刑诉法修改后涉密证据的质证

谢小剑

(江西财经大学法学院，江西南昌330032)

在刑事诉讼中，一些特殊证据信息的泄露可能会给诉讼参与人或国家安全带来非常大的威胁，需要特别保密，可将之称为“涉密证据”。对于涉密证据，一直存在保密需要、法官查证权与保障质证权之间的冲突。2012年新《刑事诉讼法》增加了技术侦查措施，线人、技术侦查手段的质证难题正式进入刑事诉讼法的规范视野。同时，为了实现保密需要，新法又增加了隐蔽作证、庭外查证等新的证明方式。涉密证据的质证成为亟待规范的新问题，有待理论与实践的反思与完善。

一、刑事诉讼法中涉密证据及其质证难题

(一)涉密证据的种类

其一，部分证人、被害人的身份信息。证人、被害人往往是指控犯罪的重要证据载体，对被告人而言是关涉人身自由的严重威胁。在被告人拥有强大力量的情况下，其可能实施迫害证人、被害人的行为。如果在诉讼中暴露了证人、被害人的姓名、工作单位、相貌等身份信息，可能给证人、被害人及其近亲属的人身安全带来严重的威胁。因此，在诉讼中需要对其身份信息予以保密，在质证时应当避免提及其个人身份信息。

其二，国家秘密。有一些案件的证据属于国家秘密，例如非法持有国家绝密、机密的犯罪。非法持有的物品是否属于国家绝密、机密，成为诉讼中重要的证明对象。在诉讼过程中，该绝密、机密物品如果与其他普通证据一样在法庭上质证，则可能导致该国家秘密的进一步扩散，引起更严重的泄密问题，给国家安全带来隐患。因此，需要在诉讼中采取相应的保密措施。

其三，线人、卧底以及民间合作者的身份信息。乔装侦查在侦破有组织犯罪、毒品犯罪等犯罪中发挥着不可替代的作用。然而，线人等“相关人员”必为犯罪者所仇恨，一旦被告人、犯罪组织获知线人、卧底身份之后，必然会危及“相关人员”的人身安全。由于职业风险太大，有报道称线人职业是在“刀尖枪口下”生活。［1］而一旦线人身份暴露也会给毒品等犯罪的侦查线人制度造成严重损害，从而削弱对特定犯罪的打击力度。

故而，乔装侦查作为一项特殊侦查手段，隐蔽性是其最显著的特征，保护“相关人员”身份信息是为了防止其因为作证而遭到报复，维护对特定犯罪的打击力度。以线人制度为例，对线人身份的保密主要表现为两个内容的保密:“提供证据者为线人”以及“该线人的真实身份”。对于前者，犯罪组织一旦获知有线人、卧底之后，犯罪组织的内部调查、惩罚足以对相关人员的人身安全构成致命威胁。因此，一些案件中，线人可能愿意以其真实身份出庭作证，但是需要对其系“线人”这一事实保密。一般而言，根据卧底、线人获得的书证、证言等证据内容，并不必然与线人身份等保密事项直接关联，线人身份是国家保密的内容，而线人证言并不是保密的内容。但问题在于，一些证言本身可能揭露线人的身份，此时甚至需要对线人证言采取一定的保密措施。同时，即使被告人知悉了提供证据系线人所为，仍需要保护该线人的真实身份，以避免其遭到打击报复。

其四，技术侦查的具体方法。在《刑事诉讼法》修改之前，使用技术侦查本身也属于保密的对象，修改后的新法明确了技术侦查的具体方法也是保密对象。由于技术侦查方法的暴露会导致技术侦查的失灵，因此对技术侦查而言，保密非常重要。但笔者认为，需要保密的是技术侦查的具体方法，而不是采取了技术侦查手段及其审批手续，更不是技术侦查获得的证据内容，后者与技术侦查方法、手段相互独立，并不构成对技术侦查方法的泄露。

其五，个人隐私与商业秘密。在诉讼过程中，一些证据的出示可能会涉及一些个人隐私和商业秘密，如果其完全暴露于公开审判中必然给相关人员造成严重损害，因此需要予以保密。

(二)涉密证据质证的价值冲突

对涉密证据的质证，存在当事人的质证权、法官对证据的审查权与保密需要的冲突。从证据法的角度讲，被告人有知悉、质疑公诉方控诉证据的权利，任何证据都必须经过质证，查证属实才能作为定案的根据，这既是为了通过直接言词原则发现事实真相，也是为了保障当事人的质证权。如果涉密证据在庭上不出示，法官的审查权就受到限制，无法对证据查证，当事人也无法进行质证。

例如，涉及国家秘密的证据一旦在法庭上出示必然导致泄密，然而该犯罪对象是否属于国家绝密、机密是重要的辩护内容。在涉及国家秘密的案件中，对于该证据是否属于国家秘密往往成为争议的焦点，一些案件已经通过否定证据属于国家秘密而成功地为嫌疑人脱罪。如果不让辩护方获知作为证据的国家秘密的内容，则难于进行辩护。

再如，在程序正义理念下，可以通过质疑取证程序的合法性而排除证据，取证的合法性成为非法证据排除的重要证明对象。对使用技术侦查手段获取的证据而言，技术侦查的取证过程是否合法成为重要的质证对象，但是取证过程的合法性可能涉及技术侦查的具体操作方法，而这属于国家秘密保护的内容，不开示上述内容必然会妨碍辩方的程序性辩护。

对卧底、线人等乔装侦查而言，涉及的价值冲突更加复杂。以线人制度为例，线人身份对于指控犯罪、辩方辩护、法官审查事实都非常重要。因为线人常常混迹于犯罪边缘或者与侦查机关结成密切的利益共同体，有可能会为了获得线人费或者其他利益而捏造证据或者在法庭上说谎。一般而言，对线人证言必须采取非常严格的审查标准，所以线人身份本身也成为案件的证明对象。而且，在许多诱惑侦查的案件中，如果不知道线人身份就无法提出诱惑侦查的辩护，要求线人出庭作证证明其诱惑过限，是证明不当诱惑侦查的重要手段。线人身份一旦被揭露可能面临严重的人身威胁，但是如果为了对线人身份保密而不传唤线人出庭，显然有损被告人的质证权，也导致法官对关键事实无法查证。

二、我国涉密证据质证的立法与实践

(一)以不公开审理实现对社会公众的保密需求

普通证据的质证要求遵循当庭、直接、公开三原则。我国规定了对涉及国家秘密、个人隐私案件不公开审理，对商业秘密可以依申请不公开审理的制度，通过不公开审理的方式解决相关证据的保密问题。1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第121条规定:“涉及国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理……对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理。”不公开审理时，除合议庭组成人员、公诉人、法警、被害人及其代理人、被告人及其法定代理人、辩护人以外，其它诉讼参与人及旁听人员都应当退庭。但是，对该证据质证仍坚持直接质证和当庭质证的原则，相关证据仍需要当庭出示，相关证人仍应当到庭作证。

(二)以“转化的方式”避免需要保密的证据信息在法庭出现

我国传统刑事诉讼中对于技术侦查、秘密侦查获取的证据只能采取转化的方式予以举证、质证，内部法规不允许相关证据在法庭上出示。例如，《公安部关于技术侦察工作的规定》第30条就要求:“公安机关行动技术部门依法采取技术侦察措施收集的与案情有关的材料属国家秘密，不得直接公开使用，如必须使用，应将其转化为能够公开使用的证据，并不得暴露证据材料的来源和收集方式。”2012年修改后的《刑事诉讼法》第152条明确规定，依照技术侦查、秘密侦查收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用，但是其并不禁止控方采取转化的方式进行举证。

实践中，转化的方式有很多种。例如，以技术侦查、秘密侦查措施获取信息作为“线索”，查找相关证据，再以该证据作为指控犯罪的依据，如通过线人举报、监听获知即将犯罪的时间、地点，在犯罪发生时人赃俱获，而秘密侦查、乔装侦查处于完全保密状态。由于已经根据线索获得其他指控犯罪的证据，事实上公诉人不需要线人、监听者提供证言或者监听记录，就可以成功指控犯罪。再如，通过讯问犯罪嫌疑人将情报转化为犯罪嫌疑人的供述;将技侦部门获取的有关毒品犯罪的录音播放给犯罪嫌疑人听，迫使其交代犯罪行为;通过调入浅层线人或者侦查人员，将情报转化为多种诉讼证据。［2］对于秘侦措施所获证据还存在着另一种证据“转化”方式，即由侦查部门向检察院和法院出具“情况说明”，叙述侦查部门采取秘侦手段所获取的信息，如技侦部门所获取的信息等，以此方式将技侦证据“转化”为书证。［3］

(三)隐匿真实身份信息作证

隐匿事实身份信息作证包括隐匿身份书面作证和隐匿身份出庭作证两种方式。福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅、福建省国家安全厅于1999年印发的《刑事诉讼基本证据规格》规定了“特情、耳目提供证据对定罪量刑有决定作用的，应据情以证人证言、检举控告材料或自首揭发材料、被告人供述等形式出具书面证据，经庭审质证属实后作为定案依据。”特情一般不出庭作证，确实必须出庭作证的，需经侦办机关负责人批准，在征得本人同意后，可以检举人或坦白自首的同案人等身份出庭。同时教育特情严守秘密。［4］

事实上，实践中已经形成了对涉密证据的“书面秘密证人”制度。由于我国一直未确立传闻证据排除规则，在诉讼中大量使用书面证据，证人出庭率极低。因而，司法实践中的涉密证据案件，以书面证言代替证人出庭作证的现象非常普遍。例如，我国需要对线人身份保密，线人不出庭可使用其证言笔录指控犯罪，同时用假名、假地址隐去线人身份，辩方根本不知道证人是线人，这更有效地保护了证据中的涉密信息。①一般来说，我国司法实践中线人身份甚至对司法机关也保密，警方不会主动告知司法机关案中的证人系线人，笔者的调查反映了此现象，尽管我国毒品犯罪中的线人使用频率较高，但笔者访谈了几个公诉人，公诉人都表示在毒品犯罪的证据中很少出现线人。只有检察机关对相关证人身份提出质疑时，警方才会告知检方该证人系线人，并提供其成为线人的人证明文件，从其证明文件可知该线人的真实身份。

对于一些案件而言，成功的定罪依赖于相关人员出庭作证。对于确有必要出庭、又有保密需要的证据信息，2012年新《刑事诉讼法》肯定并进一步发展了新型的“隐蔽作证”的作证方法。新《刑事诉讼法》第62条规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当“不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息”，“不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施”等。曾有论者指出，“隐蔽作证证人”出庭作证并接受质证时，可以采取适当的隔离方式或屏蔽措施来进行，例如对证人蒙面、变声、变像等;其次，在特殊案件中，经法庭许可，可以通过实时网线作证的方式，即证人通过电视网线或其他装置，不在法庭上直接露面，而在其他地方同时作证并接受同步质证。［5］一般而言，隐匿身份作证的立法本意仍是为了保障辩方的质证权，其只是剥夺了辩方对证人的身份信息、证人是否为线人的质证权，但是该证人仍然以直接或者间接的方式出庭作证，接受控辩双方的质证。

(四)由法官庭外查证实现保密需要

对于技术侦查、秘密侦查获取的证据，可采取由法官庭外查证的方式。据笔者调查，司法实践中，对涉及国家秘密的证据常常不在法庭出示，①例如在郑恩宠案中，并没有出示该“国家秘密”，而是出示了公安机关出具的搜查笔录、扣押物品、文件清单、文检鉴定书，新华通讯社上海分社出具的《证明材料》，上海市国家保密局出具的《密级鉴定书》，国家保密局出具的《关于上海市保密局对郑恩宠案所作密级鉴定有关问题的复函》。参见:《郑恩宠为境外非法提供国家秘密案第二审刑事裁定书》，载《华东刑事司法评论》2004年第2期。再如，在河南省沁阳市人民检察院诉于萍故意泄露国家秘密案中，并没有出示该“国家秘密”，而是出示了河南省国家保密局和河南省焦作市国家保密局的鉴定。参见:《河南省沁阳市人民检察院诉于萍故意泄露国家秘密案一审判决书》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第2期。而是由检察官、法官和辩护律师到国家安全机关阅读该证据的方式进行审查，通常只有承办人和审判法官、辩护律师可以看到该证据内容。②具体可参见陶杨:《困境与出路——秘密侦查所获材料的证据能力考察》，载《吉林公安高等学校学报》2004年第4期。涉及国家秘密的证据不允许复制，经过批准检察官可以摘录部分用于指控犯罪。

2012年修改后的《刑事诉讼法》将此种做法正式写入立法，第152条规定对于采取技术侦查、秘密侦查收集的证据，“如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，③这实际上是为了保护技术侦查、秘密侦查的需要，不仅可以采取隐藏真实身份的出庭作证措施，而且该法条为更多的手段预留了空间。必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”可见，我国《刑事诉讼法》授权法官作为庭外查证的主体，但是具体的程序未予以明确。

然而，我国的立法与实践仍然存在较多的问题:其一，现行法律提供了四种不同的方法解决涉密证据的质证问题。但是，立法对于每种方法的具体适用条件、适用程序规定的非常模糊，四种方式对于法官查明真相和对当事人的质证权影响差异甚大，亟待规范;其二，对当事人的质证权缺乏应有的关照，即使新通过的《刑事诉讼法》也未明确规定线人出庭的条件，未规范秘密调查人员使用技术侦查方法合法性的质证程序。立法的天平偏向打击犯罪，对当事人的权利保障严重不足;其三，现有立法甚至未清晰地规定法院对涉密证据的调查权。新《刑事诉讼法》第152条规定对于技术侦查措施“可以采取保密措施”，这些保密措施是否针对法院并不明确，这可能会妨碍法院的审查权。例如，该法条后半句规定“必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实”，其与前述“保密措施”之间的关系如何?是否意味着一般来说保密措施针对法院，必要时才授权法院庭外查证?抑或是，该保密措施并不针对法院而仅针对当事人，但在当事人提出质疑的情况下，为了保护当事人的权利，由法庭庭外查证，并将调查情况告知当事人;其四，缺乏相应的配套制度，例如卧底警探、线人的拒绝作证权、证据开示时的公共利益豁免制度、庭前的审查程序、庭外查证程序等等。

三、不同涉密证据质证方式的适用条件

我国立法对涉密证据的改革，需要针对不同种类的涉密证据采取不同的保护方法，明确规定其适用条件，区别对待。

(一)针对个人隐私和商业秘密采取不公开审判的方式

不同种类涉密证据的保密对象并不相同。由于商业秘密和个人隐私的保密主要针对旁听人员、社会公众而言，其不针对公诉人以及参与审判的法庭组成人员和当事人及其诉讼代理人、辩护人，后者有权知悉证据内容，因此只适宜采取不公开审理解决保密的问题。涉及国家秘密、卧底警探等案件则与之不同，保密的对象更广，不仅对社会公众保密，而且连辩护人都不应知悉保密内容，如正处于卧底状态的警探信息、重要的国家绝密、机密。有的信息甚至对法庭组成人员及公诉人都有保密的需要，不公开审理并不能解决秘密泄露的难题。因此，不公开审理只能解决对社会公众保密的问题，对国家秘密等保密需要引入其他的质证方法。

(二)对于国家秘密，需要区分其保密等级，采取相应的质证方法

涉及国家秘密的案件，一般在不公开审理的基础上，采取法官庭外查证的方式解决质证问题。但根据我国《保守国家秘密法》确定的国家秘密的范围非常广，存在“定密过多、过滥”［6］的问题，如果不分情况，只要是国家秘密就不允许辩方知悉证据会严重损害辩方利益。建议将国家秘密中的绝密及机密级别的证据视为具有非常重要的保密需要，如较高级别的政府文件、外交、国防、国家安全秘密、与警察工作有关的重要秘密事项、与司法或者准司法活动有关的重要秘密事项，以及在法庭中辩论必然会导致更大范围的泄密的，可采取庭外查证的方式。相反，对于“普通秘密”级的证据，由法官进行裁量决定证据是否需要在法庭出示。①刑法中的研究也表明，并不是所有的《保密法》确定的国家秘密都构成侵犯国家秘密犯罪中国家秘密，需要区分。参见龙文懋:《侵犯国家秘密犯罪中国家秘密的甄别问题研究》，载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2008年第1期。

(三)区分技术侦查方法与技术侦查所获证据、技术侦查审批程序的不同，明确只有技术侦查方法不接受当庭质证，必要时庭外查证

一方面，技术侦查获得的证据往往属于非常客观的实物证据，例如书证、物证、视听资料、电子数据，这些证据在犯罪发生过程中自然形成，技术侦查措施只是被动的记录，因此具有较好的客观性、稳定性和可靠性。我国非法证据排除规则对实物证据的排除立法较为宽容，允许事后补正或做出合理解释，可见，“技术侦查方法”与证据资格关系不大，与定罪量刑关系不大，因此其不应当成为案件中争议的重要问题，它更严格地限制辩方的质证权。另一方面，对于技术侦查的程序违法问题，例如扩大技术侦查的范围、种类、期限等，这些不属于技术侦查方法，而属于技术侦查的审批手续，不属于保密对象，应当公开质证。根据相关法律，应当将其书面审批材料装入案卷，必要时由技术侦查人员出庭作证，但是质证时不可涉及技术侦查方法。对于技术侦查方法，应采取法官庭外查证的方法予以质证。

(四)继续使用“转化方式”实现保密需要

修改后的《刑事诉讼法》明确规定，采取秘密侦查、技术侦查获取的材料可以直接作为证据使用，但是其并不禁止控方采取转化的方式进行举证。有学者甚至主张继续尽量采取转化的方式处理技术侦查措施的保密问题。例如，陈卫东教授提出:“应当强调秘密侦查所获材料用作证据时坚持最后使用原则，即能不用尽量不用，以避免或者推迟侦查手段的方法与过程曝光所引发的消极后果，包括反侦查手段、危及侦查人员人身安全等，同时也可以避免增加巨额的财政支出以用于改造数据库与技术设备以满足证据存储、使用的需要。”［7］因此，应当允许继续采取转化的方式，将一些不能泄露的深度卧底人员、线人的证言，转化成其他证据。但是该相关人员不应当实质性地影响犯罪的发生，一些案件严重依赖该人员提供证据予以证明时，则不能进行转化。

事实上，转化也是域外其他国家的做法。例如在德国，卧底警探的使用仅仅作为犯罪情报的来源而非证据来源，侦查机关可根据相关情报展开取证活动，如现场抓捕、现场扣押物证、现场录音和摄像。卧底警探提供的犯罪情报顺利地转化为其他证据形式，作为在审判中指控犯罪的证据。［8］319－321

(五)对线人的质证制度应在保密需要与保障质证权之间寻求平衡

这包括四个层面:其一，一般应当保障线人身份，控方可以采取转化的方式，避免线人的证言成为定案的证据，控方并无主动开示线人身份的义务;其二，对于辩方要求开示线人身份的请求，控方可以以涉及公共利益为由拒绝开示。但在特殊情况下，如线人实施了诱惑侦查，线人身份对定罪量刑有重大影响时，线人身份属于证明被告人罪轻甚至无罪的证据，为了保障质证权，应当开示。法庭有权传唤证人出庭，前提是辩方应当完成一定的证明义务，以证明开示的必要性;其三，一旦符合开示线人身份的条件，产生其出庭作证的问题，此时可以隐匿身份作证;其四，即使开示线人身份，线人也可以行使拒绝作证权。此时，法院可以采取其他的查证手段，包括采纳书面证言、庭外审查等。

在我国，可结合新《刑事诉讼法》确立的庭前会议制度，建立涉密证据的庭前司法裁决程序。对于采取何种方式对证据予以质证，可在庭前会议制度中，由法官口头做出裁定，确定证据涉密，采取相应的保密程序。例如，通过对证人在案件中具体暴露的程度、案件的危险程度以及证人受到威胁的程度来确定该证人是否出庭以及是否隐蔽作证。

需要特别关注的是，对于涉密证据的确定非常重要，不应当扩大涉密证据的范围。例如，在我国实践中，对于辩方要求出示同步录音录像的要求，检察机关以涉及国家机密为由拒绝出示。再如有案例显示，为了克服行贿人基于熟人关系不愿意出庭作证的心理障碍，曾经采取隐蔽作证的方式，行贿人在视频作证室内以音频传输方式接受控辩双方及合议庭的询问。［9］然而此案显然不符合秘密作证的条件，不当扩大涉密证据的范围必然侵害当事人的质证权。

涉密证据质证的特殊程序以其必要性为前提，当证据不再属于保密对象时则采取普通的质证程序。在美国，反对披露情报提供者身份的特权有一个例外，当那些有理由反对该特权的人已经知道了情报提供者的身份时，该特权就自行终止。［10］219如果该证据相关秘密信息能通过公开的途径获得，则该证据无保密的需要，应当在法庭出示，不再采取相应的涉密证据质证程序。

四、在保密需要与质证权之间寻求平衡——以对“线人”的质证为例

如果将证据出示看做是保障辩方质证权的重要手段，甚至视为当事人的宪法权利，则必然产生涉密证据如何在法庭出示，以保障辩方质证权，实现程序正义的问题。依照现有《刑事诉讼法》，辩方有权利对涉密证据进行质证。但也有例外，上述分析可知，技术侦查方法由于与定罪量刑关系不大，从而可基本排除其成为控辩双方质证的对象;对于重要的国家秘密，可采取不当庭质证的庭外查证方法;为保护证人、被害人身份信息，可采取一般不会对质证权造成很大损害的，不公开审理、隐匿身份作证的方法。

然而，对于秘密侦查人员的身份，需要在保密与质证权之间寻求平衡，其程序设置最为复杂，本文以线人作为分析对象来展开论述。

第一，对于线人，控方可以采取转化方式避免证人提供证言。同时，即使控方以线人证言作为指控犯罪的证据，也可以隐匿证人系线人的事实。然而，辩方有权申请公开线人身份。

第二，此时，为了保障线人身份，控方有权以涉密为由，拒绝开示线人身份。英国的做法值得借鉴。英国的证据开示制度要求，原则上控方应当将所有可能削弱控方指控或者有助于辩护的证据材料向辩方开示。但是，对于辩方开示线人使用情况的请求，控方可以主张公共利益豁免而拒绝开示证据。［8］430联邦最高法院也在合众国诉瑞威柔(Unites States v.Roviaro)判例中赋予了警方和检察官不公开“线人”身份的特权，联邦法院之所以作出上述规定，是因为不公开“线人”身份可以保障“线人”的人身安全，鼓励普通市民匿名同犯罪作斗争。［11］

在美国，线人保密特权是“仅限于对身份的披露，还是可以扩展到交流的内容”的问题引起了很大的争议。一般而言，这种特权政策似乎并不避免对交流内容本身的披露。但是，如果披露交流内容就可能很容易地认定提供消息者的身份，那么法院就应该保护交流内容本身。［10］219此时，不仅不开示线人身份，而且可以拒绝开示线人证言的内容。所以，当线人的陈述或提供的情报在刑事诉讼中被侦控方作为证据使用时，辩方有权获取该陈述内容或情报资料。除非该信息资料的获取有可能暴露线人身份，否则侦控机关不得拒绝。［4］

第三，控方拒绝开示线人身份，可能实质性地损害辩方质证权，其中蕴含着巨大的风险，必须赋予法官裁量开示的权力。美国法律认为，为了平衡公共利益与个人辩护权，应当考虑指控的犯罪、可能提出的辩护、线人证言的重要性以及其他因素。如果案件进入到审判阶段，线人又是证明犯罪的关键性证人，则线人的身份与证言也必须开示。［8］261特别是我国“线人”管理制度落后，除1984年公安部制定的《刑事特情侦查工作细则》外，我国在“线人”方面的管理规范基本上是空白，①相关内容参见:《“线人”:用他，就得规范他》，载 http://news.sohu.com/20061011/n245726897.shtml。很容易出现线人栽赃陷害的现象。笔者认为，我国建立关键线人出庭作证的制度非常重要。

美国开示线人身份并要求线人出庭作证的判断标准值得借鉴。美国联邦法院在合众国诉克米喏(Unites States v.Cimino)判例中对“线人”是否出庭参加诉讼作了如下的例外规定，即如果被告人要求“线人”出庭接受交叉询问，被告人必须举证证明以下内容中的任何一项:(一)“线人”拥有相关的、客观的、真实的证明被告人无罪的证据;(二)“线人”显然提供了伪证，因为他根本不可能接近和了解被告人的情况;(三)“线人”自己才是犯罪活动中的积极分子;(四)检察官之所以不公开“线人”身份，是因为“线人”的证言根本经不起庭审过程中的交叉询问。［11］在美国刑事诉讼中，如果有关情报提供者身份的证据对确立抗辩非常重要，那么法院就会要求披露情报提供者的身份。如果政府仍拒绝透露情报提供者的身份，那么法院就可以驳回起诉。［10］219

第四，然而，让警方线人成为证人不仅会暴露侦查机关的特情侦查网络，有违选建警方线人的初衷，更有可能对警方线人的人身安全构成直接威胁。因此，无论是英美法系的英国、美国，还是大陆法系的法国、德国，都赋予了线人拒绝作证的权利。确立其拒绝作证权，对于完善警方线人制度，进而协调其与证人制度的关系具有重要意义。因此，我国也应当赋予线人拒绝作证权，线人可以以其人身安全受到威胁为由拒绝作证。

第五，当然，线人可放弃其拒绝作证的权利而选择作证，如果线人同意出庭则可以采取秘密证人的作证程序。泄露“证人系线人”并不等于不保障线人的真实身份，可以在保障辩方获知提供证言者属于线人身份的同时，仅仅知道线索、证据是通过线人获得的，但该线人的外貌、声音、身份信息对辩方保密。

第六，如果线人拒绝作证，且该线人证言有利于辩方，导致辩方无法辩护的，在域外法官可能撤消控诉。同时，在一些案件中，线人拒绝作证也可以导致公诉方无法完成指控犯罪的任务，在一些重要利益的案件中，其付出的代价是国家难于接受的，需要采取其他的补救措施。证人拒证权实际上只是否认国家对证人的强制作证权，证人拒证权可以视为证人“不能”到庭，其笔录可考虑不受传闻证据规则的限制，作为证据使用。我国新《刑事诉讼法》没有建立传闻证据排除规则，线人拒绝作证后，仍然应当允许其书面证言提交法庭质证，①有时证言的暴露即意味着卧底警探、线人身份的暴露，即使以转化的书面方式向法庭提交其证言都会导致严重的后果，此时是否有必要在一定程度上限制辩方的质证权值得探讨。当然法官对其审查必须非常严格。

五、法院庭外查证程序的规范化

对于证据的质证存在两个立论基础:一是以保障法官直接接触证据为目的，即采取直接言词原则，保障查明事实真相;二是以保障当事人的质证权为目的。从我国刑事诉讼立法而言，我国偏重职权主义的庭审模式，主要采取直接言词作为质证的立论基础，其目的在于保障法官对证据的审查判断，在此理念下未出庭接受质证的证人证言仍具有证据能力。在此立论下，对涉密证据的质证而言，必然允许更大程度上限制辩方的质证权，必要时甚至剥夺辩方的质证权，但是为了贯彻直接言词原则，实现实体正义，应当充分保障法官的职权调查权。

笔者认为，法官在审查案件后，获得了该案中涉密证据的知悉权和审查权，如果没有此权力，就无法决定案件中的涉密证据采取何种质证方法，将严重妨碍事实真相的查明，侦查权力就变得不受制约。②我国曾经一些地方甚至排除法官和检察官直接对证据进行调查。例如福建省四机关制定的《刑事诉讼基本证据规格》规定:“法院、检察院需向特情、耳目调查取证的，可提供询问提纲，由主管特情的干警直接询问制作笔录。”因此，即使是技术侦查方法、秘密调查人员的身份、国家机密等，也不应当对审判法官保密。事实上，在许多国家特情的派出是法官或者检察官的权力，也有部分英美法系国家为了保密，为了保障侦查目的的实现，在侦查过程中由警察决定是否派出特情，但在事后都必须接受司法审查，该特情的身份不能向法官保密。

在我国，因为庭审过程的保密工作都令人堪忧，对一些涉密证据不宜采取当庭质证的方式，“庭外查证”制度非常重要，我国新《刑事诉讼法》也明确了法官“庭外查证”作为最后的查证手段。但是，笔者认为，在赋予法官查证权的同时仍应当尽力保障辩方的质证权。由于我国立法对此基本处于空白状态，域外的做法值得借鉴。域外对于不能为被告人知悉的证据，通常的做法是剥夺被告人的质证权，授权律师代表被告人进行质证。

有的国家仅仅保障辩护律师的知情权。在法国侦查法官模式下，对于需要保密的情报，实践中只有侦查法官本人知道情报来源的身份，辩护律师仅知晓存在此种情报但不了解具体内容，同时他可以通过查阅侦查法官整理制作后的特殊卷宗来了解情报的内容梗概。但对于情报提供者不得进行交叉询问。③法国法律对这种证据的效力作了明文限制，即只有此类证据而没有其他证据补强的，不得对被告人定罪。有的国家则进一步保障辩护律师的询问权。英国设置特别律师作为被告利益的代理人。国家对特别律师实行“安全认证”制度，只有获得这种认证的律师才能代理恐怖主义犯罪等涉及国家安全的案件。在对反恐案件的听证程序中，特别律师可以从控方那里得到关于案件的秘密材料或情报反映的内容概要，有权代表被告对证人进行交叉询问，对控方案件指出质疑，但其与被告本人之间的交流是绝对禁止的。［12］有的国家则采取书面或者电话等间接询问的方式进行质证。在美国，被法官所采纳的具有创造力的解决办法是命令线人经宣誓对辩方提出的问题作书面答复。［13］在荷兰，秘密证人无需出庭作证，而仅仅由预审法官在控辩双方都不在场的情况下，在法官办公室或私下场合秘密询问证人获取证言，直接在法庭上使用。辩方在事后可以针对证人的证言，通过电话或书面的方式提问。［8］387

我国也应当允许律师对证据进行质证，但律师并不得向被告透露有关情况，这就能使被告间接地参与到程序当中。我国司法实践中，这种允许辩方到办案机关查阅证据，并提出质疑，再由法官庭外查证的方法，间接实现了对辩方质证权的保护，值得进一步的推广。但是，该制度只是保障了辩方的知情权，对辩方的质证权保障不足，应当进一步保障辩护律师对涉密证据的知悉权、询问权，允许辩护律师对秘密证人提出书面问题或者建立由法官代替辩方询问的制度。

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