行政立法评估制度论析

李瑰华 姬亚平

行政立法评估制度论析

李瑰华 姬亚平

我国行政立法工作重心已经逐步由过去的“数量型立法”转向“质量型立法”，从强调立法的制定转向强调立法的评估、修改与废止，在此过程中，对行政立法进行评估可以有效提高行政立法质量。当前，我国尚未形成系统、完善的行政立法评估制度；行政立法评估主体单一；评估周期缺乏常态化，对象选取存在随意性；评估内容缺乏标准。因而，我国应以法律形式确立统一的行政立法评估制度；建立多元化的评估主体模式；建立行政立法评估的期限常态化和对象选择标准化；健全行政立法评估体系；建立评估结果与行政立法的改和度的衔接制度，以完善我国行政立法评估制度。

行政立法；立法评估；评估主体；评估内容；评估对象

李瑰华，西北政法大学行政法学院副教授，法学博士；

姬亚平，西北政法大学行政法学院教授，法学博士。（陕西西安 710063）

现阶段我国的行政立法工作重心已逐步由过去的“数量型立法”转到“质量型立法”，立法活动由“立”转到“改”和“废”上来。在这一过程中，行政立法评估的作用得到彰显。行政立法评估是一项有效提高行政立法质量的制度。行政立法评估可以有效发现及纠正因立法的有限理性所造成的行政立法缺陷；有利于促进公众参与行政立法，治疗行政立法“欠缺民主化”的内伤；可以为行政立法的制定、修改、废止以及行政立法责任归结提供依据。对行政立法评估制度进行研究无疑具有重要的理论意义和实践价值。

一、行政立法评估的理论基础

（一）立法中心任务转移理论

在不同立法阶段，立法机关的中心任务是有所区别的：当无法可依时，立法机关的中心任务在于制定法律规范；当有法可依时，立法机关的中心任务则转移为提升法律规范的质量，使制定的法律规范更加完善。可以说，我国行政立法评估制度的开展同我国立法中心任务的转移有着密切的关系，当立法中心任务发生转移时，就需要有相应的制度来保证立法中心任务的落实，立法后评估制度的出现是一项很好的提高立法质量的制度。正如有的学者所言，“随着法律体系的不断健全，中国未来的立法工作主要面临的将不是新法的制定，而是大量法律、法规的废、改工作。由此可见，立法评估作为‘二次立法’，理应提到立法工作的重心。 ”[1]

（二）立法过程理论

立法是一个动态的过程，不仅包括法案的形成、审议、通过和公布四个阶段，还应当包含立法前的准备阶段和立法后的评估阶段。当前我们对立法的静态问题研究得比较多，却忽视了对立法过程的研究。当前我国法律存在的问题需要我们更多地关注立法过程理论，将立法作为一项过程性活动来研究，能更好改进立法的薄弱环节，使立法能更好解决社会中存在的问题。同时，我们先前对立法过程理论还存在一些片面的认识，只重视“立”的程序，忽视了立法后的评估阶段，导致在立法实践中长期缺乏评估。

（三）立法的有限理性理论

在立法过程中，人们总是希望制定出“天衣无缝”的法律，希望将未来发生的情形尽可能地网罗殆尽，但这种希望是难以实现的。在立法过程中，囿于立法人员知识结构、个人偏好、立法信息的不足以及未来社会变化等不确定性因素，导致立法的理性只在有限范围内存在，立法主体不可能绝对理性地制定出毫无破绽的法律。这就需要我们寻找一种事后制度来弥补这种缺陷，立法评估制度正是能发现并改正由于立法的有限理性所招致的种种立法问题的制度。

（四）公众参与理论

卢梭说：“立法权是属于人民的,而且只能是属于人民的,主权者除了立法权力之外没有任何别的力量。”[2](P75)我国行政立法的缺陷是由制定机关本身的属性及行政立法的简单程序导致的，行政立法的民主性先天不足必然制约着立法的实施效果。因此，通过事后改进成了行政立法的重要任务。在行政立法评估中，借助专家学者、人民群众、社会中间机构的参与，提高行政立法评估的启动、实施到评估结论的产生、反馈等全程的行政立法民主化。

二、当前我国行政立法评估存在的问题

我国的行政立法评估工作才刚刚起步，还没有形成一种规律性的评价模式，尽管在各个层面初步展开了行政立法评估活动，但从总体上尚未形成全国统一的行政立法评估体系，评估主体的设定、评估内容的确定、评估对象的选取、评估结果的效力等方面均未形成一定之规。

（一）尚未形成系统、完善的行政立法评估制度

当前，各地行政立法评估活动依据的规范位阶参差不齐，有的依据的是政策规定，有的依据的是法律效力位阶很低的规范性文件来进行，也有个别地方或行政部门以规范的形式确立了行政立法评估制度，例如：2010年7月26日国土资源部制定实施的全国首部立法评估部门规章 《国土资源部规章和规范性文件后评估办法》；2008年11月28日广东省政府发布了《广东省政府规章立法后评估规定》；2008年哈尔滨市制定颁布了《哈尔滨市政府规章立法后评估规定》。但总体来看，我国行政立法评估制度的法律规范化层次仍然比较低，仍没有在全国范围内形成统一、协调的行政立法评估制度。各地实施的行政立法评估实践，无论从评估程序的启动还是评估主体、评估对象、评估内容、评估标准的设定及评估结果的运用等都没有统一的规定，所以说，我国尚未形成系统、完善的行政立法评估制度。

（二）行政立法评估主体单一，属典型的“内部主体”

从我国当前各级行政机关开展的行政立法评估实践来看，行政立法评估主体主要存在如下几种模式：一是政府法制部门模式；二是行政规章的实施机关模式；三是政府法制部门联合行政规章的实施机关模式；四是起草单位模式；五是专门评估机构模式，由专门成立的评估机构来负责评估工作；六是第三方评估模式。可以看出，我国当前的行政立法评估主体属于典型的 “内部评估主体”，即自己评估自己，做自己的裁判。当前这种“内部评估模式”的存在具有一定原因，但是，“内部评估”存在严重问题，由单一的内部主体进行的行政立法评估将很难保证在评估工作中收集到足够客观、全面、准确的行政法规、规章实施信息，很难充分考虑到相关各方的利益诉求，特别是缺乏“壮士断腕”的勇气，放弃自身的部门利益，将最终导致行政立法评估结果客观公正性的不足，这将大大地影响到行政立法评估制度设计初衷。

（三）评估周期缺乏常态化，对象选取存在随意性

由于行政立法评估成本很高，如何最大限度地利用好评估资源，科学确定评估周期，合理选取评估对象便显得尤为重要。实践中，有些评估主体在立法颁布实施后还未经过一段合理期限的实践检验，而仅仅根据领导的决定就启动立法后评估。有些地方或部门则是为迎合上级检查需要而开展立法后评估工作。这种在没有后评估充分必要性前提下而临时性安排的突击行动式的后评估启动，其结果只能是形式主义或走过场，不仅浪费了有限立法资源，还会造成人们对法律权威性的信仰危机。因此，立法后评估的启动应当有序化和制度化。[3]

我国还没有形成统一的行政立法评估对象选择标准，各地都在摸着石头过河，河北省政府在2006年实施的行政立法评估活动在评估对象的选取方面采取了 “一刀切”的办法，规定行政立法评估的对象是2005年12月31日之前政府公布实施的现行有效的全部政府规章及省政府和办公厅、省政府各部门、单位下发的全部规范性文件。哈尔滨市政府在 《哈尔滨市原煤散烧污染防治办法》实施了十个月后对其进行了行政立法评估活动，而对 《哈尔滨市酒类专卖管理办法》的评估则是在该规章实施了十多年后才进行的。《国土资源部规章和规范性文件后评估办法》第13条规定：“本办法下发后制定的规章实施满两年的应当优先确定为后评估项目”。《国土资源部规章和规范性文件后评估办法》第10条规定：“后评估可以针对特定的规章和规范性文件，也可以针对特定规章和规范性文件中设定的某一项制度”。2009年3月1日起施行的《广东省政府规章立法后评估规定》第16条第2款规定，政府规章实施满三年，有下列情形之一的，应当进行立法后评估：一是拟上升为地方性法规的；二是公民、法人或者其他组织对政府规章提出较多意见的；三是同级政府法制机构认为有必要进行立法后评估的。国务院于2006年选取了 《艾滋病防治条例》中的宣传教育制度；安全套推广使用制度；对吸毒成瘾者的药物维持治疗制度等五项制度进行了评估，属于部分评估。2007年国务院选取了《血吸虫病防治条例》、《铁路运输安全保护条例》等六部行政法规及行政复议审理制度建设情况及相对集中处罚权制度实施情况等两项制度进行了评估。审视我国的行政立法评估实践可知，这项工作还相对缺乏一种规范化、常效性的制度支持，甚至存在着一些障碍，主要是:理论研究不足；制度供给缺失。[4]

（四）评估内容缺乏标准

行政立法评估内容是指行政立法评估主体对评估对象进行评估的具体方面。在实践中，各评估主体对评估对象评估内容往往缺乏标准，例如，2008年财政部对《国家农业综合开发资金和项目管理办法》的评估内容主要包括：《管理办法》是否存在与其他法律法规相冲突；《管理办法》实施取得的经济效益和社会效益，通过全面、客观地分析对“三农工作”所起到的积极作用及实施中存在的问题；《管理办法》所设定的制度和具体措施是否适当，主要包括是否适合当前经济发展的要求、制度和措施是否科学合理、是否具有可操作性，实施是否达到了预期的效果；《管理办法》是否能够平等地适用于各类执行主体、是否能够被执行主体所理解和接受；从实施效果角度分析《管理办法》的内容、结构，对其立法技术作出评价，包括条文之间的逻辑性、规范设定的内在联系、条文结构的完整性、语言的规范性等。2010年哈尔滨市对 《哈尔滨市酒类专卖管理办法》立法后评估侧重点在该办法实施效果及存在的问题，以及该办法在立法技术中存在的问题。郑州市2010年对《郑州市停车场管理办法》立法后评估的侧重点在所设定的权利、义务及法律责任的合理性和适当性；所确立的主要制度或规定的管理措施的可行性和可操作性。可见，有的侧重于评估对象在立法本身中存在的问题，有的侧重于评估对象在实施过程中存在的问题进行评估，还有的侧重于对设定的权利、义务的合理性、适当性等进行评估。

三、我国行政立法评估制度的完善

（一）确立统一的行政立法评估制度

自从2004年国务院发布 《全面推进依法行政实施纲要》提出了行政立法评估要求以来，全国各地进行了行政立法评估活动的制度化尝试，可以说，我国行政立法评估进行的是一种自下而上的探索过程。纵观西方国家来看，日本在2002年4月通过了《行政机构实施评估政策有关的法律》（简称政策评估法），从中央层面确立了行政立法评估制度；美国对行政立法评估进行规范的法律依据主要有对小企业产生重大影响的规章进行评估的《灵活规制法》，在立法建议范围内可能产生立法后评估的 《行政程序法》及对影响其项目的整体的规章进行评估的 《政府绩效法》；在英国，政府制定了一系列的法案对行政立法评估制度进行规范，制度成熟的标志是制定于1998年并于2000年修改的“良好规制原则”及生效于2001年4月10日的《规制改革方案》。我国尚没有以法律的形式确立行政立法评估制度，反映出我国行政立法评估的不成熟。因此，我国应当借鉴国外在行政立法评估制度化中的经验，结合当前开展的立法评估实践，通过修改《立法法》增加立法评估一章，对评估主体、评估原则、评估方法、评估对象的选择及评估程序、评估结果的效力等各方面进行规定，以此来构筑我国法制化的行政立法评估制度。

（二）建立多元化的评估主体模式

行政立法评估主体设置科学合理与否将直接影响到评估结果的客观性、公正性与有效性，分析西方国家的立法评估主体模式主要有三种：一种是由行政法规、规章的制定机关担任评估主体；一种是由行政法规、规章的执行机关担任评估主体；还有一种是由独立的第三方组织担任评估主体。这三种评估主体模式各有利弊。由制定机关担任评估主体的优点在于制定机关对行政法规、规章的立法意图、设置目标、价值取向等信息会比较了解，便于把握住评估的实质，但缺陷是制定机关容易先入为主，对自己设置的制度、措施容易当局者迷，最终导致评估结果缺乏公正客观性。由执行机关担任评估主体的优点在于执行机关更加了解行政法规、规章实施中的专业知识，提高了评估的效率，而缺陷是由于自己是法律关系的一方，会考虑自身的利益，总想着扩大自己的权力，减少自己的责任，缺乏客观公正性。由独立的第三方担任评估主体是指由研究机构、社会组织等独立的第三方来承担评估任务，这种模式的优点第三方地位超脱，可以增强评估结果的客观性、公正性。但是，这种模式也有缺陷，“那些受委托的评估者，往往在评估经费、评估资料等方面受到委托人的控制，有时会造成评估者只对委托人负责，而不对评估对象或者公众利益负责的现象，在这种情况下，评估者很可能为了迎合委托人的要求而放弃科学公正的评估结论。”[5]同时，如果独立的第三方评估者与评估对象若存在利益关联时也会影响到评估结果的客观公正性。

鉴于此，为了保证评估的客观、公正、有效性，克服单一评估主体的缺陷，应当在我国的行政立法评估主体的制度构建中设立多元的评估主体模式：即由专门成立的行政立法评估委员会作为组织主体，吸收制定机关、执法机关、专家学者、社会公众等作为参与主体广泛参与的评估主体模式。行政立法评估委员会应设立在全国人民代表大会和地方相应层次的人民代表大会上，同各专门委员会的法律地位相同。中央行政立法评估委员会负责行政法规及部门规章的立法评估，地方行政立法评估委员会负责地方政府规章的立法后评估工作，在 《立法法》中应对评估委员会的组成、职权及具体的评估工作加以规定。

（三）建立行政立法评估的期限常态化和对象选择标准化

《全面推进依法行政实施纲要》中规定：“规章、规范性文件施行后，制定机关、实施机关应当定期对其实施情况进行评估。实施机关应当将评估意见报告制定机关；制定机关要定期对规章、规范性文件进行清理。”《国务院工作规则》规定：“行政法规实施后要进行后评估，发现问题，及时完善。”但这一指导性的制度在行政实践中并没有得到落实。之所以如此，一方面是相关的行政规范性文件评估的制度不健全，导致行政规范性文件的评估无法在行政实践中具体开展；另一方面是对行政规范性文件的评估认识不够，没有充分认识到行政规范性文件评估的价值所在。[6]

美国学者胡雷在1976年发表的论文 《评估与评估者在改进公共项目中的角色》中针对早期的政策评估存在的六大弊端提出可评估性理论。胡雷通过深入分析发现，早期的政策评估存在着六大弊端：“一，评估活动不对政策形成支持；二，评估的时间、方式与准确性与使用者的需求不相吻合；三，评估者很少与决策者沟通；四，缺乏相同政策的不同评估比较；五，缺乏评估的累积资料；六，评估经常处理没有答案或不需答案的问题，以至于使评估没有实际成就。 ”[7](P679)为了克服这些弊端，胡雷提出了要对需要评估的政策进行“可评估性分析”。但在细化可评估性的具体指标上，胡雷没有提供更为详细的指标，在这个问题上，有的学者认为：“虽然在一项实际的政策评估活动中，评估对象是既定的，但这并不是说所有政策在任何时候都可以并有必要进行评估。评估应以有效性 (有没有实际价值)、时间性 (时机合适不合适)、必要性(有没有现实需要)和可行性为前提，具体问题具体分析，不能不加区别，一概而论。”[8](P329)还有的学者指出：“应当根据评估工作的需要，遵循有效性、必要性与可行性相结合的原则来确定可评估性。 ”[9](P85)

结合我国行政立法评估实践，笔者认为我国行政立法评估应当建立必要性、时间性及可行性相结合的原则。其一，行政立法评估时间原则指评估主体选取对象是实施了多长时间的行政法规、规章，只有确定合适的时间点才能既利于问题的充分暴露，又利于问题的及时发现。笔者认为将评估时间点限定在二至四年比较合适，这一方面考虑到了启动的时间不能太短，否则行政法规、规章的实效及问题还无法完全显现；另一方面启动的时间也不能太长，否则会造成行政法规、规章内在的问题长期得不到发现和及时解决而损害行政法规、规章的权威。其二，行政立法评估对象选择的必要性原则指要选取的评估对象必须是有必要进行评估的，必须要有评估的价值，具体来说，可以包括以下几种情形：公民、法人或者其他组织对法规、规章提出较多意见的；法规或者规章拟上升为更高层次法律规范的；某项制度产生重大社会影响，深切地影响到人民的权益的等。

（四）健全行政立法评估内容体系

从西方国家的行政立法评估实践来看，西方国家把评估内容主要限定在立法的成本、效益或者效果上。[10]结合各级行政立法评估实践情况，笔者认为，我国应当从较为宽泛的方面来设定行政立法评估的内容体系，具体包括：第一，合法性与合理性评估。合法性评估解决的是行政立法的内在合法性问题，包括：立法主体是否合法，是否享有立法权，立法程序是否合法，立法中关于权利、义务的具体规定是否与上位法的立法精神及原则相违背，政策的变化及上位法的修改、废止是否影响到评估对象的立法依据。合理性评估主要解决的是评估对象中各项规定是否公正、合理，是否具有现实可行性，规定的措施及手段是否适当、必要。第二，实效性评估。法的实效性指：“具有法律效力的制定法在实际社会生活中被执行、适用、遵守的情况，即法的实际有效性。 ”[11](P263)包括：评估对象在实施中产生了何种实际效果，立法目的是否科学、合理，是否能够达成，实施中存在何种问题，问题的产生是由于立法本身的问题还是执行中出现了问题，着重把握评估对象在执行、适用、遵守过程中出现的问题。第三，立法技术评估。立法技术是立法主体在立法活动中所应当遵循的方法及技巧，立法技术评估是指围绕法的形式结构技术、法的内容结构技术以及法的语言文字表达技术三个层面开展的评估。[12]法的形式结构包括法的名称，法的制定机关及通过、公布与施行的日期，法的目录、正文与附录。法的结构内容主要包括立法的根据、目的，法的适用范围，法的原则、规则，解释机关，废止条款等。法的语言文字表达技术是指法律规范中字词、标点符号、语气语态及句子等问题的使用技术。立法语言文字应当遵守的基本要求有：明确、肯定，通俗、简介，严谨、规范。[13](P376)第四，可操作性评估。可操作性指的是法律规范要具体、可操作，不能原则性太强而缺乏具体标准，要有针对性，能解决具体实际问题。立法调整的范围及对象必须界定清晰，执法主体应权责明确，措施要细致可行且有针对性等等。

（五）建立评估结果与行政立法的改和废的衔接制度

评估只是一个手段，目的在于评估结果的运用。建立行政立法评估制度的终极目的在于通过动态的立法评估，检测行政法规、规章在实施过程中各项制度设计的合理、可行性，检测立法与社会实际的符合度，通过动态的事后反馈来找出立法在实践中存在的问题，从而重新审视该立法，为立法的废和改提供依据。因此，为了发挥行政立法评估对行政立法质量的促进作用，避免单纯地为了评估而评估，我国应当在《立法法》中确立行政立法评估结果的效力，规定在何种情形下启动对行政立法进行改和废的程序。当前很多行政立法评估形式化严重，评估就是为了落实上级的要求，忽视对行政立法评估的回应机制，导致行政立法评估就像没有牙齿的老虎，无法发挥它应有的作用。

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[2]（法）卢梭.社会契约论[M].何兆武，译.北京:商务印书馆，1997.

[3]陈书全.论我国立法后评估启动的常态化[J].法学论坛，2012，(3).

[4]俞荣根.立法后评估:提高立法质量的有效途径[J].公民导刊，2010，(4).

[5]赵勇，李敏.试析公众政策评估主体的多元性[J].上海行政学院学报，2005，(6).

[6]胡峻.论行政规范性文件的评估[J].行政论坛，2012，(1).

[7]Joseph S.Wholey.The Role of Evaluation and Evaluator in Improving Public Programs:The Bad News, the Good News,and a Bicentennial Challenge.Public Administration Review,1976,Vol.36.

[8]谢明.政策透视－政策分析的理论与实践[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

[9]牟杰，杨成虎.公共政策评估:理论与方法[M].北京:中国社会科学出版社，2006.

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[11]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社，北京大学出版社，1999.

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[13]周旺生.立法学[M].北京:法律出版社，2004.

【责任编辑：杨 舸】

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1004－518X（2013）07－0160－05

陕西省法学会科研项目“行政执法中自由裁量权的规制研究”（2010）、陕西省教育厅科研项目“陕西省军人退役安置法律问题研究”（09JK252）