字，“君君、臣臣、父父、子子”［6］。当时，夫妇关系还没有被纳入统治秩序。秦汉时期，随着大一统帝制的出现，个体小家庭成为社会组织的基本单位，作为基本人伦秩序的夫妇关系也开始逐步被纳入统治秩序之中。董仲舒首倡王道之三纲，即“君为阳，臣为阴;父为阳，子为阴;夫为阳，妻为阴……王道之三纲，可求于天”［7］。这三种基本政治秩序分别与“忠”、“孝”、“贞”三种道德要求对应，而臣对君忠来自子对父孝，子对父孝来自妻对夫贞。所以《礼记·昏礼》中说:“夫妇有义，而后父子有亲;父子有亲，而后君臣有正。”刘向曾说:“夫妇之道，固人伦之始，王教之端。”［8］“贞”渐渐获得与“孝”、“忠”同等的政治伦理地位，三者共同构成了维护封建帝国统治的根基。明初宋濂说:“若使妇不二其夫、子不辱其亲、臣能忠于君，天下其有弗长治者乎?”［9］

因此，在中国贞操及贞操观念是基于维护整个封建帝制统治秩序的背景下提出来的，与“忠”、“孝”并列，并作为“忠”与“孝”的前提性基础条件而备受推崇，是对妇女个体行为和社会生活地位的伦理道德规范，其内容不只是简单地对妇女个体性行为的规范。在这种政治伦理秩序下，贞操最终发展为套在妇女身上的精神枷锁，成为妇女社会声誉和地位的评价标准，甚至将贞操扭曲地推崇到等于“处女情结”等极端的病态社会心理，并高于生命之价而对待，就不难而知了。①我国宋儒理学曾有“妇人饿死事小，失节事大”的道德伦理主张就是典型的例证。

在英美国家，与“贞操”意思最接近的主要英文名词是chastity。chastity的形容词形式是chaste，英语词典对chaste的相关解释为“1.innocent of unlawful or immoral sexual intercourse;2.abstinent from all sexual intercourse”［10］。汉语的意思为:(1)没有经验过性交;(2)不为非法的或不道德的性交，主要针对如adultery而言，即已婚者的婚外性交行为。可见，英美国家“贞操”概念的含义非常简单、明确，没有性别之分，只是对人的正常或正当性状态和性行为的实然概括，完全没有汉语语境下复杂的历史背景和丰富的文化内涵。义项2“不为非法的或不道德的性交”是针对不正当性行为而言的，而正常或正当的性行为及状态即为贞操，虽含有道德规范或道德品质层面的要求，但主要强调对贞操的写实性概括，而且没有男女性别方面的歧视性差异。

3.“贞操”概念的历史演变

贞操作为人类个体的性状态以及两性间性行为的道德规范，乃是一个历史范畴，在不同的社会历史时期有不同的内涵。

19世纪下半叶，西方女权主义(feminism)运动的出现，促进了妇女社会政治地位不断提高，在政治和法律上逐步取得了与男性平等的权利，并得到法律的确认和保护。在我国“五四运动”时期，西方女权主义思想也传播到中国，并得到一些进步民主人士的积极响应，对贞操节烈观念进行深刻的批判，提倡男女平等，主张推进女学教育改革等先进思想，对促进妇女社会地位的提高产生了积极而深远的影响。新中国诞生后，广大妇女的社会地位发生了翻天覆地的变化，全面实现了与男子平等的地位。妇女社会、政治、法律地位的变化，必然影响人们对贞操观念的认识。

第一，贞操旧指女子不失身于人或从一而终的含义分化为二:语言本身表征的含义即将寿终正寝;其引申义即坚定不移的节操、人格尊严等意义得到传承与弘扬。“女子不失身于人或从一而终”的贞操观念其字面含义又可分为两个层次:一是女性与男性相对应的作为自然人的男女生理关系;二是封建帝国政治与社会统治伦理秩序的基础——女性的家庭、社会伦理交往关系。“女子不失身于人”主要是针对女性性行为和性状态的道德伦理要求。即婚前的女子要保持处女状态，不能有任何性接触和性行为发生，言语间也不能随意谈情论性，甚至不得随意单独与男子独处交往，否则即为“失贞”。如被施以强暴则等于被剥夺了一生的幸福，生不如死，难再嫁人，全家蒙羞，因为女子婚前“失贞”。“从一而终”主要指婚后女性在性状态和性行为以及家庭伦理身份上要维护专伺一夫的要求。即使丈夫于妻子早逝，妻子也不能改嫁身从他人，终生不伺二夫。封建统治阶级抓住并非常巧妙地运用了女性在人类种的延续、生存意志中所担当的特殊角色和在性行为及性关系方面急于获得尊严的心理特征，结合神权、族权、夫权等男权主义为核心内容的封建宗法制度，将针对女性的贞操观念推向“贞”、“节”、“烈”的极端，视女性维护自身贞节和从一而终的操守为高于生命存在的神圣职责;也是女性获得社会认可和赞誉的首要标准，使女性完全屈从于男权主义的淫威之下。而且，中国封建帝制的统治者，为稳固统治集团自身的统治地位，维护社会统治秩序的稳定，将贞操观念与“忠”、“孝”并列为帝制统治秩序的三大伦理规范支柱。然而，当下随着妇女社会、政治、法律地位的不断提高，这种“不失身于人或从一而终”戕害女子身心和自由的陈腐贞操观念，早已为历史所淘汰。

传统的贞操观念并非一无是处，妇女在恪守自身操守的过程中，以不惜牺牲性命和自由为代价，蕴造和传承了人类最为可贵而永恒的传统美德——坚定不移的节操和人格尊严不可侵犯、对爱情的忠贞与专一以及善良、包容的品质和胸怀。这些贞操的引申义至今仍广为弘扬，并成为当代社会爱情观和伦理道德价值观的重要内容。

第二，贞操的约束力由单一地指向妇女变为对男女双方的双向约束。西方女权主义和我国“五四新文化”运动都将批判的矛头直接指向单一约束妇女的传统贞操观念，主张建立男女平等基础上新的贞操观念。自此，平等精神融入了以男女性行为和性关系为内容的贞操观念中，男子同女性一样负有恪守贞操的道德责任之观念得以普遍体认。各国宪法都普遍规定了男女间婚姻自由，公民的人身自由、人格尊严受法律保护，其现实意义在于男女双方互守贞节、平等相待、互敬互爱的新的双向义务观念得以确认。男女双方作为自然人的平等、自由权利，特别是双方正常、正当地自主支配性自由和性行为的权利得到法律的确认和保护，任何人违背他人个人意志，侵犯他人性自由权的行为都要承担相应的法律责任。

第三，贞操的狭义指称对象应为性利益的自主支配自由或男女个人以及相互间正当、自由的性状态及性行为。从女性为争取个体婚权及尊严的价值实现而自主提出的初级贞操观念，到男权主义封建贞操观念的形成，再到当下男女双方互负贞节操守的新贞操观念的确立，贞操观念被赋予了丰富的历史内涵，深刻反映了妇女在不同历史时期社会地位的变迁过程，是表征妇女社会地位的“活化石”。然而，随着男女社会地位平等的法律化，男女同样享有婚姻自由的权利，在法律允许的范围内，女子婚前可以随意与男子独处交往，即使有性行为发生甚至遭遇强暴，人们往往不以失贞或失身的态度来对待，更多以被伤害的心态报以同情，或者给予道德与法律上的积极评价和救济，失贞或失身的观念正日渐淡出人们的视野。同时，女子婚后改嫁再也不是违背道德和善良风俗的恶行，而是每个女子享有的正当权益。“从一而终”现象在当代婚姻家庭关系中也已失去往日的道德伦理价值。法律约束和规范男女性关系和性行为，一方面，确认男女同样享有性自由、性自主权;另一方面，对侵犯男女性自由、性自主权或男女滥用性自由、性自主权行为，以及违反公共利益和善良风俗性行为给予否定性评价，并且只表现为国家调整社会关系的微观方面，原来作为国家政治统治伦理秩序基理之一，与“忠”、“孝”并列相居的传统贞操观念，早已成为过往烟云。因此，男女个人以及相互间为维护正常、正当、安全、自由的性状态及性行为而负有的法律和道德义务与男女享有的性自由、性自主权相对应，而不是所谓的贞操权。原有传统意义的“贞操”概念如今在法律上已寿终正寝，只在伦理道德范围内作为一种品质和人格得以延续。这种针对男女双方的性状态或性行为而进行的双向约束与规范，与其说是新贞操观念的确立，毋宁是对传统贞操观念的彻底否定，已不具有实质的法律意义。

三、“贞操”何以为“权”?

从前文对贞操及贞操观念产生、演变的历史和实证分析看，贞操从产生之日起就是为义务而设定的，是单向地强加给妇女的义务，要求妇女为他人而恪守，对妇女自身来说只是权利的限制——义务主体。这种贞操义务是对应于男权而言的，男权的享有主体包括丈夫、父亲、兄弟、儿孙，也包括父亲或夫家宗族的其他男性，唯独不属于妇女自身。妇女在当时是以义务主体的身份而存在的，是男权任意支配的对象，也是男权作为“绝对权”之社会权能的内容与效力的体现。因此，传统的贞操及贞操观念不可能是权利的内容。而当下男女的法律地位平等，妇女同男子一样成为当然的权利主体，充分享有法律赋予的各种权利和自由。这就提出一个问题，传统的贞操义务和义务主体都已不复存在，却为何反而要为“贞操”赋予权利之名分呢?所谓通说认为已为贞操冠以“新”的内涵，其具体含义包括:性纯洁的良好品行，不仅包括性生活的纯洁性，也包括性器官的纯洁性，为男女所均应保持的节操，不能容忍婚外及其他不正当性交行为的侵害，也不能容忍他人对性器官进行猥亵行为的侵害。仔细分析所谓的贞操“新意”，可概括为一句话:即不为非法或婚外之性交。再看英美国家对贞操的解释:(1)没有经验过性交;(2)不为非法的或不道德的性交。义项1是对生理事实状态的表述，义项2与前述所谓贞操的“新意”本质上是一致的。进而推出，贞操从来都是义务，而非权利!

确认贞操为权利欠缺法律依据。我国《宪法》第38条规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。同时，《民法通则》第101条规定“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。我国《宪法》《民法通则》虽然对名誉权、人格权和人身权等作了规定，但并没有规定贞操权。最高人民法院在2001年公布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中，对可以提起精神损害赔偿的人格权的类型作了扩大解释，但也没有规定贞操权。考察欧洲各国，无论是立法还是司法实践都没有将贞操权作为一种独立的人格权对待。法律上不但没有相关贞操权的明确规定，甚至连贞操权的法律表述都无法找到。退一步说，即使西方国家法律有贞操权之说，也只是建立在对贞操的不同理解或认识基础上，因为现代法律保护的只能是文明的道德与善良风俗而不会是它们的对立面。例如奥地利民法典虽然确认了贞操权，但已经被宣布违宪，因为这一权利被认为违背了宪法中关于男女平等的规定。可见，中外现行法中并没有“贞操权”概念的规定。

四、“贞操权”之悖论

肯定说中对贞操权具有代表性的表述有:(1)“贞操是指男女性纯洁的状态，不仅包括性生活的纯洁性也包括性器官的纯洁性。贞操本质上是对两性关系的规范。既然贞操是指男女性纯洁的状态，那么，以贞操作为客体的贞操权实际上是指在法律允许的范围内，自然人享有的依自己意志支配性行为、并因此获得身心愉悦的权利。它是一项区别于身体权等其他人格权的独立的权利，体现了法律对自然人贞操利益的充分尊重。”［11］(2)“贞操权是指不发生婚外性关系，是一种不作为权。”［12］从以上两种具有代表性的关于贞操及贞操权的定义看，思考和立意的出发点是好的，有一定的道理。但是，若严格从法律和道德规范以及权利存在的基理角度进一步分析，就会发现确立贞操权存在众多法律和道德悖论。

第一，传统的贞操观念是单一指向妇女性操守的道德要求，是一种典型的男女不平等的封建道德观念。女子不失身谓之有贞操，而失身则无贞操，即便是被强奸或诱骗失身也同样被强加上无贞操的“紧箍咒”。沿用“贞操”概念，推而论之，即使赋予男女平等之新意，也跳不出女子不失身即有贞操，而失身则无贞操，哪怕是被强迫或诱骗失身也同样被无情地归入无贞操之列的怪圈。更何况在贞操问题上，对于男子几乎不具有实质意义和效果，这种平等似乎只具有宣言式的影响和作用，这一现实直到今天，在中国百姓的生活和交往中仍残留余响，众多女子的内心深处对此也是默认接受的。它与现代道德观念尤其是社会主义道德观念是背道而驰的。倡导和主张建立在这样贞操观基础上的贞操权，无异于将早已被时代所诟病的陈腐封建观念又奉为“神圣”，且错误地将其作为权利客体而成为国家法律保护的对象，显然是一个道德悖论，是一个有悖于现代法治精神和伦理道德本质要求的荒谬命题。

第二，将贞操定义为男女性纯洁的状态，不仅包括性生活的纯洁性，也包括性器官的纯洁性，在逻辑上是不周延的。首先，何谓“性纯洁状态”?一对未婚青年男女一时冲动发生性关系，二人谁是纯洁的或谁是不纯洁的?或者是否可以认为二人都失去了贞操?其次，如何界定性生活及性器官的纯洁性?在婚姻关系存续期间，夫妻之间因种种原因，虽没有离婚，感情确已破裂，分居而住，没有性生活，这是不是性生活的纯洁呢?此时若二人都各自有了新欢，也都发生了性关系，且是真挚的、倾心愉悦的，那么，这种性生活是否为纯洁的?

另外，定义中“……依自己意志支配性行为，并因此获得身心愉悦”又怎样来理解?若依自己意志支配性行为，没有感到“身心愉悦”难道就不是纯洁的?由此，肯定说定义中的“性生活的纯洁性”、“身心愉悦”、“内心快乐体验”、“美的享受”等表述十分模糊，生活中难以确定，用这样的概念充当定义项，仍然没有达到明确被定义项的目的，犯了“定义含混”的逻辑错误。也就是说，这样的“贞操权”概念本身是不明确的，其直接后果将造成道德与法律关系认识上的逻辑混乱与错误，司法实践中具体操作也非常困难，甚至有失法律公正与权威。

第三，肯定说定义中“公民保持其性纯洁良好品行”和公民“不发生婚外性关系”的表述本质上是一致的。“不发生婚外性关系”或“不为非法或不道德性关系”就是保持性纯洁的良好品行。然而，这恰是法律义务的表现。“不发生婚外性关系”或者“不为非法或不道德性关系”本质上就是对公民性行为、性自由的一种法律和道德上的约束，是每个公民必须履行的一项法律和道德义务，而不是权利。况且，贞操向来都是从个人义务方面对个人性行为和性关系的一种不作为要求。尽管在当今男女平等的现实社会，贞操也是从对男女双方各自的性行为和性关系进行限制的角度来强调的。另外，主张“不发生婚外性关系，是一种不作为权”的观点也值得商榷。权利所指的“不做一定行为”当然也是一种“不为”，但这是针对权利主体自身的意志而言的，“为”与“不为”全凭权利主体个人的意志决定，法律或者他人不得强制。而贞操所指的“不发生婚外性关系”或者“不为非法或不道德性关系”是法律对公民个人的一种外在强行性规范，是不依公民个人意志要求而改变的。所以，所谓的“贞操权是一种不作为权”如果成立，那么，法理学上关于权利性质的学说中，除了“资格说”、“自由说”等之外，是不是又可以增加一个新的“义务权利说”呢?

我国刑法对强奸罪的认定，即“以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为”①参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(1984年4月26日〔1984〕法研字第7号)。。这里强调的是“违背妇女的意志，并强行与其发生性交的行为”。强奸罪所侵犯的权利客体应是受害人自主支配和享受性自由的权利，而不是所谓的贞操权。贞操本质上是一种性状态，即不为不法或不当之性行为的状态，是事实判断而非价值判断。法律规范针对的不是这种性状态本身，而是对个人性自由和性行为的滥用——违法、违背公共利益或善良风俗等行为的必要限制。法律强调的不是性的纯洁性，而是保护男女的性自由以及每个人对性自由和性行为的合理支配与享用，即“性利益的自主支配权”。深圳市罗湖区人民法院以被害人的贞操权受到侵害受理判决并予以精神损害赔偿救济是不适当的。在没有明确贞操为何物之前法律便茫然介入，且只沉醉于贞操情结而确之以贞操权进行干预，未必是一种正当而合理的选择，反有借“保护”之名而盗行“正义”之举的嫌疑。即使存在法律进行干预的必要，也应该遵循一定的原则和界限——违背法律、公共利益或善良风俗。越过法律自身的原则和界限便是走向其价值和宗旨的反面——对人性和自由的践踏。性本身就是介于道德和法律之间的“幽灵”，盲目确认贞操权的主张无异于传统封建贞操观念的死灰复燃，实不足取。

［1］恩格斯.家庭、私有制和国家的起源［M］//马克思，恩格斯.马克思恩格斯选集:第4卷.北京:人民出版社，1972:23-80.

［2］辞海编辑委员会.辞海［M］.上海:上海辞书出版社，1999:2163.

［3］广东、广西、湖南、河南辞源修订组，商务印书馆编辑部.辞源:第4册［M］.北京:商务印书馆，1998:2947.

［4］中国社会科学院语言研究所词典编辑室.汉英双语:现代汉语词典［M］.北京:外语教学与研究出版社，2002:2433.

［5］史尚宽.债法总论［M］.北京:中国政法大学出版社，2000:149.

［6］杨伯峻.论语译注［M］.北京:中华书局，1980:128.

［7］董仲舒.春秋繁露［M］.北京:中华书局，1975:432-434.

［8］刘 向.列女传［M］//四库全书.上海:上海古籍出版社，1989:38.

［9］宋 濂.宋学士全集［M］.北京:商务印书馆，1936:409.

［10］Longman dictionary of the English language［M］.London:Longman Group Ltd，1984.

［11］马 强.贞操权细读［N］.中国妇女报，2002-08-08.

［12］江 平.民法学［M］.北京:中国政法大学出版社，2000:286.