行政诉讼如何推进社会管理创新——以构建服务型政府进程中行政诉讼的作用为视角

任静远

行政诉讼如何推进社会管理创新
——以构建服务型政府进程中行政诉讼的作用为视角

任静远＊

社会管理创新理念的提出，使我国从上世纪50年代中期逐步形成的指令性计划经济模式下以“管理——服从”为特色的社会管理理念，转变到“社会管理要以人为本，服务为先。创新社会管理需要从根本做起，着眼于源头治理，建立起同社会主义市场经济制度相适应的公共服务和保障福利体制”，这的确是政府治理观念的重大进步。在推进社会管理创新过程中，建设服务型政府将是一个重要方面。而建设服务型政府的途径和进路，可能涉及政治、文化、法治等方方面面，其中，根据“有权利必应有救济”以及建设法治政府的总发展方向，通过“运动式”方式实现社会管理创新，成本巨大且不具有可持续发展性，而通过法治推进政府建设必然是重要一环。行政诉讼作为一种保障公民权利、监督行政权依法行使的公法诉讼，有在政府职能转变的大背景中发挥更为稳妥积极作用的空间是责无旁贷的。笔者认为，根据目前的法治实践，作为一种探索性的研究，完善政府信息公开诉讼、规范行政裁量权行使以及适当拓宽行政公益诉讼范围应当是推进服务型政府建设进程中的三个可能的切入点。

社会管理创新 服务型政府 行政诉讼

一、建设服务型政府是社会管理创新进程中的重要组成部分

1. 建设服务型政府是社会管理创新进程中重要环节

社会管理创新是指在现有社会管理条件下，运用现有的资源和经验，依据政治、经济和社会的客观发展态势，尤其是依据社会自身运行规律乃至社会管理的相关理念和规范，研究并运用新的社会管理理念、方法和机制等，对传统管理模式及相应的管理方式和方法进行改造、改进和改革，建构新的社会管理机制和制度，以实现社会管理新目标的活动或者这些活动的过程。行政机关、司法机关乃至立法机关对结合本部门工作的实际，如何进行社会管理创新均有各自不同的理解[1]此方面的文章、讲话可以参见：2010年人民法院推进社会管理创新工作综述，http://www.chinapeace.org.cn/shgl/2011-03/15/c_13778682.htm；社会管理创新视角下的司法裁判，http://court.gmw.cn/html/article/201109/30/78519.shtml；公安部部长孟建柱有关公安机关推进社会管理创新的讲话，，http://www.mps.gov.cn/n16/ n983040/n2450485/n2450515/2455305.html.。如政法机关当前的三项重点工作即是：“社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”，社会管理创新在政法机关的工作中获得了从未有过的重要地位。

推进社会管理创新的方向和进路涵盖广泛。而就我国实际情况而言，笔者认为，建设服务型政府应当是社会管理创新进程所包含的重要步骤。作出上述判断的主要理由在于：（1）完善行政权力行使，推进社会活力的需要。传统的计划经济体制下“命令——服从”式的行政管理模式。不仅造成了管理模式的单一，并不可避免地导致了对于社会管理效能的低下，制约了整个社会的活力，计划经济难以为继需要转向市场经济即是明证。随着经济体制改革和以及政府功能观念的更新，单纯的以“权力——服从”为核心的行政模式已经难以适应社会的多方面需要，改革传统公共行政的模式, 满足社会公共需要, 实现“全能政府” 向“服务型政府”转变[2]查春学.服务型政府的精神蕴涵与制度安排[J]贵州师范大学学报社会科学版，2009，(5).，已经是一个势在必行的趋势。（2）目前经济社会发展过程中存在的贫富悬殊、城乡差别、区域发展的不平衡、产业发展失衡,弱势群体的非常规的利益表达方式给政府造成社会压力,这些解决上述问题也要求政府切实地转变职能,从单纯的管制政府转向服务、管制并重。

2.我国对服务型政府概念的认识过程

2003年9月15日,温家宝总理在国家行政学院省部级干部政府管理创新与电子政务专题研究班上的讲话中提出:“经济调节、市场监管、社会管理和公共服务,是社会主义市场经济条件下政府的四项主要职能”。随后的中共十七大报告也提出，“要加快行政体制改革,建设服务型政府。行政体制改革是深化改革的重要环节。要抓紧制定行政管理体制改革总体方案,着力转变职能、理顺关系、优化结构、提高效能,形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的行政管理体制。健全政府职责体系,完善公共服务体系,推行电子政务,强化社会管理和公共服务”。从上述纲领性文件、讲话的表述中可以看出，对于政府功能的再认识和再思考，突破了“命令和管理”方式对社会进行治理的认识，强调政府的管理和服务功能并重，这已经是一种普遍的共识。

笔者倾向于认同，“服务型政府”这一概念之所以被提出，就是因为其具有与以往政府形态差距颇大的政府职能和功能，因此，对其概念认识的认识，也应当从这方面出发进行界定。根据这一思路，“服务型政府”最重要的特征应当在于强调政府应当具有提供公共服务方面的职能，如包括加强城乡公共设施建设, 发展社会就业、社会保障服务和教育、科技、文化、卫生、体育等公共事业, 发布公共信息等, 以及为社会公众生活和参与社会经济、政治、文化活动提供保障等方面[1]刘漪.服务契约理念下政府管理行为的问责进路[J]华东政法大学学报,2007,(4).，相应的，服务型政府的本质属性则应当是“有限政府、有效政府和责任政府”[2]同前注，周佑勇、尹建国文。。

二、服务型政府建设进程中存在的几方面典型问题

服务型政府理念如何落实到实践中，在当前的形势下，从大方面而言，有三方面欠缺：第一，政府信息公开不足。“健康的社会应该是人们按照自己的利益组织起来，并且自由、负责任地去表达自己的利益，政府不应该采用堵、阻、压制、回避甚至抱有单纯的政治警惕性，而应该多采用疏导、培育、谈判和协商，这才叫做管理，也就是基层自治和政府管理的互动”[3]范国振.社会管理创新的误区[J].南风窗,2011,(8).。而社会公众和政府之间的良性互动，最为基本的前提就是知晓和掌握有关的事实和信息，进而才有可能实现社会公众的自我管理和自我负责，达到政府和公众的良好互动。否则，由于正确信息的缺乏，社会公众很容易在某些似是而非的“事实”或是观念引导下，错误的做出某些行为，甚至影响社会平稳运行。

其二，社会救助、救济等类的行政给付行为裁量权行使存在缺陷。公共产品提供的行政裁量存在缺陷。政府提供公共服务应当具有均衡性和平衡性，对于公共产品给付的行政裁量应当正确适当。政府机关作出行政给付行为如何提供公共服务所进行的裁量，应遵循一定的裁量基准或是裁量准则，保证裁量结果的公正、适当。

其三，对于公共产品提供不足的救济手段有限。如果公共产品提供存在缺陷甚至完全缺失，社会公众作为相应给付内容的潜在接受者，是否可以进行救济？显然，无从得到救济的权利，只能称其为纸面上的权利。近年来，在某些公共产品提供的利益诉求方面，发生的多次群体性事件给社会秩序带来了震动，也的确促成了一些社会问题的解决。但以群体性事件方式进行利益诉求表达的方式显然不是解决社会问题的灵丹妙药。有评论认为，“我们不一概否定一些群众性的群体事件所具有的一定的合理因素与正面意义，特别是对于官僚主义、腐败行为还是有相当的震撼力。但从整个社会的层面来看，这样的行为得不偿失，付出的社会成本、社会代价太大。社会公众应该更多以理性的行为参与社会管理，这样的参与效果更好，也更深入”[4]辛鸣.社会管理创新：中国新“赶考”[J].南风窗,2011,(8).。而以理性的方式参与公共产品提供不足的救济，通过司法程序也许是一种更好的选择。

针对上述三个可以完善的方面，笔者认为，行政诉讼在构建服务型政府的进程中，可以有以下三个切入点：第一，完善政府信息公开诉讼；第二，完善对给付行政的司法审查；第三，逐步扩大公益性给付行政诉讼范围。

三、切入点— ：完善政府信息公开行政诉讼

对某中级法院2008—2011年涉及的政府信息公开行政诉讼为分析蓝本进行分析，该类诉讼中所涉及的以下几方面问题比较常见：1.当事人因政府信息公开事宜提起行政诉讼，是否需要具备一定的特定条件，否则，不具有提起此类诉讼的原告资格？2.行政机关对政府信息公开申请不予答复或是迟延答复，申请人要求行政机关履行公开相应信息的法定义务；3.政府机关以申请人所申请内容并非《政府信息公开条例》所确定的应予公开的“信息”，信息不存在、信息需要保密、第三人异议等为由拒绝予以公开，这些理由应当如何审查？这些具体问题和冲突是否能够在理论和实践中得到明确和解决，关系到社会公众对于政府信息的知情权是否能够得到顺利实现，进而是否能够“自我决定，自我负责”等一系列后续问题。

笔者认为，上述问题的出现，和以下不尽完善之处具有关联：1.从大方面而言，《政府信息公开条例》并未直接规定“以公开为原则，以不公开为例外”的原则，而这一原则基本上是在确立政府信息公开的国家都予以明确的；2.对于免予公开信息认定行政机关裁量权力过大。如何为涉及国家安全、商业秘密和个人隐私，实践中往往尊重行政机关的判断，因无确定的具体标准，法院即使认为行政机关可能有所不当，通过司法审查予以改变，同样也缺乏相关的依据。3.以第三人异议为由拒绝公开信息制度不尽规范。根据现有规范，第三人提出异议后行政机关即可以不公开所申请的信息，但若行政机关与第三方的行政合同有关公共利益，如涉及土地出让等，而第三方作为受益方以涉及商业秘密为由拒绝公开该信息，即使提起要求予以公开的诉讼，亦难以获得支持。4.适用《保密法》、《档案法》以及其他规范性文件认定信息不予公开程序不尽规范。有涉及到根据《保密法》、《档案法》以及其他规范性文件的要求不予公开的，对根据上述法律以及其他规范性文件认定政府信息不应予以公开，应当采用何种认定的程序，并无明确的规定；此外，根据“其他的规范性文件”即可以将政府信息免于公开，对该条文应当如何理解？“其他规范性文件”是否会导致相关行政机关各行其是，最终将《政府信息公开条例》“架空”的情况出现？

针对上述的问题，并根据“透明政府”、“法治政府”、“责任政府”建设的总的方略，可以考虑对政府信息公开制度做以下完善：首先，应当明确“以公开为原则，以不公开为例外”的总原则。此项原则的确立，不但缘由于政府信息的“推定公开”本应是政府信息公开立法的基本原则，也在于这一原则的确立将会对通过行政诉讼促进政府信息公开制度起到积极的作用。

其次，进一步细化明确政府免予公开的信息范围。美国《情报自由法》确定信息公开与否的关键是公开和不公开对社会公共利益的衡量，该法中第552节b部分规定了政府信息免予公开的九种情形，应该说这种规定标准明确清晰可操作的[1]姜芳、高艳辉.美国“情报自由法”简析[J]人大报刊复印资料,2008,(9).。《政府信息公开条例》中对于免于公开的信息种类的界定，尤其是对行政机关享有较大的自由裁量权的涉及国家秘密、社会稳定以及商业秘密等构成，应当确定明确的界定概念的内涵和范围。

第三，适用《保密法》或是《档案法》确定政府信息免予公开应当采用严格的程序性规定。这可以避免认定构成秘密或是档案较为随意，或是在涉诉后才认定政府信息属于保密或是档案信息的不正常现象；对于依据“其他的规范系文件”即可以决定信息免予公开的可能“架空”《政府信息公开条例》的情况，一方面需要明确此类作为依据的规范性文件的层级，层级过低的规范性文件不应作为政府信息免予公开的依据；另一方面，即使使用此类规范性文件决定政府信息免予公开，也应当遵循相应的程序规范，避免认定为免予公开的范围过于宽泛，失却了政府信息公开制度的本意。

最后，如何认定信息公开制度中的第三人异议应更加明确。如对于政府与第三人签订的例如土地出让、国有企业转制改制过程中政府与直接经营的公司签订的合同等公开的范畴，是否可以因为合同的相对方提出异议而免于公开此类信息？这个问题应再做考量。理由在于，此类合同系行政合同，鉴于行政合同也是其履行行政职能的重要方式，因此也应当受到依法行政这个行政法总原则的约束，因此此类合同因为涉及到行政权的行使和全社会公共资源的使用，因此不应当以商业秘密和第三人异议等为由拒绝披露相关的情况，特别是目前在土地出让、企业转制、征地拆迁等问题成为腐败高发区和社会公众重要关注点的现实情况下，通过相关信息公开也能够更好地推进依法行政。

四、切入点二：完善对给付行政裁量的司法审查

行政权行使的精髓在于针对不同情况行使不同的裁量权。一方面，行政裁量权的行使是现代国家实现无论是“管理行政”还是“给付行政”职能所必需的权力；但另一方面，“绝对的权力意味着绝对的腐败”，行政裁量权由于其运作的高效和强力，又极为容易被滥用,因此应当将其置于一定的规则制约之下，在法治的框架内发挥其作用。

服务型政府的构建同样要求行政机关适当行使行政裁量权。从这个角度而言，笔者认为，完善对于给付行政裁量的司法审查，应当注重以下几个方面：

第一，审查给付行政中的裁量行为是否遵循相关的行政惯例。尽管行政机关有权根据具体个案的特殊情况，做出具有个案特色的行政行为，但是，行政机关以往对于类似情况所作的裁量结果，使相对人对此类情况下应当如何作出裁量行使产生一定的信赖，因此要求行政机关保持类似情况下裁量理由和裁量结果的一致性。如果行政机关针对不同的情况采取不同的处理结果，则可以视作一定意义上的“滥用职权”，对此应予审查。

第二，审查给付行政裁量是否说明理由。为了将行政裁量过程中的利益衡量纳入规范化、可预测性的路径，行政机关应当就其裁量判断提供足以让第三人验证合法性的理由。行政机关为使最终的裁量决定获得法院的支持，必须对考虑了哪些诉求，拒绝了何种诉求，以及选择这样处理的规范和事实依据，进行说明。行政机关的陈述和说明，成为行政裁量做出过程中主观意志活动的客观载体，为法院审查行政机关行政裁量行为的做出思路提供了路径，也提供了客观审查行政裁量过程的基础。

第三，也是笔者认为最为重要的方面，是应当审查行政裁决的作出是否遵循比例原则。比例原则是行政机关作出裁量行为时应当遵循的基本准则，也是司法对行政裁量行为进行规制必须审查的方面，不但在德国、法国等大陆法系国家对行政裁量的规制适用比例原则，在英国等普通法系国家行政法中都已经逐渐引入比例原则。比例原则甚至被视为行政法上的“皇冠条款”。对于行政裁量是否符合比例原则的审查，主要有三个细化的方面：（1）目的适当性。作出裁量的机关所选择的行为方式和措施应当能够实现法律规定的授权目的或是有助于授权的实现，而不能与法律授权的目的相违反。（2）最少侵害性。在行政机关作出裁量达成法定目的的过程中，在多种措施备选的情况下，应当选择最有必要，对公众不会造成损害或是损害最少的措施，从另一个方面而言，行政机关选择该裁量措施的前提是，已经没有其他能够给相对人造成更加小的裁量措施可供选择。当然这点，在行政给付行为中涉及较少，但也有存在。例如，在提供救济房屋的行政给付行为中，将体弱多病者的安置房屋确定为无电梯的高层住宅，给受益人造成了巨大的不便，即是一例。显然，这种给付裁量，不符合最小侵害性的要求。（3）利益衡量。行政机关作出行政裁量之时，所获得的公共利益应当大于对行政相对人的影响。（4）对于给付行政裁量审查的范围应有所扩大。对于一些明显适当的行政裁量，例如虽是授予安居房屋使用权的给付行政，但是将老人安置到最高层次导致行动及其不便的行政裁量是否可以进行合法性审查？笔者认为，一方面，应当按照《行政诉讼法》的规定，按照“显失公正”或是“滥用职权”的认定标准，尽量将此类明显失当的裁量行为纳入到合法性审查的范围，另一方面，为了对相对人的权利进行较为便捷的救济，应当通过法律解释等方式，扩大适用司法变更权的适用范围，将其由对仅仅适用于行政处罚扩大到适用于行政裁量，通过司法对于明显失当的行政裁量的直接变更，使相对人的权利可以得到更加方便的救济。[1]也有类似观点认为，应当在对行政裁量的审查中涉及到司法变更权的行使。主要理由在于：随着“社会的发展和民主法治水平的提高，法治已经从形式法治发展到了实质法治”，行政行为不仅需要做到形式合法还应当做到实质合法。而在对行政裁量的司法审查中，赋予法院对行政裁量的变更权，不仅具有形式上的合法性，在实质上，对于降低整体执法的成本，符合诉讼经济的原则，同时，这有限的司法变更权也是各国的通行做法。详见周佑勇，尹建国.我国行政裁决制度的改革和完善[J]法治论丛,2006(9).

五、切入点三：逐步扩大给付行政公益诉讼范围

服务型政府的构建，要求行政向社会公众提供公共产品和公共服务。但若行政机关并未能够充分履行提供上述公共服务的义务，例如，在符合一定人口标准本应当设立菜场，但政府并未设立，区域内的居民是否可以就此以诉讼的方式要求政府履行职责？对于这个方面的理论，因为涉及到行政公益诉讼，对此长期存在争议。

“行政法之下的服务型政府必定也是一个对自己行为负责任的政府……而对于民众一方,最为关键的是要创建权利救济渠道,对服务型政府的侵权行为,应当允许民众依法诉诸行政复议、行政诉讼和国家赔偿”[2]同前注，江必新文。。但按照目前行政诉讼对于原告起诉资格所规定的条件来看，具有提起行政诉讼的原告主体资格和受案范围的规定基本按照“有法律上的利害关系”和具体行政行为侵犯相对人“人身权、财产权”这两个原则确定，这种原告资格的确定方法，虽然已经突破了“仅具体行政行为直接相对人可以提起行政诉讼”这一最初的模式，对于当事人权利的保护已经进了一步，但现有的行政诉讼原告资格标准仍然局限于权利诉讼，即必须在具体行政行为侵犯了当事人特定权利时，当事人才具有原告主体资格，否则，即不具备可以提起行政诉讼的适格的原告主体资格。而如果按照这个标准确定的话，对于公共工程等行政给付行为的欠缺，因为还没有特定的使用者，难以按照现在的标准使用者很难提起行政诉讼来主张权利。

考察其他国家和地区的法治实践，如美国的环境公益诉讼[1]黄碚、胡苑.美国的环境公益诉讼制度研究[N]人民法院报,2005-1-28.，可以得出肯定的结论，即公益诉讼无论在理念上还是制度上都已经得以确立。台湾地区“行政诉讼法”第九条亦规定，“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对行政机关之违法行为，得提起行政诉讼，但以法律有特别规定者为限”，这种“法律有特别的规定”，在台湾地区有关行政诉讼规则亦规定，“空气污染防治法”、“水污染防治法”及“环境保护法”中有所体现[2]（台湾）吴庚.行政法之理论与实践[M]中国政法大学出版社，2005:413-414.。因此，逐渐扩大公益诉讼的范围，更大范围内保障行政相对人以及行政相关人的合法权利，应当是一种法治发展的必然趋势，在社会舆论中，也有相当的共识[3]如《人民日报》2006年4月14日第5版所载的《公益诉讼何时不再尴尬》一文。。事实上，随着社会经济的发展，“公权之行使对社会公共性利益造成损害，但从形式上看对人民私权益并不构成直接的损害，公民个人没有资格对此提起诉讼，从而使这类损害无法进入司法审查的视野”[4]转引自蔡虹、梁远,也论公益行政诉讼[EB/OL]，(2011-10-9).http://www.civillaw. com.cn/article/default.asp?id=18659.，这里，公权的行使也应当包括公权力的不作为，在此情况下，仅通过主观权利诉讼的途径维护社会公共利益，显现出保护力度的不足[5]行政主观诉讼对维护国家和社会公共利益的局限性是多方面的，就行政主观诉讼而言，法律只允许本人主观权利受到行政行为侵犯的行政相对人提起诉讼，对于与本人特定权益无涉的国家和社会公共利益被侵犯，任何个人、组织都无权起诉。然而，在现代社会，行政侵权行为侵犯非特定行政相对人的非特定权益的现象却越来越多，例如，国企主管行政机关在国有企业转制过程中非法处置国有资产，导致国有资产流失等，这种情况通过局限于主观权利诉讼的当前模式无法通过诉讼进行救济。详见姜明安：《行政诉讼中的检察监督与行政公益诉讼》。http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=26079.。对于涉及到行政给付方面的公益诉讼种类具体应当如何进行完善，笔者认为，从大的方面进行思考，可以有两个方面内容：

第一，行政公益诉讼原告资格的再认识。应当肯定的一点是，即使是在立法中承认行政公益诉讼，但也不意味着，任何人对任何事均可以提起行政诉讼，行政公益诉讼制度应该是一个高效、有效的制度，能够更好地促进依法行政和整个社会行政管理的良性运转。“公益”并非是无边无沿，也应当限制在一定的特定对象，而并非无任何限制。例如，在前文提到的应建设菜场但却并未建设的案例中，起诉的原告即应当局限于特定社区的居民。此外，对于给付行政提起公益诉讼的人，应当对被诉的行为具有利益，“这种利益可以具体化地确定利益享有者，但享有这种利益的人不是特定的，或者特定个人的利益在公共利益中的份额较少，或者即使以维护自己的利益为初衷，但其结果往往关涉多数人利益”[6][7]孔祥俊.行政诉讼中的公益诉讼[EB/OL]，http://www.civillaw.com.cn/article/ default.asp?id=979.。笔者较为认同以下这种确定行政公益诉讼原告资格的标准：“1.是否受到了被诉行政行为的特殊损害。2.因投诉而产生法律利害关系，但是因投诉而与行政机关产生法律利害关系，应当限定在一定的范围之内，即可以适用于依职权履行与公益有关的法定职责的行为，而不宜适用于所有的行政行为。3.因负有管理职责而具有法律利害关系，如具体行政行为对其的管理职责造成了重大不利影响，可以作为提起公益诉讼的适格当事人”[7]。这种观点，比较符合行政诉讼实际情况，也能够在实践中予以实际操作。实践中，江苏无锡市还出现过检察机关作为原告提起环境公益诉讼的操作方式，虽然是运用于民事诉讼中，但是这种原告资格的确定方式值得关注，《人民日报》对此亦做了报道。

第二，法院如何审理给付行政公益诉讼。可以由以下几方面的考量：首先，司法机关受理行政公益诉讼案件，并不是代表司法机关判令行政机关对于此类问题做出具体的作为种类，对于必须由行政机关认定且行政机关具有自由裁量权的问题，司法机关只是要求行政机关履行法定职责即可，此类判决在审判实践中也具有可执行性。其次，在没有明确受害人指向的公益诉讼中，如在要求撤销非法允许排污的行政许可而提起的诉讼中，法院应当根据法律的规定对于行政行为的合法与否做出判断。在本应当负有行政给付责任的机关违法行为已经发生，行政给付再无意义的情况下，法院还可以做出确认违法的判决。上述三种判决的种类，均未超越现行《行政诉讼法》及其司法解释规定的判决种类，均在现有的司法框架之内。

六、简要结论

建设服务型政府理念的提出，将使我国从上世纪50年代中期逐步形成的指令性计划经济模式的社会管理制度，逐步过渡到“社会管理要以人为本，服务为先。创新社会管理需要从根本做起，着眼于源头治理，建立起同社会主义市场经济制度相适应的公共服务和保障福利体制[8]卢汉龙.社会管理中的公共政策[N]文汇报·每周讲演,2011-8-15.。在推进社会管理创新过程中，建设好服务型政府将是一个重要的方面。而建设服务型政府的途径和进路，可能涉及政治、文化、法治等方方面面，其中，根据“有权利必应有救济”以及建设法治政府的总的发展纲要，通过法治建设进行推进必然是重要一环。行政诉讼作为一种保障公民权利、监督行政权行使的诉讼种类，应当既稳妥又积极地发挥其自身的作用。