论我国民间合会的法律属性及其规制

廖天虎

论我国民间合会的法律属性及其规制

廖天虎

合会在我国有着悠久的历史，为我国乡村经济的发展发挥了重要的融资功能。关于合会的法律属性，目前学界还存有争议，现行的相关法律法规并没有确定合会的地位，对合会所带来的风险和危害更多依赖行政法和刑法来规制。为让合会更好地发挥其民间融资和互助的功能，应让合会回归其熟人信用的本质，并加以相应的制度信用予以保证，即明确合会的法律地位，回归合会的本质与功能，建立有效的监管制度，建立健全合会的登记和担保制度，以避免合会的风险。

合会；民间合会；信用；契约

廖天虎，西南科技大学法学院讲师，中国人民大学法学院博士生。(四川绵阳 621010)

从2011年9月开始，在我国浙江温州地区出现了个别民企老板“跑路”①以躲避债务的现象，进而引发温州商界的债务危机，有评论认为企业的倒闭和老板纷纷“跑路”，缘于温州民间借贷的 “崩盘”，温州人一直通行的以 “熟人社会”为特征的诚信基础和企业家的社会信用几乎一夜之间土崩瓦解，这无疑为温州商业文化蒙上一层阴影。[1]近些年，关于民间金融引发的风波屡见报端，尤以2004年爆发的福建宁德福安合会大规模崩盘影响甚大，该案涉及金额高达25亿元，牵涉福安市80%的家庭，给当地的社会稳定带来了巨大压力。[2]这不得不让我们重新聚焦互助式民间金融问题，通过对我国江浙一带村镇现在比较流行的合会制度进行考察与分析，以引起全社会对民间金融相关制度的思考。

一、我国民间合会：历史与现状

合会作为东方国家一种特有的民间融资方式，在我国有着悠久的历史，这种具有血缘与地缘特点的金融模式在我国经济发展的历史进程中，发挥了积极的融资功能，促进了生产力的发展。直到今天，这种古老的融资活动仍活跃于我国广大地区，尤其是浙江、江苏、福建和广东一带较为活跃。从目前我国金融结构的特点看，在正规金融尚无法完全满足金融需求时，民间合会作为一种自发的资金借贷形式和融资方式仍将继续存在。

（一）我国民间合会的历史形成

关于合会历史形成的民间传说大致有四种解读[3]：其一，庞公创始说。该说源自广东，大概是因为广东合会的会规中有“盖闻义会之设，始于庞公”一语而得来。其二，竹林七贤遗传说。该说流行于我国苏、皖各地，相传这一带流行的七贤会是晋代竹林七贤遗留下来的合会制度。其三，宋代“青苗法”演变说。此种说法认为合会起源于北宋王安石青苗法产生以后，由因利局、贷款局演变而来。其四，印度传来说。此种说法认为合会最初起源于古代印度佛教寺院对信众的一种循环借贷，唐代以后，随着中印民族文化的交流，我国西游诸人与印度东来商人教士，将印度友助会、夺标制等类似合会的法则带来。②综合目前的史料来看，有学者认为：合会，雏形于汉代，成型于唐代，初步发展于宋代，即合会源起于中国古代的民间互助习俗，这种互助习俗逐步发展为古代的民间互助团体，然后经过长期的演变，才发展成为以民间储蓄、财产增值和经济互助为目的的合会；从殷周时期的“社”，到汉代的“父老僤 ”，演变为唐代的韦宙所结之社，再发展到宋代的“钟相之社”、“新安之社”。[3]笔者赞同“合会，雏形于汉代，成型于唐代，初步发展于宋代”的观点，因为合会的本质在于：其是适应经济的需要而产生的一种经济互助方式，根据历史资料来看，我国从汉代到唐代，社会生产力处于不断发展的过程中，商业管理和市场监督的方式和手段也在不断发展和完善，合会作为一种互助性融资形式，能够满足当时社会经济发展的需要，自然有其生长的 “土壤环境”，直至清代合会亦是十分盛行。

合会作为中国传统的一种民间信用互助方式，又被称为“互助会”、“呈会”、“邀会”等，一般由发起人（会首）邀请亲友若干人 （会脚或会员）参加，按约定的时间举行，每次各缴一定数量的会款 （会钱或会金），轮流交一人使用，借以互助。会首优先使用首期会款，以后依不同方式（如抽签、投标等），决定会员收款（得会）的次序，在每个会员都使用会款后，一个合会即告结束。[3]合会的英文名称被翻译为 “Rotating Savings and Credit Association”，意思是 “轮转储蓄与信贷协会”，翻译过来的文字意思体现出了合会的内涵及其功效。在我国，传统的合会是以一种民间习惯的方式流传于社会，依靠民众的血缘、地缘、信任等因素自我调节的一种资金融通活动，合会具有自身的内部规则即契约。在合会盛行的地方，人们都将合会当成习俗来看待，遵守合会的规则成为一种自然而然的行为，这是由于在不流动或流动性很低的传统社会中，守信的人可以得到更多的尊重或潜在的收益，而失信者不仅会受到社会舆论的谴责，而且还会有其他严重的惩罚或损失。

从会首与会员之间的关系来看，合会分为单线性合会和团体性合会，其中单线性合会是由会首与各会员之间分别订立的一组契约，会员之间并不发生法律关系；团体性合会是由会首与会员之间互相订立的契约，不仅在会首与会员间有权利义务关系，在会员与会员之间亦然。而按照合会得会的方法分为轮会、摇会、标会三种[4]：所谓“轮会”是指按坐次轮收的办法收会，即事先固定资金的使用秩序；“摇会”是指以摇彩的方式收会，即以投标方式决定资金使用顺序；“标会”则以竞标的方式收会，即以投标的方式来决定资金使用秩序。其中轮会产生的时间最早，一般不收取利息，因而互助性最强，但在“摇会”和 “标会”产生后，“轮会”在实际中就使用较少了，“摇会”和“标会”则使用较多，尤其是“标会”因其能够直接反映会员对资金需求程度，故成为合会中最为普遍的方式。然而，也正因为其采用竞标的方式，标会的利率常常较高，易出现“倒会”或“抬会”，③这会对金融安全造成重大影响，乃至影响社会的稳定。

（二）我国民间合会的现状

合会虽然在我国有着悠久的历史，但随着1949年新中国的建立，我国在完成社会主义改造后，合会一度在我国大陆地区近乎消逝。党的十一届三中全会后，随着社会主义商品经济的发展和社会主义市场经济的逐步建立，农村剩余劳动力逐渐向第二、三产业转移，在农民商品经济意识强化、资金增值观念增强、对资金需求扩大以及外部融资环境恶劣等多种因素的推动下，合会这一互助合会性质的金融形式又适时得到了复兴。[5](P57－59)合会目前在我国的浙江、江苏、福建、广东和海南沿海一带较为普遍，另外贵州等省也有部分存在。作为一种重要的资金融资方式，合会在改革开放之初，相当程度上解决了个体工商户、私营企业主发展初期所遇到的资金不足问题，为中小企业的发展提供了积极的金融支持平台。由于合会目前被认为是一种关系型合约而非契约型合约，且其成员限定在一定范围，这种合约的交易成本较低，但是如果超出成本与收益的临界点，这种没有抵押担保的交易形式，将会产生大量违约行为，存在着一定的风险，易被政府和司法部门视为非法金融而遭到取缔和禁止。但目前的实际情况是合会在倒会风险发生后，仍呈“野火烧不尽，春风吹又生”之势，合会依然以民间习惯的方式存在和发展着。当然现代合会由于所处的社会环境较之以前发生了很大的变化，随着人们的物质利益意识强化，正改变着人民“重义轻利”的传统观念，许多合会逐渐从原来无息或低息的纯粹互助性合会，转向利率较高的互助与趋利相结合的合会，尤其是随着其会员人数的增加和会员间相互了解程度的减少，而盈利性功能逐渐突出、安全性保障不断降低，这一系列的因素变化致使合会的功能正潜移默化地发生异化，风险也随之增大。

二、我国民间合会的法律属性：合法与非法的论争

“我国大陆地区对合会的定性非常模糊。尽管合会作为一种自然的金融合约安排，其合理性为大多数人所接受，合会亦在一定的时空和地域为当地政府所默许，但明确地宣称合会合法的，无论是法律层面还是政策层面，均未曾一见。同样，明确地以法规、规章等法院性文件正式宣示参加合会为违法犯罪活动的，亦付诸阙如。”[6](P496)关于合会的性质，站在不同的立场得出的结论也不同，目前经济学界大多认为，合会是一种有效的金融互助合作的组织形式，在正规金融缺失的农村，合会这种简单而有效的金融组织形式就应运而生，它消除了借贷方与金融机构之间的信息不对称，相比银行繁琐的审批手续而言，合会可以节省大量的交易费用，其存在的合理性显而易见。[7]而在法学界对其存在的合理性则存在三种不同观点，第一种观点认为，合会是一种非法的民间融资活动。合会扰乱了国家金融秩序，合会活动吸纳了大量的民间资本，使得监管部门无法对这些资金进行监管，削弱了国家掌握和控制金融秩序的能力。[8]第二种观点认为，合会是一种合法的民间金融形式。合会的存在有其经济合理性，我国法律虽然没有明确承认合会的合法地位，但是也没有明确禁止合会活动，依照一般法理，法无明文禁止不违法，因此民间合会是合法的。[9]第三种观点采折中说，认为在我国目前的法律框架下，合会没有合法的正当理由，但由于其在民间融资过程中发挥了其应有之作用，可以考虑修改制度以适应合会的现实需求。[6](P497)

笔者认为，首先从本质上来看，合会是会员内部之间的一种轮番提供信贷的活动，且具有储蓄和信贷之功能，因而合会具有社员性、储蓄性的特征。由于合会的存在基础是其社员性特征，因此维系合会关系的纽带就是信任，而这种信任处于“谋算型信任”与“了解型信任”之上的属于“认同型信任”的范畴[10](P365—377)。 由于“社会资本是由社会或社会的一部分普遍信任所产生的一种力量……社会资本的获得要求人们习惯于群体的道德规范,并具有忠诚、诚实和可靠等美德。[11]因此合会的运行又具有封闭性，其会员在合会成立之时便已固定，且是基于血缘关系、亲朋好友或邻里之间。另外关于合会本身是否组织的问题，学界也存有争议：有意见认为，合会是一种由固定成员所组成的金融互助合作组织；而另有意见认为，合会成员之间并没有形成严格意义上的组织，他们仅仅是为了信用互助而临时聚集起来的团体，依靠信任机制和互助机制发挥作用。[12](P11－26)笔者认同合会作为一种临时性的信用互助团体，其与我国民法上“法人”和“其他组织”是有区别的，因为我国民法上所称的组织是能够以组织的名义对外从事经济活动，且组织内部各成员之间的法律关系明确而具体，而合会显然不具备这些特征。

关于合会的合法与非法的争论，焦点在于合会带来的金融风险以及金融风险引发的金融犯罪和社会不稳定。在现实生活中，的确存在着借合会的形式从事非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的违法犯罪行为，这导致了国家和社会对合会产生大量的负面评价。但我们应当作出区分的是，这种假借合会之形而行犯罪之实的行为并不能归咎于合会制度本身，因为任何一个制度都有可能被犯罪行为人所利用，因此应该规制的是犯罪行为而不是制度本身，换言之，合会制度本身是没有问题的。人们诟病合会另一大原因是认为其追求高利，但合会中所谓的高利，主要是针对获得合会金相对靠后的会员而言，以合会中的“标会”方式为例，事实上获取合会资金的顺序越是靠后，会员所要承担的风险也就越大，但其收益率也就越高，这是当事人通过投标方式的自愿选择，是由某一期会款的供求关系决定的，这在本质上不同于高利贷中的借出方将高利率强加给受借方的情形。尤其是随着社会的变迁和经济的发展，合会的组织形式也在发生着变化，当前我国合会的特点表现为：一是规模扩大化，体现在入会金额的增大与参会人数的庞大；二是形式多样性，脱离了合会的传统运作方式；三是趋利色彩强，引发投机心理，而这些恰恰是目前合会被倒会的主要因素。因此，维系合会的合法性质，就必须固化其运行模式，保持合会的互助性、非营利性、社员性、民间借贷性，将之作为合法与非法、真合会还是假合会的分水岭。[6](P506)让合会回归本质和功能，这是解决目前关于合会的合法与非法争论的关键之所在。

三、民间合会的法律介入模式：监管与引导

从我国目前的合会形式来看，虽然大量的合会活动并非高息或高利贷活动，但是风险犹存。“当代民间合会的现状是处于法律体制之外的自生自灭，政府部门或者听任合会活动在合法、非法与反法之间恣意展开，或者当矛盾激化影响社会秩序时运用刑法手段进行严厉制裁”。[13]为了有效规避合会所带来的风险，我们应通过法律法规来约束和引导合会的发展。

（一）新中国成立以来约束合会的相关规定

新中国成立后，有关合会的最早规定是1964年中共中央转发的邓子恢同志 《关于城乡高利贷活动情况和取缔办法的报告》，该报告明确了对合会的态度:“对民间有习惯的标会或摇会，可不予禁止，但利息不得超过上述规定，超过规定者，其超过部分，应予取消。今后会款谁用，可由协商决定，不再采用投标办法。标会摇会已经结束的，一般可以不再追算。 ”[14](P428)从该规定可以看出，政府当时实际上将合会视为民间借贷，只要不超过规定的利息标准即可。改革开放以后，我国虽然陆续完善了民商事法和刑事法等法律法规，但是1986年制定的 《中华人民共和国民法通则》和1999年制定 《中华人民共和国合同法》都没有提及合会的地位。新中国成立后，约束合会的相关规定分别是：1995年颁布并经2003年修订后的 《中华人民共和国商业银行法》，该法第81条第1款规定为 “未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔”。我国于1997年修订《中华人民共和国刑法》（以下简称 《刑法》）时，采纳了1995年颁布的 《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中的相关规定，《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪，《刑法》第192条规定了集资诈骗罪，国务院于1998年7月又发布了 《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，明确界定了非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的概念，并规定了取缔程序和处罚规则等。中国人民银行还于2000年4月27日颁布的 《关于对取缔和查处非法集资活动有关问题解释的函》中规定：“根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院[1998]247号令)的有关规定，非法集资指：未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的融资行为。《中国人民银行坚决打击非法集资》新闻稿所称利用民间会、社形式进行的非法集资，一是指利用未经依法批准设立的民间会、社进行的非法集资，主要是指利用 ‘抬会’、‘村会’、‘邀会’、‘服务社’等名义进行的非法集资活动。二是利用依法成立的机构进行非法集资或从事非法金融活动。”该函将合会中的抬会等形式归入非法集资的范畴，属于被取缔的对象，将合会等同于非法集资、地下钱庄、高利贷等非法金融形式，这无疑是将合会的负面效应先验地假定了，否定了合会的应有功能。

2005年1月30日，《中共中央国务院关于进一步加强农村工作提高农业综合生产能力若干政策的意见》规定:“有条件的地方，可以探索建立更加贴近农民和农村需要、由自然人或企业发起的小额信贷组织。”该条规定被视为国家鼓励民间金融发展的一个信号。2011年1月4日起施行 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也涉及合会等民间金融的规定，其中第2条规定，实施下列行为之一，符合本解释第1条第1款 （未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金，笔者注）规定的条件的，应当依照刑法第176规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚……该条第10款规定，利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；第3条作了一个例外规定：非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理，这条规定显现了国家对民间金融涉及犯罪处理的轻缓化趋势。

纵观这些规定，我国相关部门在对合会的监管上，体现出一种以行政管理和刑事处罚并重的二元处理思路，但缺乏相应的民商事法律规制，监管部门对合会的态度由宽容到严格控制再到适度发展和区别对待的原则。目前的合会在没有出现法律问题之前，监管部门一般难以发现，即使发现了，由于社会危害性没有表现出来，一般也不做处理。一旦出现倒会的情形，甚至涉及犯罪时，政府、监管部门和司法部门将会介入，尤其在处理合会这类经济纠纷案件中，司法机关一般坚持 “先刑后民”的程序，致使因合会的民事纠纷寻求司法救济的时候，相关部门往往认为这是涉及经济犯罪的案件，应由公安部门受理侦查以判断是否构成犯罪，致使民事诉求久拖未决。即使有些司法部门受理了合会民事纠纷案件，由于缺乏明确法律依据，最后往往模糊处理以致无法真正解决合会纠纷。而对于会首利用合会形式，非法融资，严重扰乱市场金融秩序的，一般以“非法吸收公众存款罪”的罪名起诉；对会首与会脚恶意透标，以非法占有为目的，将所得的合会金用于挥霍、赌博等违法行为，导致无法继续缴纳会款的情形，则以“集资诈骗罪”的罪名起诉。

（二）我国民间合会的规制路径

1.明确合会的法律定位

目前人民法院对于民间借贷案件的审理，如果查明属于合会形式的，一般都不予受理，相关办案人员认为，在合会合法性没有得到法律明确之前，不予受理可以避免触发社会矛盾，如果作出判决，无论判决结果如何，都容易在社会上造成合会是合法的印象，这种情形无疑增加了当前社会管理的风险，不利于社会的稳定。我国台湾地区自1999年开始便将合会纳入 “民法”规范，把合会的定义、会首和会员的资格限制以及合会的运作方式和程序写入修订后的“民法”中，不仅允许合会存在，而且还为其提供了法律安全框架，目的不是为了禁止，而是为了防范金融欺诈或者应付危机，同时也为法院处理合会纠纷提供依据。“法治作为人类文明社会的一种实质要素，其不仅包括设计精巧的制度规则，而且亦涵盖了法主体的心理认同和信仰。”[15]关于合会的优点与缺陷，上文已有所论述，此处不再赘述。笔者认为，对于合会，我国应当采取引导与监管相结合的模式，明确合会在我国合同法中的地位，突出合会的契约特征，明确合会中的会首和会员各自的权利和义务关系，以充分发挥其互助和融资功能。在确定合会法律属性的同时，必须厘清合会中的会首和会员各自的权利义务，尤其是要严格会首的义务。在成功的合会中，“组织者对会员不能只强调他们在经济上会得到什么好处，而必须说明他自己经济上需要帮助”。[16](P225)真正通过法律手段程序的设立，使合会走上契约化和规范化轨道。

2.回归合会的本质与功能

目前的合会由于其运行缺乏有效监管，仅依靠自律和信用来维持，一旦有外部诱因刺激，就极易演变为投机行为。以“抬会”方式为例，人们往往在现实生活中打着合会的旗号从事一种类似金融传销的非法活动，这是合会运行中容易发生的一种变异形态，它丧失了合会固有的保障机制；另一种结合会带来风险的方式是 “倒会”，究其原因在于：一是合会规模扩大、数目多且密度上升到一定程度，导致熟人社会因素、信任机制和非正式排斥机制的脱节。二是参加合会的目标发生异化，这容易引起资金链断裂和支付危机。三是还款机制异化，原来主要依赖于正常收入归还本息，但随着合会规模发展过大、数目过多之后，正常用途的使用者不再有能力通过正常收入还款，于是参会者更多依赖“以会养会”的方式。四是出现越来越多的败德行为和逆向选择行为。一些人在明显缺乏支付能力的情况下，参加越来越多的标会，从中套取资金或者利差，用于个人赌博或其他挥霍。[7]为了重塑合会的形象，充分发挥其民间金融的功能，更好地服务于乡镇的农民和中小企业，合会应当回归其本来形式和属性，即合会必须建立在相互信任和个人声誉的基础上，坚持人缘、地缘和血缘关系为基础的原则，重视社会排斥和债务追偿等非正式机制，真正让合会恢复本质，回归理性，充分发挥其功能。当然合会契约形式特征应当以法律的形式固化，这将有助于现代社会下的合会功能的回归，使合会的形式合法与实质合法达到统一。

3.建立有效的监管制度

对于有关合会的监管法规体系，除包括基本法律法规外，还应当配备相应的制度措施。为了保证合会的正常发展，应建立起合会的登记和相应担保制度，以防范民间金融风险，我国可以借鉴印度对合会实施行政审批制的规定，在合同法中规定合会类型合同的基础上，规定合会建立的程序以及违约行为引起的法律责任等。“为方便农村和城镇地区合会合同的登记，各地银行业监督管理机构可以委托会首所在的居民委员会或村民委员会代为登记备案；受委托的居民委员会和村民委员会在代为登记备案后，应当在一定的时间内将相应的材料送交各地银行业监督管理机构。这是因为居委会或村委会对当事人的具体情况较为了解，能够及时掌握他们的动向，这样的制度安排可以有效地降低登记备案的成本。”[17](P142)目前实践中“由于缺乏相关证据，特别是缺少合会会首与会员之间往来账目的签名，有关部门很难介入”。[18](P234)登记制度的确立，将有效引导合会当事人订立规范的合会契约，作为解决合会纠纷的依据，以降低会员的风险。

在合会的监管中，我国应建立健全担保制度，由于会首是合会的发起者和创立者，相比其他会员，其享有更多的权利，且现实中发生“倒会”风险因素最大的也是会首，因此可以强制性要求会首在合会成立时提供相应的物的担保，该担保物应当交与未得会会员保管，死会会员 （即已得会会员）也应当提供相应的担保物交与未得会会员。[19](P699)当然，关于担保物的价值要求，我国可根据实际情况，规定由合会的参与者共同商议决定，对于担保物的形式和价值不必做过多的硬性要求，以免动摇合会的便捷性和灵活性的特点。通过强制规定会首与会员必须提供一定的担保物，以此来约束会首与会员履行合会合同。对于违反合会强制性规定的行为或实施欺诈行为，则应按照相应的民事责任、行政责任或刑事责任来进行处理。

四、结语

中国人民银行在2004年度报告中首次提到将民间金融纳入国家的整体金融框架，民间金融的安全问题开始逐渐受到重视。我国当前和今后一段时期，实现城乡一体化是二元经济结构转换的阶段性目标，在金融改革方面，要向“正规金融与非正规金融优势互补”的方式转变，像合会这样的民间金融方式应当受到理性引导和有效监管，目前最为关键的是让合会回归其原始模式和本质，让合会的精髓——熟人信任重新建立，并建立健全相应的登记和担保等制度，即让合会成为在现有人际信任关系的基础上，加以制度信任予以保证的二元信任模式，“应该说，信任是与非正式制度紧密联系的一个最重要因素。如果没有信任，不论是何种民间金融制度与组织，都是不可能存在的，更别谈悠久的历史延续与发展了。”[20]在市场经济中，以信用为核心且集互助和储蓄功能为一体的合会将为广大乡镇和农村的发展发挥其应有之功能。

注释：

①“跑路”的由来出自于我国台湾地区，本意是走路，此处意指企业主遇到欠钱、负债等危机后，被地下钱庄或债主等追讨债务或逃避工人工资等，而不得不逃走，先躲避一阵子以避开危机。

②以上都是关于合会起源的民间传说，而对于合会在中国的起源时间，结合史料进行专门考证的，则最早出现在王宗培先生的《中国之合会》一书中。参见郑启福著：《中国合会起源之考辨》，载于《湖北经济学院学报》2011第2期。

③所谓倒会是指会款无法按期收齐，事后又无法补正，以致合会不能继续下去的情形；所谓抬会是指有成员在同一时间段内参加不同的会，致使会与会之间相互牵连。

[1]温州困境：债务危机暴露商人的“三大软肋”[EB/OL].http://www.022net.com/2011/11－14/431 521243270819.html.

[2]闽东福安25亿元民间标会崩盘：冲击当地80%家庭 [EB/OL].http://finance.anhuinews.com/system/2004/06/16/000671276.shtml.

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【责任编辑：叶 萍】

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