中日股东代表诉讼制度的比较

■刘 柳 李 琰 河北大学

股东代表诉讼制度源于英国的福斯规则：福斯规则由“适格原告”和“多数决”两原则构成。第一个原则即，如果过错行为是针对公司作出的，只有公司，而不是股东个人，才可以提起诉讼。第二个原则的意思是通常根据公司多数股东的意愿来决定公司的运作。而如果多数股东不愿意提起诉讼，少数股东必须证明所诉事实处于福斯规则之外，才能就此提起诉讼。

1881年，美国否定了英国判例法的原则并确立了历史上有名的衡平规则94，允许小股东为公司利益提起派生诉讼。此后，派生诉讼在美国取得了较大规模的发展，成为小股东监督公司经营活动预防大股东滥权的重要的法律手段，其实股东代表诉讼制度的目的就是突破资本多数决原则，而切实的利益是归于公司。日本在20世纪90年代中期以后，经济社会逐渐呈现自由化的趋势。为了打破日本泡沫经济崩溃之后的不景气。公司法指定的主旋律也慢慢的向自由化转变。

我国的现状是随着近几年上市公司的增加，公众股东的数量越来越多，他们大多是持有少量股份的小股民，并且持股时间较短，怎样保障他们的利益是股东代表诉讼制度所要解决的问题。下面就对中日公司法中股东代表诉讼的制度进行比对分析。

一、提起诉讼持股时间上的限制

我国新《公司法》第一百五十二条规定提起代表诉讼的股东必须是连续持有股份一百八十日以上的股东。而依照日本现行商法第267条第1款的规定，提起代表诉讼的原告股东必须是6个月以前连续持有公司股份的股东。法律没有就原告股东持股数作出明文规定，因此，股东代表诉讼提起权为单独股东权，而非少数股东权。这样保障了股东利益的全面性，但是容易产生滥诉，权力滥用等现象。

二、提起诉讼持股份数的限制

世界上很多国家的股东代表诉讼都没有就最少持股做出规定。日本也是，因此，只要持有一股或最小持股单位者都可以提起代表诉讼。但我国的规定是：提起代表诉讼的股东必须是有限责任公司的股东或股份有限公司单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。但是我国小股东数量的庞大，而且分散，百分之一这个数额已经算比较大了。所以我国的规定不足以保障小股东的利益，小股东与大股东或多数股东的较量是显失公平的，不论在哪个层面上，我国基本还是符合多数决原则的。这是由于我们是社会主义国家，以集体主义为原则在什么时候都是亘古不变的真理。所以这就是改革要注重的问题，改革改的应该是观念，否则即使有了具体的制度，也无法实行。

三、被告范围的限制

日本商法对代表诉讼的被告作了规定，将被告限制在公司董事、监事、发起人和清算人。并没有规定审计员的责任。而日本在2005年2月形成了关于公司法制现代化的要纲，则将审计员归入股东代表诉讼的被告范围内。一般说来，审计员对公司负有赔偿责任的情形主要出现在为公司做假账时。比如当公司董事编制了违法的财务报表时，审计员不但不予以纠正，反而和董事串通，对违法的财务报表作出合法的审计结论。根据日本商法特例法第9条的规定，审计员因渎职给大型公司造成损害时，须对大型公司承担连带赔偿责任。这些新的规定更增加了日本股东代表诉讼的积极作用。而根据我国新《公司法》第一百五十二条第一、第二款，特别是第三款“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”的相关规定，被告的范围就相当大了。因为股东代表诉讼的主要目的就是维护公司利益。而实践中，侵害公司利益的个体，既可能是公司的董事、监事、大股东等，也可能是公司外部的公民、法人等一般民事主体。所以对被告主体的拓宽可以有利于维权。

四、前置程序

公司作为一个私法主体，主要是发挥其意思自治的权利。股东代表诉讼的前置程序就是穷尽内部救济。我国《公司法》第152条第3款规定：他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。他人是指除董事、高级管理人员以及监事之外的人。我国《公司法》中并没有规定被请求对象的责任追究制度，其性质偏向于内部解决纠纷，不提倡股东代表诉讼的提起。所以如果详细规定此种制度，就可以促进董事会或者监事会认真对待股东请求提起诉讼的要求，避免股东代表诉讼前置程序的规定形式化。而日本自20世纪50年代从美国引入股东代表诉讼制度后，因股东维权意识不强和诉讼费用太高而长期未能发挥积极作用。后来日本将代表诉讼明确规定为非财产诉讼，并将诉讼的受理费一律降为8200日元，标的额一律定为95万日元，结果诉讼案件大幅上升。虽然有人说这是诉权滥用，但是任何事情都是双刃剑。案件的增多说明公司的股东维权意识增强，并且降低了诉讼费用只是把台面下原来股东不敢维权或者因维权成本太高的案件都搬上台面。并不是所谓的谁都敢来告诉或者谁都有钱提起告诉。

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