军工企业创新成果保护方式的选择

◎北京航天长征科技信息研究所 许源

中国运载火箭技术研究院 杨秋皓 许怡婷

正确选择创新成果保护方式对企业创造经济价值、形成和保持竞争优势十分重要。就一般企业而言，对创新成果通常采用专利和技术秘密的保护方式，但两者均存在一定风险。对前者而言，其风险主要在于专利权的取得存在一定难度，且一旦相关的发明创造在公开之后因缺乏新颖性、创造性等实质条件被驳回或被宣告无效，该技术即成为公知技术；对后者而言，作为秘密保护的技术可能随着科学技术的发展被社会公众所知悉，或是因他人的违法行为而使秘密泄露。

对于军工企业，除要面对上述风险外，还要在保证国防安全和拉动民用科技发展之间寻求平衡。因此，针对军工企业如何选择创新成果保护方式的研究势在必行。

一、国外企业创新成果的保护方式

就企业如何选择创新成果保护方式的问题，国外的律师事务所可提供专门的指导。目前国外创新成果保护方式的选择可总结为以下3种。

1.“两步法”

德国博默特律师事务所编写的《知识产权取得战略教程》针对选择创新成果保护方式的问题总结了一般性原则。该基本原则与我国企业通常使用的原则基本相同，具体选择依据和思路如图1所示。

如果一项创新成果通过产品可以轻易地被第三方获得，如引擎或发动机在结构上的创新成果，唯一保护该创新成果的方式就是在产品进入市场前申请专利，否则一旦产品进入市场，该创新成果即成为公知技术，既不能申请专利予以保护，也无法作为技术秘密进行保护。

为控制采用技术秘密保护方式而带来的风险，企业需在内部建立完善的保密制度，包括确定不同级别员工接触技术秘密的等级，明确劳务合同中的保密责任和竞业禁止条款，以及建立技术秘密档案等。在对外谈判、合作的过程中，一旦涉及技术秘密都应与洽谈方或合作方签订保密协议，确保技术秘密的安全性。

2.“六步法”

美国美迈斯律师事务所针对企业选择创新成果保护方式提出了“六步法”。该方法在选择保护方式的过程中综合考虑了更多的影响因素，增加了创新成果公开的方式。

使用“六步法”的前提是企业的创新成果符合专利申请目标国的申请要求，如在我国申请发明专利和实用新型的创新成果须满足“三性”要求，申请外观设计的创新成果不能为已有设计。

图1 “两步法”实施示意图

第一步：是否强制创新成果公开？

这一问题主要针对企业及其市场所在国家是否有法律强制要求产品技术信息公开。例如，美国食品和药品管理局要求小分子药物在投放市场前必须公开成分，因此我国云南白药在国内为保密配方，但进入美国市场则需要公开成分。在有强制公开的规定下，采用技术秘密保护创新成果的方式已不可取，企业只能在成果公开和专利2种保护方式中选择。

第二步：是否容易被反向工程？

企业需要考虑创新成果能否被另一方通过反向工程等手段获得。如果容易获得，建议企业采用专利保护的方式，因为专利可以在一定时间内保证企业对创新成果的垄断实施权利。

第三步：是否技术变化速度快？

创新成果所处的技术环境也是选择保护方式过程中需要考虑的因素。如果创新成果所处技术领域的技术更新速度特别快，则产品快速投放市场形成知识产权之外的壁垒更为重要。另外，技术的快速更新可能使企业耗费时间和金钱，申请专利得不偿失。

第四步：是否属于新领域的技术？

创新成果属于一个全新的技术领域，是一种较为特殊的示例，如20世纪90年代的互联网技术。申请专利为掌握此类创新成果的企业提供快速、大量获得新技术领域垄断权的途径。由于新技术领域中已有技术较少，因此企业的创新成果在申请专利时可以获得较为广泛的权利要求。

第五步：是否许可他人？

如果企业考虑将创新成果许可给第三方使用，最好为创新成果申请专利。专利通过许可给企业直接带来收益，同时又可以避免创新成果以技术秘密的形式向第三方许可所带来的泄密风险。

第六步：是否经济回报大于专利申请和维护费用？

对于大多数企业来说，专利申请和维护的费用是较大的开支，一旦遇到诉讼案件则花费更多。因此，如果创新成果带来的市场回报低于专利申请、维护等法律程序费用，企业可以在知名刊物刊登技术论文，对创新成果进行防御性公开。

3.评估问卷法

在跨国公司长期从事知识产权管理工作的卡尔F·佐敦认为，在实际工作中企业对一项创新成果采取何种保护措施是一个重复出现的问题，为了便于企业对技术保护方式进行初步判断，佐敦提出了一份包含了11个问题的评估问卷，见表1。

上述11个问题不以重要性为依据进行排序，而是以问题的“功能”为排序依据。佐敦将问题的“功能”分为三个方面：市场功能（问题1～4）、技术功能（问题5～8）以及法律功能（问题9～11）。每一个问题在1～10之间打分，问卷的总分值在11～110之间。如果总分较高（75分以上），则比较适合作为技术秘密进行保护；如果总分较低（45分以下），则比较适合申请专利予以保护；如果总分在45～75之间，证明2种方式都可以，需考虑其它相关因素进一步确定保护方式。

二、我国企业创新成果保护方式

我国对创新成果保护方式的讨论基本处在对比专利与技术秘密差异，以及保护方式选择基本原则的层面。

表1 佐敦技术保护方式评估问卷

我国创新成果选择保护方式的基本原则包括：无法申请专利保护的创新成果，可能具有商业价值，企业应挖掘该项成果通过技术秘密予以保护的可能性；若创新成果的功能在技术上很容易被替代，则企业不宜就该技术申请专利；如果创新成果产生经济价值的市场周期较短，甚至比申请专利审批期限还短，则企业不宜就该创新成果申请专利；如果创新成果的经济价值低于申请专利发生的费用，则企业不宜申请专利；如果创新成果难被他人通过反向工程获得，则该成果适合采用技术秘密加以保护，相反则应该申请专利；重视申请战略性专利，通过申请专利切断对手技术路线，争取企业的竞争优势。

中国运载火箭技术研究院在2004年开展了创新成果的知识产权保护方式研究，在研究中明确了专利（包括国防专利）和技术秘密的定义及保护条件等，确定了研究院现行的职务成果知识产权保护方式审查标准，见表2。

三、建议

为了便于军工企业有选择性地吸收和借鉴国外企业经验，笔者对上述几种方法进行了比较。

“两步法”与“六步法”均对快速、准确判断创新成果保护方式十分有效。“六步法”较“两步法”考虑因素更为全面，对我国企业有很大的借鉴意义：一是能够很好地融入我国企业创新成果评审的组织和机制中；二是能够将知识产权的评审因素转化为技术角度的问题，便于参与评审的技术专家使用；三是能够统一评审思路和步骤，更科学、高效地得出评审结论。

评估问卷法是在长期经验的基础上，将判定过程提炼总结为11个问题进行打分，再通过分数区间判断如何选择创新成果保护方式。它与“六步法”是相同思路的2种不同表现形式。评估问卷法考虑因素更全面，得出的量化结果更加直观，只是分数统计会给评审增加工作量。

笔者认为，军工企业可以根据已有创新成果保护方式的评审基础以及自身业务领域的特点，有选择地采用和吸收国外经验，并进行必要的改进。例如，以“六步法”为基础，可结合军工企业特点进一步改进，形成“十步法”，如图2所示。

表2 职务成果知识产权保护方式审查标准

图2 “十步法”流程示意图

我国军工企业在吸取国外创新成果保护方式选择标准的同时，应积极探索其它领域研究成果应用于该项工作的可能性，不断将已有经验与新的评价理论融合，形成更为准确和全面的创新成果保护方式选择标准，在企业确立和保持竞争优势、创造经济和社会价值的过程中，更好地发挥保障和支撑作用。