探析美国非立法性规则及对我国的借鉴意义

朱建彩

摘要美国行政法上的非立法性规则，因为其程序要求低、制定成本少、却能在实践中具有约束力而越来越受到行政机关的青睐，广泛运用于行政指导中。但行政机关这种规避程序借指导之名来行行政命令之实的行为，应该受到法律规制以及法院审查，使其规范化和法治化，以更好的监督行政机关以及维护公众的权益。美国对这种规则的界定以及制定这种规则应遵守的程序以及法院对其的审查标准，为我国提供了很好的借鉴。

关键词非立法性规则行政程序公众参与司法审查

中图分类号：D912.1 文献标识码：A

美国行政法上的非立法性规则，指的是行政机关在行政实践中，颁布一些解释性规则或政策性规定，通常体现为函件、咨询回复、政策指南、执行指南等，其主要目的在于解释法律或者声明政策以方便内部管理。由于非立法性规则的制定程序不那么严格，受到法院司法审查的可能性较小，因此在实践中，越来越广泛而频繁的运用于行政指导领域。但是行政机关的这种行为又会引发几个问题，首先是借指导性、解释性规则来行行政命令之实，这样可以规避程序方面的要求，其次是法院对这种规则的司法审查并不能充分制约，因为司法审查的范围有限，最后是法院对执法分支的尊重程度不明确，因此立法性规则与非立法性规则在程序上的要求应如何区分，非立法性规则的效力如何确定，法院在司法审查中又该运用什么标准来审查这种遍地都是的非立法性规则，都是本文要探讨以及解决的问题。本文尝试着就分析美国行政法上的非立法性规则及其效力的判断以及美国针对非立法性规则的立法与实践进行研究，以期为我国行政规范性文件的制定、适用等提供有益的借鉴。

一、非立法性规则概述

非立法性规则受制于相对较少的程序要求。不同于立法性规则必须经过联邦行政程序法规定的严格的公告与评论程序，因此制定成本低，速度快，更灵活；非立法性规则在实践中与立法性规则一样，能事实上约束行政机关和公众；这种规则因不符合法院司法审查的两个原则：最终的行政行为原则以及成熟性原则而受到较少的司法挑战。尽管这种方式越来越受到青睐，但带来了一系列的负面影响：首先，减少了公众在制定过程中的参与机会，造成公众对此类文件内容的不知晓，增加了守法成本；其次，这种规则在现实中往往具有了强制力，名为指导，实为命令；再次，法院对这种规则的尊重程度以及审查标准都不清楚；最后，法院的这种司法审查并不能提供充分的制约，因为司法审查的范围是有限的并且受制于一定的，原则和要求。

二、非立法性规则存在的问题

（一）如何区分非立法性规则和立法性规则。

法院会在事前以及具体适用过程中对这种规则进行审查。目前法院的判断标准包含以下几个因素：第一，当不存在这个规则，行政机关作出行政行为有没有充分的法律依据；其次，行政机关有没有运用法定的立法权力来制定此规则；再次，行政机关的这个解释性规则是否是对之前规则的有效修改。因此，一旦法院基于事实上的约束力而判决这一规则为立法性规则，如果行政机关没有经过公告与评论程序，那么这个规则将会被宣布无效。但是如果行政机关不把这些规则当做有法律约束力的规则，即可自由发布这些指导性规则，法院的审查主要以行政机关陈述的理由为基础。但这一标准也越来越不适应现实的需要和发展，带有很大的随意性，留给行政机关的裁量权太大。

（二）法院对这种非立法性规则的尊重程度。

法院之前一直采用Chevon案的审查标准来审查这种规则，也即分两步走：如果国会明确表示要调控这个领域，那么其他政府分支都受制于“国会优占”，如果国会保持沉默，那么由法院来决定行政机关的解释是否在法律所允许的范围内。这个标准看似清楚，适用起来却并不明确，其中一个最高法院没有阐明的问题就是适用范围。这一审查标准明确能适用于那些制定法规的行为，但是能不能适用于通过这种指导性、解释性的规则而做出的决策，却并不明显。所以法院建议应考虑另一标准，也即Skidmore标准，通过这一标准，法院对这种规则的尊重程度取决于行政机关作出决策时考虑的充分彻底性、理由的有效性、前后公告的一致性。这是一个稍微严格一点的审查标准。至于应该采用哪个标准，争论纷纷，并没有统一的标准。

（三）法院对这种规则的可审查性，即审查范围。

如果行政机关在具体行政行为或行政裁决中运用了这些规则，那么这些规则是可被审查的，而在那之前基于“最终行政行为”以及“成熟性原则”而不能被审查，也即只有当行政机关已经作出行政裁决产生结果，并且这一结果对相对人产生了权利或义务的变化或法律效果。而非立法性规则经常因为只是行政机关的一种意图，并没有形成最后决定而不可审查。因此在实践中行政机关的非立法性规则的制定产生了如此多的难题，应该对这种规则进行改革。

三、改革的建议与具体步骤

显然，随着对非立法性规则的运用的增多，要阐明立法性规则与非立法性规则两者之间的区分，以及适用的司法审查标准就很必要。

首先，严格规范非立法性规则的制定程序。在制定、修改、废除一个可能对公众产生实体影响的解释性规则时，应遵守行政程序法的公告与评论程序，行政机关在制定之初也应明确表明他们颁布的规则到底属于何种，这样让公众知晓其行为性质、效力。

其次，公众参与是关键。公众应参与到行政机关的所有行为中，而不仅限于非立法性规则的制定。行政机关应公开制定规则方面的全部信息，对涉及公众利益的事项举行公众辩论大会和听证会，提供必要的经济支持和技术资源方便公众参与，公众意见的处理方式等。因为公众参与可以提高决策的质量；执行起来更方便；体现了民主，增强了决定的合法性，以及公众对行政机关的信任。

再次，没有必要盲目的增加司法审查的范围和力度，这会使得行政机关基于考虑诉讼成本、被法院判决无效的可能性、制定成本等而不愿在制定这种规则。而应该让行政机关采用更多的程序规范来让公众及时参与，公众的法律意识会因此而加强，这样对行政机关的决定会更满意，也会减少司法诉讼的数量，使得行政机关不去赋予这些规则以强制力。

最后，可以赋予每个利害关系人复议的权利，可让公众提出修改或废除的要求，拒绝公众的这一诉求必须做出合适且及时的回复告知并说明理由。而此种行政复议最终都能在法院得到审查。这样的话，既解决了现状问题，又不会打击行政机关采用这种灵活方式的积极性。

四、对我国的借鉴意义

美国的这一现象可以引发我们对于法律解释与政策制定、法律与行政立法等问题的深入思考，尤其是我国行政机关在制定规章以下规范性文件时应借鉴美国的这种程序。

（一）引导我们正确认识我国行政规范性文件的性质和功能。

我国行政法学界在界定规章与行政规范性文件时通常以制定主体为标准，认为制定主体级别越高，越具有法律拘束力。然而，在实践中，很多级别较低的行政机关制定的行政规范性文件也发挥着重要的作用，而且多数还涉及公民的权利和义务，对其产生实体上的影响。因此如何对行政法规、规章与行政规范性文件进行分类，如何认识行政规范性文件及其性质、功能，是我们必须认真探讨的一个课题。只有彻底区分好行政法规、规章与行政规范性文件，才能判断行政规范性文件的法律效力，对行政规范性文件作为行政法渊源的认定，按照不同的依据对行政规范性文件分类等。美国行政法上对行政规则二分为立法性规则与非立法性规则值得我们借鉴，其合理划分背后体现出来的合法行政、责任政府、维护公众权利、民主等价值值得我们深思。

（二）帮助我们思考如何规范其制定和提高其质量。

美国法院通过一系列判例确立的非立法性规则原理，特别是如何区分立法性规则与非立法性规则的方法以及非立法性规则在审判中应该处于何种地位的做法，除对我国司法机关具有一定的借鉴意义外，对于当前我国行政机关制定行政规范性文件而言更具有指导作用。由于我国在此领域的立法并不完善，因此，行政规范性文件在实践中发挥的作用可能大大超过了美国非立法性规则的作用。但是，随着行政法治理念的不断深入，我国有关行政规范性文件的法制监督力度也会逐渐增大，我国已在不同程度上建立了行政规范性文件的备案审查制度、参与程序制度等。这些针对行政规范性文件的法制监督制度是试图规范行政规范性文件的制定和实行与平衡行政规范性文件的法律解释与行政规制能动性。但是，备案审查以及参与程序并不能解决所有问题，例如，行政机关制定规范性文件是否需要考虑有无立法依据、立法机关授权或者是否影响公民的权益、行政规范性文件是解释法律还是形成政策，行政规范性文件的制定程序如何，行政规范性文件与先前相关的行政立法或者其他的行政规范性文件之间的关系如何等等，这些行政性规范文件制定程序的构建和完善，无疑将会提升行政规范性文件的质量，促进行政任务的全面完成。

（三）帮助我们思考如何监督使其不被滥用。

针对非立法性规则存在的不足，美国学者提出要为非立法性规则立法，试图利用法制手段来对非立法性规则加以拘束，虽然美国学者提出的相关修改建议并未获得美国国会的通过，但其中有关指导行政机关如何制定非立法性规则、非立法性规则如何获得法院支持与尊重的内容值得我们借鉴。当前我国对于行政规范性文件的立法则多以事后备案审查为主，制定程序也相对粗疏，需要进一步细化。另外，美国国会之所以未批准与非立法性规则相关的修改建议，重要的原因在于它担心在立法束缚行政机关能动性的同时司法又无力回应社会的变化，故而强调应充分发挥行政机关自我拘束的能力，所谓自我拘束，就是指行政机关在制定非立法性规则时，应根据规制内容适当地引入成本收益分析、风险评估程序、公众参与技术等方式，从而增强拟制定规则的科学性与民主性，对此，我国的行政机关需要切实提高自我拘束的能力，从而防止行政规范性文件成为行政机关扩张与滥用权力的工具。如我们可以参考借鉴美国的公众参与程序和适当的法院审查制度等，这有待于我们进一步的观念更新和制度同步。□

（作者单位：南京大学法学院）

注释：

①StephenM.Johnson.GoodGuidance，GoodGrief.MissouriLawReview.2007（3）.

参考文献：

[1]李敦智.规范性文件的概念及制度建设.经济研究导论.2011（14）.

[2]朱忠裕.行政非立法性规范性文件不规范问题及立法规范的途径.山西档案.2004（4）.

[3]陈丽芳.行政规范性文件的法律地位分析.当代行政.2007（5）.

[4]高莉.蒋来用.论我国规范性文件矛盾的解决.政治学研究.2006（2）.