完善失独老人养老路径的法律探析

齐恩平，傅 波

(天津商业大学法学院，天津300134)

根据中国老龄委办公室公布的数据，2013年中国60岁以上老年人将突破2亿，到2050年到达峰值4.8亿左右，届时老年人口将达到全国人口三分之一。我国老龄化形势呈现出人口规模大、速度快、城乡差异大等特点，与欧美发达国家不同，我国未富先老，养老形势十分严峻。其中，失去独生子女的老年父母——失独老人，在严峻的养老形势下更显脆弱和无助。

1 我国现行失独老人养老路径概观

夫孝，天之经也，地之义也(出自《孝经》)。孝敬父母是中华民族的传统美德。“树欲静而风不止，子欲养而亲不待”的悲伤成为孝子心中永远的遗恨，然而“亲要养而子不在”更是逝者痛、生者苦的症结。失独老人即“亲要养而子不在”，我国失独老人子女养老缺位情况下，其养老模式是什么?现行养老模式是否完善地赡养了失独老人?

1.1 居家养老

“养儿防老”是我国传统养老模式，也是家庭和睦、社会和谐的积极因素。部分失独老人子女离世但仍选择在家中养老，其既有自愿意志也有无奈之举。部分失独老人子女离世，家中孤独，但是其习惯于家中自由生活并可从家中逝者生活痕迹寻求心理慰藉，故自愿居家养老;部分失独老人因不符合“三无”标准或非五保户，无法入住公办养老院，同时，经济拮据无法入住收费较高的民营养老院，居家养老也是无奈之举。自愿居家和无奈居家的失独老人，年事日高、生理机能逐渐丧失，必然出现生活难以或不能自理的状况，甚至出现死亡多日无人发现之惨剧。据此，该养老方式无法妥善赡养失独老人，实需改进。

1.2 公办养老院养老

我国公办养老院包括农村中的敬老院和城市中的公办养老院。农村敬老院只接收《农村五保供养工作条例》中的五保供养对象，即“五保户”。城市公办养老院主要接收“三无人员”，即无生活来源、无劳动能力、无法定扶养义务人的城市公民。符合“五保户”和“三无”条件的失独老人可以选择入住公办养老院，以此养老。但是，随着经济的发展和就业环境的改善，符合“五保户”和“三无”的失独老人只是一小部分，大部分失独老人因不符合条件而难以入住公办养老院，由此可知，公办养老院有必要适度扩大失独老人接收范围。

1.3 民营养老院养老

民营养老院是遵循市场规律和追求经济价值的市场成员。入住民营养老院费用较高，一般为社会较高收入阶层老人服务。失独老人入住民营养老院者较少，其中包含经济障碍和民营养老院入住规定障碍。

1.4 侄甥子女三亲等的旁系血亲养老

“侍养姑舅”历来为我国传统美德。于现今社会，侄甥子女三亲等的旁系血亲赡养失独老人不仅为传统道德所提倡和表扬，亦为现行《继承法》所肯定和鼓励。《继承法》第14条规定“继承人以外的对被继承人抚养较多的人，可以分得他们适当的遗产”，［1］由此可知，是对主动尽到赡养义务的非继承人的鼓励和肯定。农村地区，侄甥子女赡养失独老人较为普遍，失独老人可安享晚年。城市地区，因居住地分散等原因，侄甥子女赡养失独老人者较农村地区而言较少。侄甥子女等旁系血亲赡养失独老人是最具可行性和完美性的养老路径，但现阶段也存在一些问题。首先，《继承法》第14条虽赋予侄甥子女一定的继承份额，但未对尽全部赡养义务的侄甥子女确定法定优先继承权。其次，失独老人未立遗嘱或未签订遗赠抚养协议而离世，其财产认定无主而收归国有，其显然不利于尽赡养责任的侄甥子女等赡养人的权利保护，损害侄甥子女等人的积极性。

2 失独老人养老路径之障碍分析

由上文可知，我国现行失独老人养老路径主要包括居家养老、公办养老院养老、民营养老院养老和侄甥子女三亲等旁系血亲养老四种方式。但是，其都存在各种障碍，阻碍失独老人安享晚年。

2.1 经济拮据障碍性分析

失独老人入住民营养老院费用太高无奈居家养老，生活难以或不能自理。究其原因，在于晚年经济拮据。我国实行养老保险双规制，机关事业单位工作人员不缴或缴纳少额养老保险，享有全额退休养老保险金;企业工作人员缴纳较高比例养老保险，退休后获得少额养老金。然而，我国社会主体为非机关事业单位人员，失独老人大多也是非机关事业单位中退休或接近退休的人员，是中低收入人群，其收入来源主要是数额较少的退休养老金(一般为在职工资的三分之一)。在子女赡养缺位情况下，失独老人仅靠少额养老金既不能入住民营养老院也难以实现自己养老。双规制的实质是机关事业单位占用社会公共资源为其在职人员提供高额养老金，社会公共资源因机关事业单位之占用而难以提高企业职工养老保险金额。企业职工缴纳较高比例的养老保险却得到较低的养老金，这种人为不公严重侵犯了企业职工的利益，更损害了当下企业职工中的失独老人的养老权益。

2.2 入住养老院障碍性分析

我国现行养老院分为公办养老院和民营养老院。公办养老院主要接收农村“五保户”和城市“三无人员”，除非床位剩余，否则不接收个别老人自费入院。大多数失独老人因不符合身份标准难以入住，因此其无法妥善赡养大部分失独老人。民营养老院是我国养老机构中的主体部分，但一般不接收失独老人:首先，老人入住养老需直系子女担保签字，失独老人无子女签字，难以入住;其次，失独老人同子女在世老人相比，其入住养老院存在额外风险，居所社区或者村委会不愿承担风险、替代签字。民政部提出入住养老院无需签字，但因失独老人情况特殊，无担保签字导致养老院承担较大风险，民营养老院为避免风险基本拒绝失独老人入住。再次，入住民营养老院费用较高。目前北京市场化的养老机构收费大多在每月2 500元到5 000元，相形之下，2011年北京市企业退休人员月最低养老金仅为1 100元，平均水平在2 268元。失独老人往往难以支付高额住院费用。

2.3 法定继承人之侄甥子女缺位障碍性分析

失独老人依靠亲属养老不仅符合公序良俗，而且合乎《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)的法理精神。《继承法》立法宗旨在于保护私人财产继承利益，继承权利主体是基于自然血缘关系、法律拟制血缘关系、婚姻关系形成的包含子女、父母、配偶、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母在内的亲人集合体。其共同点即相互间存在扶养、抚养等长期照顾辅助关系。具体体现为亲人集合体精神上互相慰藉，经济上互相帮助。法律为保护这一集合体，从《继承法》的角度规定其相互间财产的继承权，从经济辅助方面更好地维持集合体关系。立法确定“法定继承人”，目的在于从法律强制角度促进亲人集合体互相扶助:一方亲人在世时，鼓励亲人互相照顾辅助;一方亲人去世时获得其财产从而更好地维护生者利益，以尽死者对生者之扶助。

但是，现行《继承法》“法定继承人”之侄甥子女缺位，不利于侄甥子女权利的维护，打击了侄甥子女赡养失独老人的积极性，损害了失独老人的养老权益。具体分析如下:

失独老人在其子女、父母、祖父母、外祖父母死亡的前提下，其遗产的第一顺位继承人是在世配偶。在世配偶离世并且在世配偶的子女、父母、祖父母、外祖父母也死亡的前提下，遗产可能由第二顺位的兄弟姐妹(失独老人有兄弟姐妹且其在世)继承;也可能归国家或集体所有。①以上两种结果都难以维护失独老人的养老权益。首先，失独老人遗产由其在世兄弟姐妹继承(兄弟姐妹基于血缘关系互相照顾，继承财产符合《继承法》理念)，但是兄弟姐妹年老体弱难以照顾失独老人，侄甥子女能赡养而不尽赡养失独老人义务时，通过继承父母遗产亦能获得失独老人遗产。因此，部分侄甥子女往往不赡养失独老人，这既不符合《继承法》立法精神，也不利于失独老人的养老;其次，失独老人无兄弟姐妹，也无遗赠、遗嘱、遗赠抚养协议时或者失独老人有兄弟姐妹但其离世已久，其遗产作为无主财产归国家或集体所有。因《继承法》之侄甥子女法定优先继承顺位的缺失，虽然其对失独老人尽到主要赡养义务，使其安享晚年，但却未获得作为“最低道德要求”的法律的肯定和鼓励。尽到主要赡养义务的侄甥子女未视为法定第一顺位继承人继承遗产，国家或集体没有付出相应赡养对价仅因共有主义理念的法律规定就获得该遗产，显然不公平，不合理，严重打击了侄甥子女的积极性，更不利于失独老人的晚年养老。

3 完善失独老人养老路径的法律建议

失独老人作为新时代的弱势群体，维护其养老利益和权利，不仅需要道德力量的发扬，更需要法律的强有力的支持。完善失独老人的养老路径，可行性的法律建议如下:

3.1 完善《继承法》，扩大法定继承人范围

法国民法规定继承人分为四种，即嫡出继承人、私生继承人(谓私生血亲关系之继承人，其范围限于子女、父母、兄弟姐妹)、生存配偶及“国库”。其中，嫡出继承人，谓嫡出血亲之继承人，包括有嫡出关系之直系血亲卑亲属、尊亲属，旁系血亲。在直系血亲卑亲属及尊亲属，无亲属上范围之限制。旁系血亲，原则上限于六亲等以内。［2］意大利民法与法国规定类似，其法定继承人之范围亦包括六亲等亲属在内。德国有其固有的亲系继承制度，第一顺序之继承人为第一亲系之亲属(被继承人之直系血亲卑亲属，其中以亲等近者为先)(德国民法1924条)。第二顺序之继承人，为被继承人之父母及其直系血亲卑亲属。继承开始双亲俱在，唯有双亲继承，继承开始父或母死亡，由死者之直系血亲卑亲属继承(即兄弟姐妹或其子女继承)(德国民法1925条)。第三顺序和第四顺序继承人分别为祖父母及其直系血亲卑亲属和曾祖父母及其直系血亲卑亲属。参考以上国外立法例可知，其法定继承人范围较我国现行规定更为广泛，其法定继承人扩展到了六亲等范围亲属。较好地维护了私人财产的传承和保护，防止了公权干涉，同时也使得被继承人获得较好的赡养地位。

知晓国外法定继承人范围后，我们再看杨立新、杨震关于《继承法》的修改建议稿，其法定继承人范围为:第一顺序:配偶、子女、父母。第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。第三顺序:曾祖父母、外曾祖父母、伯父、叔父、舅父、姑母、姨母、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄甥子女、侄孙甥孙子女，曾孙子女、曾外孙子女等四亲等之内的其他直系或者旁系血亲。［3］由此可见，草案建议稿较现行法定继承人范围也是比较广泛，其法定继承人规定于四亲等亲属内。

纵观上述国内外关于法定继承人范围之规定可知，其法定继承人范围至少包含四亲等在内的亲属。杨立新、杨震《继承法》修改建议稿较现行《继承法》规定更加完善翔实，但是关于法定继承人范围之规定，需要存在一个前提，即废止《人口与计划生育法》，只有如此，才能在未来很长时间内，保证伯父、叔父、舅父、姑母、姨母及其子女法定继承人的存在。否则，该规定将成为一纸空文，无法律规制意义。故坚持《人口与计划生育法》假设前提下(坚持现行《继承法》第一顺位和第二顺位继承人不变)，完善《继承法》相关规定，具体如下:

(1)增加侄甥子女为法定继承人并规定其类似丧偶儿媳、女婿的继承权。即失独老人存在侄甥子女的情况下，侄甥子女对失独老人尽到主要赡养义务后可成为第一顺位继承人;同时建立监督机制，当侄甥子女出现虐待、殴打等伤害失独老人的违法行为时将丧失继承资格并承担民事或刑事责任。侄甥子女赡养其血亲失独老人符合道德传统，立法规定侄甥子女附条件的继承权，实现道德和法律双保证，进一步完善失独老人养老路径，更好维护失独老人养老权益。

(2)增加养老院等类似组织为附条件法定继承人。即失独老人不存在侄甥子女也无兄弟姐妹的情况下，养老院等类似组织接收失独老人并依据地方养老实施细则之标准履行具体养老义务后，才可获得失独老人的遗产。失独老人符合“三无”、“五保户”条件时，入住公办养老院，由国家保障养老;其他失独老人由私立养老院等类似组织接收负责养老者，在履行标准要求的养老义务②后才可获得失独老人的遗产，这样可补偿民营养老院等类似组织赡养失独老人的支出费用，又能为养老院自身发展提供资金支持。需要注意的是:鉴于失独老人的财产多寡不一，防止民营养老院等类似组织视失独老人的经济差异而区别对待(例如，只接收经济条件较好的失独老人而拒收经济相对困难的失独老人)，需要国家制定相关标准(一般情况下，视当地民营养老院平均收费情况和失独老人养老金额制定补偿标准，实现差额由专项基金补贴，基金由计生罚款成立)，根据具体情况由财政出钱补贴该类养老院和类似组织，从而使该类养老院和类似组织更好地赡养失独老人。

3.2 完善《人口与计划生育法》，积极实施《老年人权益保护法》

《人口与计划生育法》第27条规定“独生子女发生意外伤残、死亡，其父母不再生育和收养子女的，地方人民政府应当给予必要的帮助”。由此可见，立法之初已预见失独问题并规定了补救措施，但“地方人民政府应当给予必要的帮助”之立法规定明显缺乏强制性和可操作性，难以维护失独老人的权利和养老利益。因此，修缮该条十分必要，建议修改为:“独生子女发生意外伤残、死亡，其父母不再生育和收养子女的，地方政府应当承担失独老人的养老责任，提供专门的养老机构和经济支持，依靠地方征收的社会抚养费设立专门基金发展失独老人养老事业。”同时，严格贯彻落实《人口与计划生育法》第24条规定。③只有如此，才能保障我国建立健全完善的养老体制，才能保障失独老人的权利，维护失独老人的养老利益。

完善立法规定:地方政府应负责购买独生子女意外伤残险、失独老人大病保险、住院补贴保险等相关保险，作为对计划生育家庭的奖励和失独老人养老的保障，这也是《人口与计划生育法》立法理念之体现。

《老年人权益保护法》已于2013年7月1日正式实施，该法旨在维护老年人养老权益，对于失独老人养老权益的维护自是宗旨所在，题中之意。《老年人权益保护法》第26条“国家建立多层次的社会保障体系，逐步提高老年人保障水平”、第27条“国家鼓励符合条件的用人单位建立补充养老保险”、第28条“国家鼓励建立补充医疗保险，发展老年人商业健康保险”、第32条“增加老年人社会福利”、第37条“有条件的地方可以为家庭经济困难的老年人提供养老服务补贴”，对完善失独老人养老路径具有积极意义，必须积极依法落实，方能实现失独老人老有所依，老有所养。［4］

3.3 提高社会保险金额、设立专门基金

(1)实现城市养老保险单轨制，完善农村养老，提高社会保险金额。城市养老保险双轨制严重损害了非机关事业单位人员中失独老人的晚年生存权，侵犯了其养老权益。实行养老保险单轨制、全面提升社会整体养老保险待遇显得十分必要和可行。2008年2月国务院常务会议讨论并通过了《事业单位工作人员养老保险制度改革试点方案》，确定在山西、上海、浙江、广东、重庆开展试点，与事业单位分类改革配套进行，5年过去，山西等四省丝毫未动，只有广东“破冰”，其改革称为“半吊子工程”:事业单位干部职工与企业职工一样缴纳养老保险，但事业单位干部职工的退休金包含两部分，一是由社保基金发放的养老金;二是财政拨款发放的事业单位全额退休金与企业职工退休养老金的差额。针对此次失败的改革试点，浙江大学教授何文炯认为:“事业单位和国家机关应同时进行社会养老保险制度改革。首先，机关单位和事业单位的工作人员虽然有差异，但都是国家公职人员;另外，改革的目的是要使社会养老保险制度实现‘去碎片化’，建立一体化的社会养老保险制度，不能只改一部分，另一部分按兵不动。”由此可见，只有机关、事业单位一同自上而下进行养老保险单轨制改革，才能实现统一的养老保险单轨制，才能提高社会整体养老保险金额，在经济上为失独老人养老提供物质保障。

针对农村失独老人养老路径的完善，需要不断完善新型农村养老保险和医疗保险建设，扩大覆盖范围，增强救助幅度，才能更好地维护农村失独老人经济权益和养老利益。

(2)设立失独老人养老基金。《人口与计划生育法》第41条“不按规定生育子女的公民，需要缴纳社会抚养费，并且由计划生育行政部门强制执行。”社会抚养费④数额巨大，利用社会抚养费设立“失独老人专项基金”发展失独老人养老事业，在经济上保障失独老人安享晚年，维护其养老权益十分必要和可行。同时，必须制定严格的基金使用制度和监管机制，实现专款专用，⑤真正维护失独老人养老权益。

4 结语

老年，好比夜莺，应有它的夜曲(康德)。失独老人也应有自己的“夜曲”，其“夜曲”不应在生活困苦、精神孤寂中演奏，而应在安享晚年的物质尊重基础上，精神上获得慰藉，发挥其余热，为失独老人群体、为社会创造物质和精神财富。而欲达此目标，除社会道德之弘扬外，必须完善相关法律规定，从立法上为失独老人养老路径的完善提供法律支持，唯有如此，才能实现道德、法律对失独老人养老权益的全面维护，才能完善失独老人的养老路径，才能实现失独老人的老有所依、老有所养、安享晚年。

注 释:

① 失独老人有兄弟姐妹，但是其已经过世;失独老人无兄弟姐妹，且其无遗嘱、无遗嘱、未签订遗赠抚养协议。失独老人遗产视为无主财产，收归国家所有。

② 同时也要确立相应的监督机制，当民营养老机构或类似组织出现虐待、伤害失独老人的行为或者其他违法行为的，丧失继承资格并承担相应的民事或刑事责任。

③ “国家建立、健全基本养老保险、基本医疗保险、生育保险和社会福利等社会保障制度，促进计划生育。国家鼓励保险公司举办有利于计划生育的保险项目。有条件的地方可以根据政府引导、农民自愿的原则，在农村实行多种形式的养老保障办法。”

④ “计生罚款”即“社会抚养费”，全国各地“社会抚养费”征收无固定标准。北京标准大概为居民纯收入的3－10倍;上海为纯收入的3－6倍。巨额罚款屡见不鲜，温州市鹿城区莲池街道的王氏夫妇生育第二胎，征收109.58万元。全国至少一千五人口属超生，假设每人罚500元，这些年总罚款即可达到50亿元，何况几年来罚款动辄上万或者几十万，计生罚款又何止几百亿上千亿。http://zhidao.baidu.com/question/424027164.html。

⑤ 2009年网上消息公布了一个镇计生服务站的“社会抚养费”支出分配。在总共191万人民币的社会抚养费支出中，有44%合计79万被称为“其他支出”;21%的收入被用于职工的工资;11.5%上缴镇政府。而用于独生子女奖励的只有0.42%合计8130元;手术减免也不足4800元约占总支出的0.25%。

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