司法裁判的考量因素——以民意的可接受性为视角

陈怀峰

司法裁判的考量因素
——以民意的可接受性为视角

陈怀峰

与法律正义相比较，民意实现的是一种自然正义，体现民意的裁判更能从根本上平息纠纷。民意尽管属于非正式法源，但从传统到现代，客观上都对司法裁判产生影响，同时司法裁判也尽可能地吸纳社会公众趋同性评价，并形成互动。民意作为社会主观认识的集合，本身具有不确定性，其价值判断也与法律标准不同，往往会与司法裁判结果发生冲突。立足裁判的正当性需求，从主体理念到制度构建，理性把握民意适用的维度，有助于实现司法公正的最大化。

司法裁判；民意；司法公正；民心；公意

陈怀峰，曲阜师范大学法学院兼职教授，山东平邑县人民法院院长。（山东临沂 273300）

司法裁判的公正性在于裁判结果的正当性、妥当性和可接受性。就可接受性而言，如果说当事人可能基于利益关系，其主观回应未必完全公允，那么与案件无涉的社会评价则更为客观。民意实现的正义是一种自然正义，而非法律正义，其基础在于民间情理，法律正义之根基在于国家法。以情理为基础、以伦理为本位的自然正义，是生活的传统规则，又被称为“人情正义”。[1]经验证明，体现民意的裁判以理服人、以情动人，能从根本上平息纠纷，营造和谐。这就要求法官在裁判思维中体现社会背景知识，内外因素结合考虑，使司法尽可能地与社会公众预期一致，这并非对法律适用的背离，而是司法裁判对于社会纠纷调处能力的增强。本文试图通过解读公众话语背后所隐含的民意机理，分析社会评价与司法裁判的互动影响，以期望由此为司法公正提供一个参照维度。

一、民意机理解读：从传统到现代的厚重历史积淀

民意又被称为民心、公意，是指大多数社会成员对与其相关的公共事务或现象，所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称，是一切社会机制赖以运行的基础。[2](P249)规范性的法律要求民众来遵守，因此法律就应当是符合民意的，并为社会公众所普遍认可的规则，否则，法律就会失去其存在的价值。社情民意是沟通法律标准和社会标准的桥梁纽带，是每一个价值考量之后的裁判赢得公众认同、实现司法效果最大优化的必然选择。

（一）民意的传统价值

司法对民意的关注，是中国传统法律文化的突出特征。在我国，民意对于司法的影响，具有悠久的历史渊源。近年来，一些学者通过对中国古代司法判决书的风格和精神与英国相比较，发现了中国自汉代“《春秋》决狱”以来，存在着撇开法律而径直依据情理或其他非成文法渊源判决案件的情况，认为“那些受到称道、传至后世以为楷模者往往正是参酌情理而非仅仅依据法律条文的司法判决”[3](P245)。这说明，中国古代的司法裁判也会在遵循合法性的基础上，根据社会的一般正义观念包括民意，而对法律规则，进行适当的变通。

中国古代立法与司法的脱节，主要表现在立法的法家化和司法的儒家化的对立。司法官吏多由行政官员兼任，受到儒家思想深刻影响，一直采用大众化的裁判思维模式，而未形成相对专业一致的裁判思维方法。一方面，他们希望裁判能够体现民意，裁判结果能够获得大多数人接受；另一方面，也将裁判的教化作用作为自己行动的指南，因此裁判注重民间道德方面的说教，强调裁判的社会教化效果。在对待权贵和百姓的态度问题上，裁判强调 “法不阿贵”、“为民申冤”等，并且把这样的价值理念作为法官品格的一种衡量标准。正因为古代社会的“礼法不分”、“以礼入法”的司法模式，使得裁判官有时受规范性法律文本的牵制力较小，其往往别出心裁地为民众解决纠纷，极力维护裁判的公正性，以发挥司法的社会教化作用。

（二）民意的现代功能

随着时代的发展和人类文明的进步，民众的民主意识也在不断增强。在现代司法领域，社会舆论及其民众的评价的渗入，使裁判不得不对民意加以关注。民众会根据若干司法裁判所得出的印象对司法的公正与否作出评价，虽然这些评价所依据的信息往往是不全面、不完整的，但评价总是在不断地进行。因而，为了保证司法裁判的权威和减少对裁判结果的非议，法官便会在自己的潜意识中学会讨好民意，以求民意对裁判的良性评价。这是因为，法制恒定而恒变，法意因而表现出自己的时代特征与地域色彩。人类诸如公平正义、自由、平等、诚信等基本价值与信仰，构成世道人心，关乎人的生存与尊严。既然一切法制均源于生活本身，分别表述了生活的规则性存在和意义性存在，那么法律之道即生存之道，法意即生活的意义，而生活的意义主要在于此世道人心，亦即民意。

作为裁判社会纠纷、维护社会正义的行为——司法活动，无法独立于社会生活之外，它原本是法制的一个环节，是法治的一个部分，是社会的一个领域。卡多佐说：“法官要掂量各种可能冲突的考量因素——逻辑的、历史的、习惯的、道德的，法律的确定性和灵活性等等。”[4](P247)法官必须面对纷繁复杂的几乎涉及一切社会利益和关系的矛盾和冲突，既要妥善协调各种利益关系，又要保持严格的中立，以期达到最后的公正。正是因为司法处在这样一个特殊的社会结构点上，它在影响社会生活的同时，也为各种社会力量影响法律活动洞开了门扉。不同的利益团体、机关和个人都在“追求正义”的信念支持下，把过高的期待寄予司法的活动过程：政府把消解社会危机和进行社会整合的负担交由司法机关承受；媒体通过渲染案件事实中的催人泪下的细节和判决理由的焦点来介入对司法实行舆论监督，影响公正的解释和判断；普通民众则企望司法官员以“包青天”的身份来拯救他们所遭受的社会冤苦。如果说过去的人们对司法的了解还仅限于如三尺公案、惊堂木等形式上的东西，如今，伴随着中国法文化的广泛传播，法理念的不断增强，人们对司法的了解已经从某些形式渗透到司法过程、司法结果、司法行为等过程，普通民众均有所了解，社会对司法公正的期望值，也因此与日俱增。[5]

（三）民意的非法源属性

一般情况下，人们对法律渊源概念往往从法理学的角度去理解，殊不知，国内外对其均有不同的认识。但对于法的效力渊源，学理上分为直接渊源和间接渊源，前者又被称作正式渊源，后者则被称作非正式渊源，指各种习惯、判例等。按照博登海默教授的划分标准，正式法源是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源；非正式法源则是那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和材料尚未在正式法律文件中，得到权威性的或至少是明文的阐述与体现，如正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。[6](P414－415)

法官裁判所适用的法律，通常情况下都是国家权力机关发布的规范性法律文件，属于正式法源。而对于非正式法源，学者似乎并未穷尽，尤其是在具有悠久文化传统的中国，面对着社会转型时期的现代文化，非正式法源应被赋予一些新的内涵，诸如具有社会公众认识趋同性的民意、具有社会公共政策色彩的官意、社会善良的习俗、传统的人伦道德、历史文化传统、利益衡量、新兴的法学理论以及判例等等。比如，民意影响司法裁判，这已是一个不争的事实。问题是，作为非正式法源的民意，司法裁判应当如何尽量对其予以吸纳，使其更多地获得社会公众的认同，这是一个非常现实而严肃的问题。对此，在2005年9月5日的第二十二届世界法律大会上，时任黑龙江省高级人民法院院长的南英认为：应提高法院裁判的可接受性，因为司法过程不是一个单纯机械地依据法律逻辑得出唯一“正确”裁判结论的“自动售货机”。判决必须能够被当事人和公众所尊重和信赖，否则，就不会对社会和谐起到促进作用。

二、不可回避的冲突：司法与公众判断的博弈

法律规范本身就是民意的体现，法官依法进行裁判，又何以会与民意相悖呢？实际上，法官的裁判虽然是依据法律作出的，但民意却是社会民众的一种价值判断标准，若法官机械地对法律条文进行解释并加以适用，就会与社会民众对司法裁判产生的预期相违背，因而无法达至和谐。除此之外，民意作为社会主观认识的集合，本身还具有各种不确定性，客观上也就会与某些合乎法律正义标准的裁判结果发生冲突。

（一）主观不确定

民意从本质上而言，属于情感范畴，具有非理性的天性，在表现内容上，主要是道德性的评判；在表现形式上，往往是在某些案件获得的有限信息中，表达出来的、自己的、近乎与法律无关的认知态度，常态下倾向于短期利益和个人利益，乃至于个人喜好的考量。鉴于“司法公正”中的“公正”评价，本身就带有一定的主观性，尤其是针对个案的评价而言，使人们很难做到胜败皆服“一个声音”，因为，无论是从司法的对抗性，还是从当事人角度来讲，既是对簿公堂，必定存在利益上的此消彼长，对于至少一方而言，判决结果总会与其期望值有差距。于是，即便是合乎正义的裁判，也可能受到冲突主体的否定评价。而案外人由于对案件信息掌握的程度不同，与当事人的利害关系有别，加之个人的知识背景和经历等，对个案判决结果、判决过程、法官在这一司法过程中的相关行为，都会产生不同的评价。

然而，法律理性更多的是一种形式理性、实践性，具有逻辑意义上的严格性与确定性。法律理性的目标在于法治的价值，大多数时候还隐含着对社会利益最大化的经济学考量。司法既不能完全独立于民意，也不能被民意左右，民主不仅需要法治的保障，而且需要法治的约束，特别是涉及公民基本权利问题，必须防止流水般的民意左右法律。司法判决有必要关注公众的主观反应，尤其要考量法律自身蕴含的民意趋向，通过法律论证积极回应民意，片面强调法律理性而无视民意价值取向和社会现实的裁判，存在丧失其合理性的危险，尤其当法律出现模糊、空白或滞后时，更需要司法对民意作出有效回应，这种回应不仅仅意味着吸纳现实的民意，还意味着在更高的法治价值引导下对民意的疏导，指引公众建立对法律秩序与价值的信仰。

（二）数量不确定

民众对某一问题的认识，本身就是一个见仁见智的过程，赞成者、反对者皆有可能。因此，社会标准所体现的民意究竟代表了多少民众，很难得到准确判断，是全体民众还是部分民众？如果是部分民众，多少才算有代表性？现实的民意既然是众多个体认识的集合，往往表现为不确定、不持久，在数量上也会增减无常。以“许霆自动取款机盗窃案”为例，一审判决许霆无期徒刑后，网友基于朴素的情理价值观几乎达成一致共识，认为许霆之所以能够提取到巨款，原因在于取款机出了故障，因而无法接受一审法院对其给予的刑事重罚，有的网友甚至主张无罪，群起批评一审法院；但案件重审时，仅因为许霆说了句“最初曾想替银行保管钱款”这样也许其主观上并非虚假的话，引发诸多网友转向，这些网友认为许霆活该被判无期徒刑。如果说许霆经历了从一审被判无期到重审改判五年有期徒刑这样“冰火”两重天的话，那么，公众的围观也同样经历了从向东到转向西，从举手群聚到悄然垂手消散的过程。

数量往往会呈现出外观上的力量表象，不可否认，当某一案件被社会广泛关注，公众的认识偶然形成短暂的共识时，司法裁判机关就会承受巨大压力。然而，民意是一个变量而非常量，正是因为易变性决定了民意不可能作为一种真理固化下来，所以在现实中把握真正民意的动向有时非常困难，在社会变革或历史变迁的动荡时期，民意的流动性更为明显。同时，民意的正确与否，与参加的人数并不一定成正比，正如法国思想家泰纳所言，一千万人的无知加起来并不等于一点点有知。网络民意的非理性化就更为明显。真理往往掌握在少数人手里，这就要求司法裁判者建立在理性的冷静和审慎的基础上，运用司法智慧和社会经验，透过现象把握实质，从理性和非理性的意见里，梳理出社会民众对个案的公平正义观念。

（三）影响不确定

民意对司法的影响有时候会表现为一种实实在在的压力感。如果把法官置于更大的政治压力之下，裁判者对民意吸纳一定是被动的，甚至是被迫的，不是信息性的和知识性的，而更多的是情感性和态度性的。在审判实践中，由现实案例引发的司法裁判与民意之间的争论已经很多。如法院对“刘涌案”的裁判结果，原先的裁判就与民意相悖，尽管此案通过审判监督程序使最终的结果顺应了民意，但随之也带来了司法是否被民意所左右之担心；备受民意关注的安徽芜湖“乙肝歧视案”，法官动用了智慧把案件的适用法律问题，转化成事实认定问题，从而避开了民意的非难。除此之外，处于转型时期的土地争议、房屋拆迁纠纷等，也争相出现司法裁判与民意之间的矛盾。司法裁判需要讲求社会效果，社会效果更多地包含着社会的认同和民意的接受程度。司法本身就具有妥协性，裁量或利益衡量就是在妥协中产生的，法律的具体适用通常要考察社会情势并以此为基础，否则，会因为不具备社会基础的支持而难以取得预期效果，因此，实用主义审判的最终标准是合乎情理。

古代断案都讲究“上从天理，下顺民情”；当代的法律法规及有关政策同样传达了对民意的关注。随着民意对于司法的渗透力的增强，司法在充分考虑这些不确定的民意时势必陷入窘境的深渊。笔者基本的主张是：法官应当在裁判思维中体现社会背景知识，对于案件的处理，一定要内外因素结合考虑，协调公众认识与司法处理之间的距离，使司法尽可能地与社会公众的期待相一致，这并不是对法律适用的背离，而是增强司法裁判对社会纠纷的调处能力。

三、裁判的正当性需求：司法公正获取生命动力

在法理上，人们普遍都认可法律在正式渊源之外还存在非正式渊源，但并不认为法律的非正式渊源对司法裁判具有拘束力。这种思想的前提是认为“有一部和社会生活完全一致的完美的法律”，[7]而事实相反。司法裁判是社会公众了解某一案件的最权威的依据和途径，一旦其裁判不被民意认可，或者被社会公共政策或当权者拒绝，那么，裁判的公正性就要遭到质疑。

（一）法律思维需求

这要求我们既要考虑个案解决对社会的影响，也要考虑解决社会问题和法律规定之间的平衡。显然，这并不是对依法裁判的否定，而是通过解决纠纷增强司法裁判在调整社会矛盾中的作用，为依法裁判、逐步落实规则营造社会认同的观念基础。最高人民法院一再强调，各级人民法院在对案件作出司法裁判时，要坚持法律效果和社会效果的统一。其实这就是要求法官根据案件的背景，在适用法律的同时，能够尽可能地考虑非正式法源在司法裁判中的作用。因此，“承认法律非正式渊源作为法官发现法律的渊源之一，并对这类非正式法源的内容与适用进行认真研究方是明智之举。”[8]

（二）自由裁量需求

正式法源只是一些抽象的、一般的、概括的规范性文件，其与作为个体的案件之间存在着一定的缝隙，而且既定的法律会发生变化，个体的案情也在发生变化。因而，法官面对复杂和多样的社会纠纷，如果机械地、刻板式地适用法律，往往不能达到解决纠纷的目的，法官必然要能动地、创造性地适用法律，才能保证司法裁判结果的公正效果。正如美国著名法官卡多佐（Cardozo）所指出的：“规制的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。……当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。 ”[4](P76)

（三）裁判效果需求

规范性的法律仅作为法官裁判的合法性依据，很少有法官用其为裁判的合理化作解释。要想使特定案件的裁判达到良好的效果，就必须要考虑社会伦理、社会道德、社会倾向即民意等法律或超法律的因素。法律是社会关系的调节器，必须反映社会需求。在我国，法律效果与社会效果的统一，是一个可以引导法律适用方向和决定裁判结果选择的司法政策，并且可以转化为可操作性的法律解释方法，它强调了法律适用中对实际效果的关注，避免机械司法所带来的不良的或荒谬的后果，这项司法政策给调节民意影响与裁判结果之间的距离，提供了一条路径。如果不考虑司法裁判的合理化，其裁判结果一定难以被社会民众所接受，就会产生违背民意的后果。因此，只有法律条文的适用理由，并不能保证司法裁判的公信力，所有的理由都必须合理化，才能体现裁判的实质正义。法律不外乎天理人情，法律的精神就是人性的理性化价值观的体现，从这个意义上来讲，法律的精神与民意的价值就是一致的。而良好的社会公共政策作为一种显性规范，其作用往往也会被包括法官在内的社会各界认同和接受。[9]

（四）法官职业需求

倾听民意原本也是法官的一项职责。这是因为：第一，法官本身就是民意的代表者。且不论现代社会，即使在专制政权下，法官也被认为是连接掌权者和人民的桥梁。中国香港特区学者陈弘毅认为，在关于规范的适用(如司法诉讼过程)的对话中，有两种不同性质的参与者：第一种参与者便是案件中的当事人；第二种参与者是社会中的所有其他成员，即所有曾经参与有关规范的缔造，并且正在分享和承受着规范的拘束力的人，他们并没有直接牵涉到这宗案件中，只是作为中立的旁观者间接地介入这宗案件。公开审判，判决理由公之于世、受到社会舆论的监督，便体现着法官作为他们的代表，向他们负责和交代的原则。如果法官可以把人民的愿望反映在判决之中，那么，判决的合法性基础也就更加稳固。第二，法官对民意的重视是保证法官权威，并最终保证法律权威的重要途径。如果法官的判决得不到社会的认同和尊重，那么，法官没有权威，法律的权威也将丧失。第三，法官对民意的重视也标志着信息公开化背景下的社会自由度的扩大。因为民意影响司法要受到两个条件的制约：一是社会有能力了解司法活动；二是社会有权利监督司法活动。这就决定了信息首先必须是公开的，人们有途径了解到该信息；社会应当是自由的，人们可以根据信息发表自己的看法。在这两个条件都具备的情况下，民意影响司法才成为可能。[10]

四、民意适用的维度：从主体理念到制度方法构建

司法活动越来越重视其社会效果，关注社会评价是司法考量的应有之义。通常情况下，法律本身就是民意的体现，法官是法律的宣誓者，依法裁判与民意理论上是同向的，而且裁判的社会认同有时就是指民意对裁判的反应。那么，如何将刚性法律规则和柔性民俗民意融为一体，需要从司法者理念以及制度方法上探索新的路径。

（一）司法主体的品质塑造

法官的审判行为往往在规则的约束下、民意的影响中完成。为了协调好规则和民意，制度中的人即法官至少可在以下几个方面做出努力：一是培育司法品格。严格遵循司法程序，保证一种完全客观公正的审判氛围。法官遵照统一的法律、常用的法规和不变的司法审理程序，可以不受阻碍地行使有益于社会的职权。二是塑造正直品格。法官裁判从某种意义上来说也是一种道德判断。法官必须在品格上无懈可击，不让个人的感觉、情绪、欲望或恐惧阻碍对事实的判断，不接受贿赂，所以，每一个理性的人在法庭上竭尽全力保持严格的公正，这种责任是极为重大的。三是培育超越品格。从法官意识上直接向社会昭示崇尚法治、维护正义，这种特殊职业的人格魅力，可以升华为法庭裁判的社会公信力。四是博爱品格。要让当事人信服，让老百姓敬仰，就是要运用审判权实现公平和正义，把法官打造成惩恶扬善的仁者群体。对待当事人时，无论他们侵权、违约，甚至犯罪，我们都要尊重他们的情感和权利，重视他们的诉求，倾听他们的陈述，实现他们的合法愿望，把审判台变成人们心中的圣坛，闪烁爱的光辉与神韵。

（二）民意沟通机制设置

一是完善新闻发言人制度。让新闻发言人走上前台，直面公众重点发布引起社会普遍关注的，带有普遍性的案件审理和裁判，充分地披露信息，通过公开信息产生公信力，增强司法活动的透明度，满足公众和媒体的心理诉求。二是规范陪审员制度。重视改革和完善人民陪审员制度，使陪审权成为司法权的组成部分，使人民陪审员制度成为公民参与司法活动的有效方式。将公众智慧引入审判领域，有助于完善合议庭思维方式和价值判断，在法院与社会之间架起理解沟通的桥梁。三是建立专家咨询制度。在现行的司法环境下为了增强公民对司法公正的信任，要避免精英的知识让位于民众的常识。

（三）司法裁判策略创新

一是研究办案方法。司法的理念、目的和方法是辩证统一的，理念解决方向问题，方法就是解决问题的路径和工具。培养符合司法职业特点的思维方式，做到精通法律，又熟悉民情民意，使裁判既实现个案正义，又兼顾公众对司法公正的普遍认同。二是扩大法律释义。审判是依照法律规则对具体的诉案作出判断和裁判的活动，这一活动涵括了对案件事实的审查和查明、对法律规则的理解和解释，以及依照所理解的法律规则对案件作出裁判的审慎判断。在对刻板的法律规则进行解释时，我们应引入体现更高正义价值的法律原则，为最大限度获取裁判结果的社会认同，应当适度考虑社会可能的态度，即将民意作为合理性裁判的依据。三是重视社会习俗。习俗是一定范围内相对固化的民意，习惯通常被理解为一种稳定的行为偏好或习以为常的行为模式。无论是民俗还是习惯，都更多地依赖社会公众的普遍认可，情感、心理认同和价值利益取向的共同性，以及社会舆论来维持，属于一种“私”的浅层规范，采用的是一种补救型、自治型的方式，也属于法的一种形式。从某种意义上说，道德和习俗比法律规则更容易得到社会认同，因此，依照法律规则裁判有可能与道德和习俗相悖时，法官不能不考虑对道德和习俗的尊重，在遵循法律基本原则精神的情形下，采取某种变通形式，以保证裁判得到广泛的社会赞同。

[1]田成有，李懿雄.乡土社会民间法与基层法官解决纠纷的策略[J].现代法学，2002,（1）.

[2]张隆栋.大众传媒学总论[M].北京：中国人民大学出版社，1997.

[3]杨一平.司法正义论[M].北京：法律出版社, 1999.

[4]（美）本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].北京：商务印书馆，2000.

[5]吴英姿.风险时代的秩序重建与法治信念——以“能动司法为对象的讨论”[J].法学论坛，2011，(1).

[6]（美）博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[7]何良彬.论现代司法理念与法官创造性释法——兼评司法能动主义在我国的前景[J].当代法官, 2005,（1）.

[8]刘治斌.司法过程中的法律发现及其方法论析[J].法律科学,2006,（1）.

[9]贾焕银.迈向规范接受者的法理学——司法场域中法官和社会公众的主体性分析[J].山东社会科学，2012，(10).

[10]戴津伟.常理的司法功能[J].天府新论，2012，(1).

【责任编辑：叶 萍】

D916

A

1004－518X（2013）07－0148－07