刑法中扒窃的实践把握

罗开卷，张 鹿

(上海市高级人民法院刑二庭上海200031;上海市金山区人民法院刑庭，上海200540)

2011年5月1日实施的《刑法修正案(八)》对盗窃罪作了修改，将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃与盗窃数额较大并列规定，且对入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃不再要求数额较大才能构成犯罪。通过上述修改，刑法加大了对扒窃等特殊盗窃的打击力度，体现了对公民人身、财产安全的特别保护。然而，由于此次修改并没有对扒窃的犯罪特征作出具体表述，加之原有的入罪标准及量刑规范与新的条文内容之间尚不协调，司法实践中遇到了很多疑难问题，需要作深入探讨。

一、扒窃与一般盗窃的区别

扒窃是实践中较为常见而又较为特殊的一种盗窃类型。尽管扒窃和其他盗窃一样，都是以非法占有为目的窃取他人财物的行为，但扒窃在作案特点、行为特征、社会危害性等方面有其特殊性，且司法实践中扒窃的入罪、量刑标准也不同于一般盗窃。鉴于刑法已经在盗窃罪中增加了扒窃的规定，因此，准确把握扒窃与一般盗窃的区别对于认定盗窃罪无疑具有重要意义。

(一)扒窃的作案特点

扒窃的作案特点主要体现为:多发生在人多拥挤、人群密集、流动性大的公共场所，作案目标不特定，作案地点不固定，活动范围广;扒窃的对象为他人的贴身财物，往往直接接触被害人身体，盗窃手法隐蔽，行为时间较短，需要一定的技术技巧;多为惯犯作案、团伙作案、流窜作案，行为人往往是前科累累、以扒窃为业的惯犯，主观恶性与人身危险性大，扒窃团伙往往内部分工明确，相互配合，相互掩护，行为人得手后往往迅速逃离现场，不易留下犯罪线索，案件侦破难度较大，被害人财物很难追回等。

(二)扒窃的行为特征

一般认为，扒窃在客观上必须具备两个特征:一是场所特征，即行为发生在公共场所;二是对象特征，即所窃取的是他人随身携带的财物［1］。对此，理论界和实务界已基本达成共识。值得讨论的是，有观点认为，盗窃行为是否发生在公共场所不是扒窃区别于其他盗窃类型的关键要素［2］。笔者认为，行为发生在公共场所是扒窃必须具备的特征之一，直接影响到扒窃的认定，因而是区别于其他盗窃类型的关键要素。理由如下:

首先，虽然扒窃的确切含义尚无立法规定，但依社会一般观念即可推知扒窃行为应当发生在公共场所，因为人们很难将发生在私人场所的盗窃行为与扒窃联系起来。其次，根据立法原意推断，立法者之所以在刑法中增加扒窃的规定，其中一个重要原因就是扒窃发生在公共场所，会严重危害社会生活秩序和民众的安全感。立法修改过程也印证了这一点。《刑法修正案(八)(草案)》中本没有扒窃的内容，很多代表委员在审议时认为，一些犯罪分子在公共场所大肆扒窃，十分猖獗，严重危害人民群众的财产安全和生活秩序，从而主张在盗窃罪中加入扒窃的规定［3］。从世界上其他国家或者地区的刑法来看，它们也往往将在公共交通工具、车站、港口等公共场所实施的盗窃行为作为加重盗窃罪(或者盗窃罪的加重情形)加以特别规定。如我国台湾地区《刑法》第321条加重窃盗罪规定:在车站、埠头、航空站或其他供水、陆、空公众运输之舟、车、航空机内而犯窃盗罪的，处6月以上、5年以下有期徒刑，得并科新台币10万元以下罚金。《意大利刑法》典第625条规定:如果盗窃行为是针对在任何交通工具、车站、港口、码头、旅店或者提供食品饮料的公共店铺中的旅行者行李实施的，处罚为1年至6年有期徒刑和103至1032欧元罚金［4］。最后，从司法解释和实践操作来看，发生在公共场所是认定扒窃的必要前提。1997年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定:对于在公共场所扒窃3次以上的应认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。上述规定在扒窃前冠以“在公共场所”的限定，正是为了强调在公共场所是扒窃构成盗窃罪的前提。此后，最高法院下发的《人民法院量刑指导意见》以及各地配套实施细则等规范性文件均重申了上述内容，各地在实践操作中也基本上依此认定。

(三)扒窃的社会危害性

扒窃的作案特点和行为特征均充分表明，扒窃具有比一般盗窃更为严重的社会危害性。正如前文所述，扒窃发生在公共场所，而公共场所正是人们在日常生活中需要经常进出的核心区域。因此，扒窃不仅严重危害社会生活秩序，还会造成公众安全感的明显降低。扒窃多为团伙作案、惯犯作案，行为人的反侦查能力较强，而且往往携带凶器、相互掩护，气焰嚣张，比一般盗窃更具人身危险性。扒窃的对象是他人的贴身财物，行为人在扒窃时若被发现，往往会通过表情、言语等各种手段令被害人不敢声张，一旦遭遇反抗，很有可能采用暴力，造成被害人的人身伤害。因此，扒窃不仅危害他人的财产安全，更会威胁到他人的人身安全。扒窃案件的侦破难度较大，加之扒窃行为人在得手后，往往会迅速将除钱款、小件贵重物品之外的财物随手丢弃，因而被害人的财物损失得以挽回的可能性比一般盗窃更小。

二、扒窃的场所特征认定

依照通常理解，公共汽车、地铁、火车等公共交通工具，车站、码头、机场、医院等公共服务场所以及酒店、商场、电影院等公共商业、娱乐场所均属公共场所。然而，随着现实生活中场所功能的日益多样化、人性化，场所的属性已不再泾渭分明，如果仅从场所名称上加以判断，很容易发生混淆。如百货商场、购物中心在对外营业时无疑属于公共场所，但关门打烊后不对公众开放，就不再属于公共场所。相反，如果私人住宅出租给商业机构举办展览，向公众开放，则私人住宅也会因具有公共属性而成为公共场所。正因为场所属性的相对性，在认定扒窃的场所特征时，不仅要从是否对公众开放，是否具有人员流动性、陌生性，是否有多数人在内，是否不特定人可以进出、停留等方面把握，而且还应当结合具体案件事实对“公共场所”作实质理解。

如陶某盗窃案。本案被害人周某在某酒店包厢内请朋友吃饭时，随手将自己的皮包放置于身旁的空椅子上。被告人陶某作为该酒店服务员，利用单独负责该包厢服务的便利条件，先将放置有周某皮包的椅子移至角落，后趁人不备，从周某的皮包内窃得现金1万元。对于该案，有观点认为，陶某的行为应当构成扒窃。理由之一，就是酒店包厢虽然因管理服务的需要而采取了必要限制，但由于包厢内的服务人员和客人均可以随意进出，具有流动性，且这些客人到该酒店就餐具有随机性，属于不特定的人员，因而酒店包厢在被客人包下就餐之时仍具有公共属性，属于公共场所［5］。笔者对此并不赞同。酒店一般被认为是公共场所，在通常情况下作此判断没有问题，尤其是对酒店的走廊、大厅等处来说更是如此。但如果是酒店的房间或者包厢在一段时间内被顾客包下供私人活动，就不能再认定上述场所属于公共场所。在特定时间段内，该房间或包厢因为不再向公众开放，空间相对封闭，人员相对熟悉且相对特定，故总体表现出私人属性，而非公共属性。具体而言，有以下几点值得注意:

首先，公共场所的人员流动性，是指不特定人员的流动，而不是特定人员的流动。正如在私人住宅内家人、亲友也可以随意进出，来去流动，但不能因此得出私人住宅属于公共场所的结论。其次，特定与否只能在相对确定的时空内讨论。一般来说，相约到包厢这样相对独立、封闭的房间内就餐的客人之间是熟悉或者有关联的，在一同就餐的这段时间内，无疑属于特定的人员。而包厢内的服务员代表酒店为客人提供服务，不仅与酒店有关联，还与接受服务的客人有关联，即使不止一人，也应属于特定的人员。上述观点仅因客人到该酒店就餐具有随机性，就否认人员的特定性，是将相对概念绝对化，难以令人信服。最后，依生活常理，对于私人在包厢就餐的场合，事实上这种场合也不会有陌生人随意进出、停留，否则要包厢何用?

对此，还可参照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》。该意见对公共交通工具同样进行了实质理解，即公共交通工具承载的旅客具有不特定多数人的特点。“在公共交通工具上抢劫”主要是指在从事旅客运输的各种公共汽车、大中型出租车、火车、船只、飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客和司售、乘务人员实施的抢劫。在未运营中的大、中型公共交通工具上针对司售、乘务人员抢劫的，或者在小型出租车上抢劫的，不属于“在公共交通工具上抢劫”。参照上述意见的精神，在认定场所特征时不能只看表面形式，更要从实质上判断场所是否具有公共属性。

三、扒窃的对象特征认定

如前文所述，场所特征具有相对性，如果仅以场所特征来认定扒窃，很容易导致实务中的混乱。因此，在明确扒窃的场所特征后，还需要准确把握“他人随身携带的财物”这一对象特征。对于如何理解“他人随身携带的财物”，目前理论和实务界中主要有以下四种观点:

第一种观点认为，随身携带的财物只能是被害人贴身放置在衣服口袋或包中的财物［6］。第二种观点认为，随身携带的财物是指他人带在身上或者置于身边附近的财物［7］。第三种观点认为，随身携带的财物包括财物主人贴身穿着、佩戴或者拎在手上的财物，以及虽未附着于主人的身体，但距离极近，可以随时直接触摸、检查的财物［8］。第四种观点认为，随身携带的财物既包括手中握有该财物或将财物置于衣裤口袋、随身的挎包中的典型情形，也包括放置于身边的目光可及的财物［9］。

从上述四种观点来看，对于随身携带的通常含义，即带在身上(包括穿着、佩戴、手提等各种直接附着于人身的情形)并无争议，但对随身携带的财物是否包括放置于身边附近的财物以及财物与身体的距离范围等问题存有分歧。笔者认为，对于上述分歧，应当结合刑法上占有的含义加以讨论。刑法上的占有是指对财物的事实上的支配。这种支配状态会因物的形状以及现实中的具体情况而有所不同，主要有以下几种情形:一是他人实际持有财物，财物处于他人的直接支配下的情形，如行人手中的小包;二是处于他人的事实支配领域内的情形，如某人住宅内的财物、汽车内的财物，即便没有实际持有，也属该人占有;三是依社会一般观念能够推知该财物处于他人事实支配下的情形，如旅客因去洗手间而临时放于候车室座位上的财物，他人放在住宅门口晾晒的皮鞋等。

笔者认为，随身携带虽然属于刑法上的占有，但随身与携带二者的含义并不相同。在认定对象特征时，不能超越随身携带本身的语义范围。“携带”意味着对财物的实际持有，是一种直接支配，而“随身”强调财物的人身依附性。因此，随身携带应当是他人对财物的一种紧密的直接支配，其核心特征就在于财物与人身的紧密接触。一般而言，随身携带的财物主要是指他人带在身上或者紧贴身体放置的财物。距离身体很近、触手可及的财物因处于紧密的直接支配下，也属于随身携带的财物，如顾客在超市购物时放置于推车上距离身体很近的包袋。除上述情形外，均不能认为是随身携带的财物。如旅客放置于列车行李架远端的行李、进店购书的顾客放置于书店门口包架上的书包，因财物与人身距离较远，不在紧密接触的范围内，虽然目光可及，但也不能认为是随身携带的财物。需要说明的是，财物和人身的紧密程度有其相对性，可能受场所环境等因素的影响而发生变动。同样是窃取他人置于身边的财物，在公共汽车上的情形和在亲友聚会上的情形就有着明显的不同。这主要是因为在人员熟悉、特定的场合下，财物持有人的安全感相对较高，对身边财物的控制相对松弛，因而财物对人身的依附性相对较小。

四、扒窃的社会危害性认定

对于在公共汽车上窃取乘客衣服口袋中的钱包这样的典型情况而言，这种行为是否构成扒窃是显而易见的，从形式上判断即可。但现实生活中的情况错综复杂，影响行为社会危害性的因素多种多样，当刑法规定适用于非典型的情况时，仅凭从形式上分析往往不足以得出正确结论。刑法理论认为，相当程度的社会危害性是犯罪的本质属性，是由犯罪构成的诸方面要件具体体现出来的。“在进行是否具有构成要件符合性的判断时，就应当以社会危害性为根据，将社会危害性判断贯穿于构成要件符合性判断的始终”［10］。由于刑法打击的扒窃是本质上比一般盗窃更具社会危害性的盗窃类型，且扒窃与一般盗窃相比，入罪和量刑标准相差甚大①根据一些地方的量刑指导意见，相同盗窃数额对应的量刑标准，扒窃大致为一般盗窃的两倍。，在认定具体行为是否构成扒窃时，尤其应当注重对行为社会危害性作实质判断，从而确保罪刑相当、罚当其罪。根据《刑法》第13条的规定，对于情节显著轻微、危害不大的扒窃行为，可以认定不构成盗窃罪。如扒窃所得为纸巾等廉价物品，扒窃数额极小的情形，已经着手实施扒窃但因紧张、害怕等原因而主动放弃的情形等。

另外，对于行为特征近似扒窃，但行为的社会危害性与一般盗窃没有明显区别的盗窃行为，在认定时应当尽量慎重，不宜一概以扒窃认定处罚。否则，将会使大量原本属于一般盗窃的行为被认定为扒窃，从而不适当地扩大扒窃的打击范围，导致法律适用不统一、罪责刑不相适应。如有学者认为，行为人在机关单位的办公场所内窃取他人随身携带的物品的，应当认定为扒窃。理由是即使是内部职工工作的大楼，由于其办公人员往往人数不少，而且也并不能禁止其他社会民众基于合理理由的进入，因此不应否定其公共场所的性质［11］。笔者认为，上述观点只从形式上考察扒窃的行为特征，却忽视了对行为社会危害性的判断，最终导致结论失之片面。如某单位职工在其单位大楼的办公室内窃取了同事贴身放置的财物，就这种情况而言，其行为的社会危害性与一般盗窃并无明显区别，因此，即使形式上符合扒窃的特征表现，但也不宜认定为扒窃。

五、扒窃的既未遂认定

关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、失控说、取得说等多种观点。一般认为，只要行为人取得或者控制了财物，就是盗窃既遂。此外，虽然行为人未取得财物，但盗窃行为已经使被害人丧失对财物的控制时，也应当认定为盗窃既遂。值得研究的是，《刑法修正案(八)》对扒窃没有数额较大的要求，那么扒窃的既遂标准有无变化，是否存在未遂形态?对此，有观点认为，“扒窃作为盗窃罪的一种单独成罪的较重的行为类型，立法者重在惩罚扒窃行为而非扒窃数额。因而只要行为人实施扒窃行为，就符合了盗窃罪的既遂条件，不以对财物的控制为必要”［11］。这一观点将扒窃视为行为犯，认为扒窃一旦得手，不论是否控制了财物，都构成盗窃罪的既遂，实际上否认了扒窃存在未遂形态。

当然，对于扒窃未控制或取得财物的，是否存在未遂的可能，2013年4月2日的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》也没有予以明确。对此，笔者认为，扒窃写入刑法后，仍是盗窃行为的一种类型，仍属于盗窃罪的范畴。由于盗窃罪是侵犯财产罪，其核心行为是窃取他人占有的财物，这就意味着扒窃不可能是行为犯，对扒窃也应当按照盗窃罪的既遂标准加以认定。因此，行为人已着手实施扒窃，但尚未控制或取得财物的，只能认定为盗窃未遂。根据2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，对于扒窃未遂，如果是以数额巨大的财物为目标的，或者具有其他情节严重情形的，仍构成盗窃罪，应当依法追究刑事责任。

［1］［7］张明楷.刑法学(第 4版)［M］.北京:法律出版社，2011.881.

［2］［3］张军.《刑法修正案(八)》条文及配套司法解释理解与适用［M］.北京:人民法院出版社，2011.267，266.

［4］最新意大利刑法典［M］.黄风，译.北京:法律出版社，2007.224.

［5］任素贤，秦现锋.扒窃的入罪要件及司法认定［N］.上海法治报，2012-04-18(B5).

［6］肖怡.对扒窃入刑限制条件之探析［J］.人民司法，2011，(21).

［8］［11］陈家林.论刑法中的扒窃［J］.法律科学，2011，(4).

［9］吴加明.《刑法修正案(八)》中“扒窃”的司法实践认定［J］.中国检察官，2011，(7).

［10］刘艳红.实质刑法观［M］.北京:中国人民大学出版社，2009.191. 责任编辑:赵新彬