从义务和行为的角度分析国家责任的客观要件——以联合国《国家对国际不法行为的责任条款草案》为线索

张 磊

（复旦大学，上海 200433；华东政法大学，上海 200042）

一、国家责任的概念与构成要件

所谓国家责任（State Responsibility），是指国家就其国际不法行为所应承担的法律责任。所谓国际不法行为，是指国家所做出的违背国际义务的行为的总称［1］（p.143）。国际不法行为是引起国家责任的根据和前提。

关于国家责任目前尚不存在一部具有普遍约束力的国际公约，然而国际社会以往曾经多次试图将国家责任问题编撰成为一部国际法典，例如国际法学会（Institute of International Law）在1927年通过一项题为“国家对在其领土内外国人的人身或财产造成损害所负国际责任的草案”（Draft on International Responsibility of States for Injuries on Their Territory to the Person or Property of Foreigners）的决议；又如哈佛大学在1961年编订了《关于国家对外侨造成损害所负国际责任的哈佛公约草案》。但真正对国家责任问题开展系统和全面编撰工作的是国际法委员会。国际法委员会早在1949年第1届会议上就将国家责任问题列为其优先编撰的项目之一。于是，从1956年起，先后任命了加西亚·阿马多尔（Garcia Amador）、罗伯托·阿果（Roberto Ago）、威廉·里普哈根（Willem Riphagen）、加埃塔诺·阿兰焦·鲁伊斯（Gaetano Arangio Ruiz）以 及 詹 姆 斯·克 劳 福 德（James Crawford）五位特别报告员开展研究，并向国际法委员会提交报告。最终在2001年国际法委员会第53届会议上，一份比较完整的《国家对国际不法行为的责任条款草案（二读）》（Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，以下简称《责任草案》）得以通过。《责任草案》的完成及其在联合国大会的通过代表着国际法委员会超过40年的工作的顶峰，也是其迄今完成的最重要和基础性课题之一。

根据国际法，要构成国家责任需要具备两个方面的条件:第一，主观要件，即某一行为可以归因于国家而被视为国家行为；第二，客观要件，即该行为 违 背 该 国 的 国 际 法 义 务［1］（p.144）。 长 期 以来，关于国家责任的客观要件一直存在争论。国际法委员会在长达数十年的研究过程中，对该问题也做了深入的探讨，并在《责任草案》中予以明确规定。笔者认为，既然国家责任的客观要件是国家的行为违背了该国的国际法义务，那么为了能够准确地把握国家责任的客观要件，我们就应当从“义务”和“行为”两个方面入手进行辨析。

二、从国际法义务的角度分析国家责任的客观要件

（一）国际法义务应当具备同效性

在国际法中存在各种各样的法律义务，“一国的国际义务既可以源于国际条约，也可以源于国际习惯法；既可以是一般性的国际义务，如源于公认的国际法原则和规则的义务，也可以是某种特定的国际义务，如从两国之间双边条约中产生的义务。无论违背何种类型的义务，均构成国际不法行为”［1］（p.149）。因此，就构成国家责任而言，各种国际义务之间具有同等的效力，即同效性。这一点体现在《责任草案》第12条:“一国的行为如不符合国际义务对它的要求，即为违背国际义务，而不论该义务的起源或特性为何。”①就国际法义务的同效性而言，我们可以从以下两个方面来进一步理解:

一方面，此处的国际义务不论“起源”。然而，“至于一国的国际义务能否从其单方承诺中产生，需视具体情况而定。一般来说，如果他国已经对这种单方承诺做出了回应或采取了相关的立场，则该单方承诺应当产生强制性的国际义务，违背这些国际义务同样构成国际不法行为，比如在不扩散核武器领域内，‘无核国’因‘有核国’单方提供安全保证而采取‘非核化’立场，则‘有核国’的这种单方行为应产生相应的国际义务”［1］（p.150）。此外，我们应当特别注意的是，国际法委员会认为这里所用“起源”（Origin）一词与“渊源”（Source）②具有同样的意义，但不会引起“渊源”一词可能带来的疑问和理论上的辩论③。然而，笔者不这么认为，实际上这是一个非常简单的逻辑，就好比我们在地上划一个圆圈，并假定圈内的物体一律视为完全相同，即同效性。虽然我们因此不用再考虑圈内物体之间的差别，但这并不代表我们不用考虑该圆圈本身的范围。尽管鉴于本文的主题所限，笔者对国际法渊源的范畴不宜展开论述，不过它的范围的确影响着国家责任的构成要素。

另一方面，各种国际义务所具有“特性”（Character）也不予考虑。违反国际习惯是这样，违反形形色色的国际条约也是这样，即“只有存在条约被违反的情况，就一定存在国际责任，而不论它的 特 性 与 严 重 程 度”［2］（p.62）。此 外，正 如 詹 姆斯·克劳福德所提出的那样，我们应当注意:国际法一般不区分违背条约的责任制度和违背其他法律规则的责任制度是很重要的，因为许多法律制度认为分开契约责任（Contractual Responsibility）和侵权责任（Delictual Responsibility）是理所当然的④。这一点在彩虹勇士号案（Rainbow Warrior Case）⑤中也得到仲裁庭的支持。由此可见，在构成国际不法行为的问题上，国际义务之间的同效性是全面的、彻底的。

然而，伊恩·斯考教授（Iain Scobbie）似乎并不这么认为，他指出:“在外交保护领域内，区分对国际社会的整体义务与对另一国家的特定义务之间的实质区别是必要的。由于前一个义务的特性，它涉及所有国家。鉴于其所涉权利的重要性，所有国家都应当在保护中享有法律利益，（因为）这是一种对世义务（Erga Omnes）。作为外交保护针对目标的义务并不属于这类义务（对世义务）。不能这样认为，即在特定案件中出现了这样的义务，所有的国家由于遵守该义务而都有法律利益。”［3］笔者认为，伊恩·斯考教授可能采用的是这样的逻辑，即在国家行为违反了对国际社会的整体义务时，由于不可能让所有的国家都向行为实施国提出求偿，所以在外交保护中应当对国际社会的整体义务与对另一国家的特定义务进行区分。但是，笔者认为，这个逻辑的缺陷就在于，他们忽视了在外交保护中，国家虽然名义上是在为自身受到的损害主张权利，但是实际上他是为本国受损害的公民寻求补偿。因此，我们固然不可能让所有的国家都向行为实施国提出求偿，但是如果这种违反国家对国际社会整体义务的行为同时损害了具体的外国自然人或法人的话，那么这些自然人或法人的国籍国就可以实施外交保护。因此，一项国际义务能够成为外交保护的根据并不是看该义务是向谁承担的（整个国际社会还是具体国家），而是看该国家在违反义务的同时是否也损害了具体的外国自然人或法人。

此外，有一个问题似乎是老生常谈了，那就是外国人的待遇标准。更准确地说就是，最低待遇标准（Minimum Standard of Treatment）是否可以成为国际义务的来源。“自从20世纪初，就有法学理论反对国民待遇原则，而主张代之以‘国际最低标准’、‘文明国家的道德标准’。出席海牙国际法编纂会议的大多数国家都支持国际标准。联合国大会于1962年通过的《关于自然资源永久主权的宣言》（Declaration on Permanent Sovereignty over Natural Resources）似乎也肯定了这一标准。该标准还得到许多仲裁庭和求偿委员会的支持。”［4］（p.464）多边和双边条约，例如投资条约，可能包含关于外国人待遇的规则。当这些条约规则适用时，它们就将取代基于国际最低标准的国际习惯法规则。在不存在相关条约的情况下，所谓最低待遇标准 主 要受 国 际 人权 公 约 的 影 响［5］（pp.37－38）。国际法的新近趋势是将最低待遇标准与“基本人权”挂钩。国际法委员会特别报告员加西亚·阿马多尔就草拟过这样的条文:“1.国家有义务确保外国人享受与其他国民同样的公民权利以及获得同样的个人保障。但是，在任何情况下，此等权利和保障不能低于现今国际文件所规定和承认的基本人权（Fundamental Luman Rights）。2.如有侵犯外国人的公民权利或漠视其个人保障的情况发生，仅在国际承认的基本人权受到影响时才产生国际责任。”⑥笔者承认最低待遇标准和基本人权在当今国际法中的地位日渐提升，但是同样应当承认的是无论是最低待遇标准还是基本人权至今都没有清晰的定义。因此，笔者认为如果要将最低待遇标准作为国际不法行为所违背的义务，那么该标准要么应当表述在国际条约中，要么应当有明确的国际习惯（尤其是国际强行法）作为依据。

（二）国际法义务应当具备有效性

国家违反的国际义务应当是一项有效的国际义务，即在行为做出时对国家是有约束力的。因此，《责任草案》第13条规定:“一国的行为不构成对一国际义务的违背，除非该行为是在该义务对该国有约束力的时期发生。”①这虽然只是时际原则在国家责任领域的体现，但我们仍然应当注意以下几点问题:

第一，考察是否存在有效的国际义务所依据的时间点应当是“行为做出时”，而不是“争端发生时”，这是一个显而易见的道理，但却反映了一个重要的原则，“不得追溯追究责任”。于是，可能产生一个有意思的问题:是否可以追溯解除责任呢？1999年《关于国家责任的第二次报告》中曾经有这样一个但书:“但是，一国的行为在进行的时候虽不符合对该国有效的国际义务对它的要求，但如以后由于一般国际法的强制性规范而使此种行为成为强制性行为时，即不再视为国际不法行为。”④詹姆斯·克劳福德在考虑了各国的评论后对但书持否定的态度，他指出:该但书中设想的情况一定比《维也纳条约法公约》关于一项新的抵触性强制性规范产生时条约是否继续有效的第64条所设想的情况还要罕见。其所设想的具体情节是，第一天为国际法具体禁止的一项行为在第二天或起码在一段时间内，因一项新的强制性规范而成为强制性行为，从而使第一天产生的责任问题继续存在，但不予解决。即使是禁奴案⑦也没有提供这种情况的例子。尽管《维也纳条约法公约》第64条和第71条第2款设想将产生新的强制性规范，但是并没有给它们以任何追溯力。因此，该但书是没有必要的，可予以删除［6］（p.131）。笔者同意詹姆斯·克劳福德的意见。的确，所谓即使是国际强行法也不能够“追溯解除责任”，这既没有实践依据，也没有理论依据。

第二，责任一旦产生，并不会因为义务的终止而解除。最典型的例如在彩虹勇士号案中，仲裁庭认为，尽管法国所承担的义务已经在1989年7月22日终止，但新西兰仍然可以根据之前产生的责任提出索赔④。

第三，国际法委员会认为:“时际原则并不要求对条约条款的解释历久不变。对条约条款的进化解释在某些情况下是允许的，但这与一国只对违背该国在行事时对它有效的义务负有责任的 原 则 毫 无 关 系。”［6］（p.134）笔 者 认 为，这 一论断未免过于绝对。条约解释的进化与国际义务的有效性还是有关系的，而且有时是决定性。诚然，如果在行为做出时，关于某一条约的特定约文存在一项有权解释，那么后来解释上的进化固然不能影响责任的承担。然而，假如在行为做出时，没有相关的有权解释，但在争端发生之前出现了一项有权解释，并将类似行为认定为违反条约义务，那么被诉国是否可以辩解该解释“不得追溯追究责任”呢？笔者认为应当分两种情况来看，如果该解释只是一般的文理解释，那么被诉国的辩解不能成立，仍然应当承担国家责任；但如果该解释是扩大解释或缩小解释，由于它变动了国家义务的范围，所以被诉国可以依据“不得追溯追究责任”主张免责。

三、从不法行为的角度分析国家责任的客观要件

关于国家违背国际法义务的行为，应当注意对两种“特殊行为”的辨析，这是该问题的难点，同时也是争议较大的问题。

（一）关于持续行为的辨析

《责任草案》第14条规定:“1.没有持续性的一国行为违背国际义务时，该行为发生的时刻即为违背义务行为发生的时刻，即使其影响持续存在。2.持续性的一国行为违背国际义务时，该行为延续的时间为该行为持续、并且一直不遵守该国际义务的整个期间。3.一国违背要求它防止某一特定事件之国际义务的行为开始于该事件发生的时刻，该行为延续的时间为该事件持续、并且一直不遵守该义务的整个期间。”①

这的确是一条非常精细的条文，第1款是非持续行为，比较简单，并不是重点，关键是后两款。第2款和第3款讲的都是持续行为，所不同的是，第2款中持续行为所违背的是一种行为义务，而第3款中持续行为所违背的是一种结果义务，更确切地将结果义务中的防止义务。事实上，该条文是经过大大“瘦身”后产生的。在1999年《关于国家责任的第二次报告》中，它竟然分解为6个条文（该报告中的第20、21、23、24、25、26条）④，精细程度可想而知。与精细程度相对应的是各国的一片质疑声。德国政府怀疑这些条文所体现的复杂区分是否真正有必要，或者是否可取。英国也担心在国家责任基本原则的叙述方面对违背义务情况的不同类型加以精细区别的程度可能已经超出了必要的限度，甚至可能已经产生了反效果，并且难以确定某项特定行为应归属于哪个类别。它建议国际法委员会不妨采用简单的不法行为的概念，任由国家实践去安排应如何将它适用于具体案件⑦。于是，詹姆斯·克劳福德也认为:这些条文“所述的行为义务、结果义务和防止义务之间的基本区别，显然有充分理由把这些区别统统删除。许多国家政府都提出批评，认为这些区别过于精细，它们在著作中也受到广泛的批评。这些区别同国内法类似概念的关系，模糊不清，甚至矛盾。”④最终，虽然国际法委员会将原来的条文大幅精简，从6个条文缩减至1个条文，但是按照行为义务、结果义务（防止义务）来区分持续行为思路没有变。笔者支持国际法委员会的做法，这说明国际法委员会认为这种区分对把握持续行为产生的国家责任是重要的，反过来，也表明国际法委员会并不认为这种精细区分会产生误解，也不认为假如不存在该区分，国家实践会得出相对一致的结果。因此，英国所谓“任由国家实践去安排”的建议或许才是不可取的。一些国家的担心甚至是难以理解的——既然不法行为因为违反不同性质的义务而会在持续时间上有所不同，那么就没有理由不将这种区别诠释出来用以指导实践，况且这种诠释的精细程度也没有达到令人费解程度。

笔者认为，此处还应当把握的是如何区分“持续行为”与“有持续影响的行为”。国家将个人伤害致残的行为不是一项持续行为，但显然是一项有持续影响的行为。因此，有持续影响的行为不一定是持续行为。那么反过来是否成立呢？在美国驻德黑兰外交和领事人员案⑨［7］（pp.112－166）中，伊朗扣押人质的行为是一项持续行为，但当人质安全获释，该行为即告结束，并且没有持续影响。因此，一项持续行为也不一定有持续影响。那么持续影响与持续行为之间是一种什么样的关系呢？在桑德拉·洛夫莱斯诉加拿大案（Sandra Lovelace v.Canada）中，涉及一名加拿大印第安裔妇女洛夫莱斯状告该国违反了《联合国公民权利与政治权利公约》第27条，因为根据加拿大的印第安人法案（Indian Act），她由于和一名非印第安男子结婚而丧失了印第安人的身份以及相伴随的权利。在离婚后，她回到了保留地，但因为失去了印第安人身份而不能够以自己的名义得到永久居住权。此外，她还失去了与教育、住房和社会福利有关的其他基于印第安人身份才能享有的特殊待遇［8］（p.176）。联合国人权委员会裁定它有权审理此案，尽管洛夫莱斯丧失印第安人身份发生在她1970年结婚之时，加拿大却是在1976年才接受委员会的管辖权。该委员会认为如果所说的违反行为虽然发生在1976年8月19日以前，但在该日期之后还在继续，或者产生一些影响，而这些影响本身即构成违反行为。加拿大的法案使洛夫莱斯不能行使其作为少数族裔成员的权利，其持续性影响在该日期之后足以构成对《联合国公民权利与政治权利公约》第27条的违反［6］（p.138）。这个案件极具代表性。它很好地阐明了持续行为与持续影响之间的关系:当一个行为所产生的持续影响并没有使“实然状态”与国际义务所规定的“应然状态”不符时，这种行为不是持续行为，而只是具有持续影响的行为；但是当一个行为所产生的持续影响使“实然状态”与国际义务所规定的“应然状态”持续处于不相符的局面时，这种行为就是一种持续行为。在上述案件中，加拿大剥夺洛夫莱斯印第安人身份的行为导致她遭受不公正待遇的“实然状态”与《联合国公民权利与政治权利公约》第27条所规定的“应然状态”持续处于不相符的局面，因此，加拿大违反公约义务的行为持续到了1976年8月19日之后。

（二）关于复合行为的辨析

《责任草案》第15条规定了一种复合行为（Composite Act）:“1.以被一并定义为不法行为的一系列作为或不作为违背国际义务的时刻开始于一作为或不作为发生的时刻，该作为或不作为连同已采取的另一些作为或不作为来看待，足以构成不法行为。2.上述情况下，该违背义务行为持续的时间为一系列作为或不作为中的第一个开始发生到此类行为再次发生并且一直不遵守该国国际义务的整个期间。”①

很容易举出通过复合行为来违背国际义务的例子。假设A国通过一项有关经济合作的条约承担了允许B国国民开发A国矿产、农业和海洋资源的义务。并且为了落实这样的义务，A国还向B国自然人或法人做出了一系列特许（Concession）。假设后来，由于特定的原因，这些特许权中的一个被没收了。这个没收行为由于是在充分考虑有关没收外国财产的国际规则后做出的，所以可能本身并不违反A国所承担的国际义务。但是如果在第一个没收行为之后，一系列没收行为接踵而至，这些行为的总和（Aggregate）将很显然地构成A国对自己向B国承担的条约义务的违反［9］（pp.196－197）。另外 的 一 个 例 子 可 以 从 种 族 灭绝罪中找到。假设国家是1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》（Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide）的缔约国，但是国家杀害某少数民族中的一位或几个成员并不构成种族灭绝罪（即使该行为可能构成其他国际不法行为）。但是如果国家的这种行为积累起来，最终形成直接成批杀戮或间接集体迫害，这时才构成种族灭绝罪。由上述两个例子我们看到，复合行为中的某一孤立行为既可以是不违反任何国际义务的行为，也可以本身单独构成另一项国际不法行为。只有当这些孤立行为积聚起来，才构成某一特定的国际不法行为。

注释:

①U.N.Doc.A/RES/56/83，p.4.

②这里的“渊源”是指国际法渊源（the Source of International Law），它出现在《联合国宪章》，尤其是《国际法院规则》第38条中。

③U.N.Doc.A/56/10，p.126.

④U.N.Doc.A/CN.4/498，p.14，16，22-23，36，39-40，38.

⑤ United Nations Reports of International Arbitral A-wards，Vol.XX，pp.215-284，265-266.

该案 全 称 为 Case Concerning the Difference between New Zealand and France Concerning the Interpretation or Application of Two Agreements Concluded on 9July 1986between the two States and Which Related to the Problems Arising from the Rainbow Warrior Affair。

⑥U.N.Doc.A/CN.4/106，pp.112-113.

⑦19世纪中叶，美国与英国混合委员会（United States－Great Britain Mixed Commission）所审理的贩奴案件中，仲裁员必须确定在每个事件发生时，奴隶制是否违反国际法。较早的事件仍然合法，而较迟的事件因被“所有文明国家禁止”而产生国家责任。

⑧U.N.Doc.A/CN.4/488，p.67，74.

⑨该案全称是 Case Concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran （United States of America v.I-ran）。该案的基本情况是:1979年11月4日，在美国驻伊朗大使馆外进行游行示威的伊朗人袭击了大使馆馆舍。尽管大使馆曾多次呼吁伊朗当局给予援助，但伊朗保安部队并没有干预这种局势，结果大使馆馆舍被占领。在伊朗的领事馆也发生了同样的事件。从那时起，美国大使馆和领事馆的人员均被扣作人质，以迫使美国满足他们提出的要求。1979年11月29日，美国在国际法院对伊朗提起诉讼。美方指控伊朗违反了《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》等一系列国际义务，并要求伊朗释放人质，赔偿损失，惩治罪犯，采取临时措施。伊朗政府辩称冲突中所包括的问题不是美国起诉书所根据的条约的解释和适用的问题，而是其他许多更基本和更复杂的问题。1979年12月15日，国际法院指示了临时措施。1980年5月24日，法院对本案实质部分做出判决。法院驳回了伊朗的主张，认定伊朗已完全违反了它的条约义务，应负国际责任。1981年1月19日，美国和伊朗缔结了解决此争端的协议，人质获释。此案最终以政治方法得到解决。

［1］王虎华.国际公法学［M］.北京:北京大学出版社，2008.

［2］Mohammed M.Gomaa.Suspension or Termination of Treaties on Grounds of Breach［M］.Haguf:Martinus Nijhoff Publishers，1996.

［3］Iain Scobbie.The Invocation of Responsibility for the Breach of Obligations under Peremptory Norms of General International Law［J］.European Journal of International Law，Vol.13，2002.

［4］［英］伊恩·布朗利.国际公法原理［M］.曾令良，等.北京:法律出版社，2007.

［5］Chittharanjan Félix Amerasinghe.Local Remedies in International Law，2nded.［M］.Cambridge:Cambridge University Press，2004.

［6］James Crawford.The International Law Commission’s articles on State Responsibility:introduction，Text，and Commentaries［M］.Cambridge:Cambridge University Press，2002.

［7］Vinod K.Lall，Danial Khemchand.Encyclopaedia of International Law［M］.New Delhi:Anmol Publications PVT.LTD.，1997.

［8］Kristin Henrard.Devising an Adequate System of Minority Protection:Individual Human Rights，Minority Rights，and the Right to self-Determination［M］.Hague:Martinus Nijhoff Publishers，2000.

［9］Ian Brownlie.State responsibility［M］.Oxford:Oxford University Press，1983.

［责任编辑:王 篆］