介绍嫖娼是否构成介绍卖淫罪

文◎张云波

介绍嫖娼是否构成介绍卖淫罪

文◎张云波*

*北京市石景山区人民检察院［100043］

一、基本案情

某公司老板安排公司员工甲接待外地来的三个朋友乙、丙、丁。甲安排三人入住宾馆后，乙提建议嫖娼，丙、丁表示同意，三人请甲帮忙联系卖淫女，由丙给甲900元人民币作为支付嫖资的费用。甲知道其曾经去过的某足疗店有卖淫女，便电话联系该足疗店经营者戊，说明要带三名卖淫女去某宾馆卖淫，戊表示同意。甲到达该足疗店后，戊安排卖淫女A、B、C跟随甲去宾馆，甲向戊支付嫖资900元。甲带领卖淫女A、B、C到达宾馆后，将三人分别带至乙、丙、丁所在房间，在卖淫嫖娼活动正在进行时，民警将A、B、C、乙、丙、丁六人抓获，后又将甲、戊抓获。

二、分歧意见

对于足疗店经营者戊的行为构成介绍卖淫罪没有争议，但对于甲的行为是否构成介绍卖淫罪，则存在两种观点：

第一种观点认为，甲在主观上具有促成卖淫嫖娼活动得以实现的故意，客观上帮着联系卖淫女，联系到卖淫女后带至乙、丙、丁所在宾馆房间，使得卖淫嫖娼活动得以实现，在卖淫者和嫖娼者之间起到了明显的牵线搭桥的作用，应当以介绍卖淫罪论处。

第二种观点认为，介绍卖淫罪是一种有立场的犯罪，即行为人应当站在服务卖淫者的立场、以促成卖淫者实现卖淫活动为目的，虽然甲在卖淫者与嫖娼者之间进行了引见，对促成卖淫嫖娼活动起到积极作用，但其立场是服务嫖娼者、以促成意欲嫖娼者实现嫖娼活动为目的，其行为属于介绍嫖娼行为，而非介绍卖淫行为，不能以介绍卖淫罪论处。

三、评析意见

（一）介绍卖淫与介绍嫖娼的联系与区别

所谓介绍卖淫，是指为卖淫者介绍嫖客的淫媒行为，表现为替卖淫者寻找、招徕、介绍嫖客，在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合，使卖淫嫖娼活动得以实现的行为。所谓介绍嫖娼，严格意义上讲，主要是指为嫖客介绍何处有卖淫者、如何联系卖淫者或者直接将嫖客带往卖淫场所的行为。［1］卖淫与嫖娼具有对合关系，无论是替卖淫者联系嫖客（介绍卖淫），还是替嫖客联系卖淫者（介绍嫖娼），行为所联结的都是卖淫者和嫖客，行为目的都是促成卖淫嫖娼活动的实现，行为人所起的都是一种居间作用。所以，从总体上看，介绍卖淫和介绍嫖娼都是一种淫媒行为。但是，二者仍有若干不同点：

第一，服务对象不同，或者立场不同。介绍卖淫者是直接为卖淫人员服务的，站在促成卖淫者实现卖淫的立场上，一般与卖淫者关系比较密切，对卖淫者的情况比较了解，有的直接受雇于卖淫者，有的则对卖淫者有相当强的控制力。介绍嫖娼者则是服务于嫖客的，站在促成嫖客实现嫖娼的立场上，一般与嫖客关系密切，表现为朋友关系或者客户关系，而与卖淫者往往并不认识。

第二，是否具有营利目的不同。虽然刑法并不要求介绍卖淫罪以营利为目的，但现实生活中典型的介绍卖淫者通常与卖淫者利益相关，无论与卖淫者是控制与被控制的关系，还是受雇佣与雇佣的关系，常常会从卖淫者收取的嫖资里抽取介绍费或者按比例提成。而介绍嫖娼者为嫖客寻找、联系卖淫女或者是出于共同娱乐的动机，或者是因与嫖客存在生意往来要感谢对方的动机，通常不具有营利目的。

第三，活动频率不同，社会危害性有异。介绍卖淫者通常与卖淫者形成利益共同体，为追求获利，其实施的介绍卖淫活动具有经常性、多发性的特点，且常会伴随有容留卖淫行为，特殊情况下甚至会向组织卖淫行为转化，社会危害性较大。而介绍嫖娼行为通常具有偶发性、突然性的特点，介绍嫖娼者往往是针对特定的对象临时起意为其介绍嫖娼，或者应特定对象的请托而为之，一次介绍嫖娼行为实施后何时再次实施不具有可预见性，社会危害性相对较小。

虽然介绍嫖娼与介绍卖淫在一般情况下会存在上述不同，但也不能武断地认为一切介绍嫖娼行为都不能认定为介绍卖淫犯罪。曾有观点认为，1994年修订的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第30条将介绍卖淫和介绍嫖娼区分为两种行为并规定了处罚措施，但1997年修订的刑法第359条仅将介绍他人卖淫行为规定为犯罪，这说明立法者的意图是将介绍卖淫作犯罪化处理，将介绍嫖娼作非犯罪化处理。对此，笔者不敢苟同。《治安管理处罚条例》第30条第1款规定：“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处15日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处5千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”不难发现，此处虽然将介绍卖淫和介绍嫖娼作了区分，但从该文用分号连接的后半部分“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定看，无论是介绍卖淫还是介绍嫖娼，都存在涉嫌犯罪的可能，立法者并没有排除将介绍嫖娼作犯罪化处理的可能。更多的是出于法律用语简洁化的要求,这也可以从2005年通过的《中华人民共和国治安管理处罚法》的内容得到确认。该法取消了《治安管理处罚条例》第30条的内容，而是直接采纳刑法第359条第1款的表达方式，该法第67条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5千元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者5百元以下罚款。”很显然，该法取消对介绍卖淫与介绍嫖娼作区分的表述方式不是说介绍嫖娼不再具有违法性，而是出于用语简洁的考虑，做到与刑法的衔接。

（二）介绍嫖娼行为的定性和处理

其实，无论是介绍卖淫还是介绍嫖娼，都有一般意义上的行为与刑法意义上的行为的区分。不是所有的介绍嫖娼都能认定为犯罪，所有的介绍卖淫也不能都认定为犯罪。学界对介绍卖淫罪的定义有多种表述，但强调更多的是行为人要在卖淫者与嫖娼者之间起到沟通、联系的居间作用，而未要求行为人一定要站在服务卖淫者的立场或者服务嫖娼者的立场。因此，判断介绍嫖娼行为能否认定为介绍卖淫罪，关键是看介绍嫖娼者是否在卖淫者与嫖娼者之间起到了明显的居间作用，特殊情况下，还要辨清介绍嫖娼者与介绍卖淫者之间的关系以及是否存在介绍卖淫的共同故意。具体而言，“如果介绍卖淫和介绍嫖娼由二人以上经预谋或勾结在一起分工协作完成，不论是否以营利为目的，营利后分成与否，均可构成共同介绍卖淫犯罪，反之双方没有任何关系，两个行为是完全分开、独立的，则对介绍嫖娼者而言，不能认为是犯罪。”［2］

从实践看，介绍嫖娼行为通常存在以下情形：（1）行为人为嫖客提供卖淫者的联系方式（如将从路边捡到的招嫖卡片提供给对方），或者为其介绍卖淫嫖娼场所，而与卖淫者或卖淫场所管理者无任何联络；（2）行为人亲自带领嫖客到卖淫场所，行为人事先与卖淫者或卖淫场所管理者无任何联络；（3）行为人为满足嫖客嫖娼的意愿，寻找、联系卖淫者并将其带至嫖客住处；（4）行为人基于与卖淫者的约定，介绍嫖客与该卖淫者进行卖淫嫖娼活动；（5）行为人基于其与某介绍卖淫者的约定，介绍嫖客通过该卖淫者与卖淫人员进行卖淫嫖娼活动。［3］

对于第一种情形，行为人只是单纯地提供卖淫活动的信息，为嫖客提供了便利，并未直接在卖淫者与嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合，因而不能以介绍卖淫罪论处。对于第二种情形，应当区别对待：如果行为人仅将嫖客带至卖淫场所，本人未进入场所，且未参与商谈卖淫嫖娼事宜，则不属于介绍卖淫罪；如果行为人不仅将嫖客带至卖淫场所，还负责联系卖淫者、商谈嫖资、帮助嫖客挑选卖淫者，那么虽然其事先与卖淫者或卖淫场所管理者之间无任何联络，但其在促成卖淫嫖娼过程中起到了明显的居间作用，无论其本人是否参与嫖娼，都应当认定其涉嫌实施了介绍卖淫犯罪。在第三种情形下，行为人在卖淫者与嫖客之间起到了明显的居间作用，其行为原本是介绍嫖娼，其行为目的也帮助嫖客实现嫖娼，但在行为过程中其行为却又演变成介绍卖淫（带领卖淫女到嫖客处），属于介绍嫖娼转化为介绍卖淫的情况，可以构成介绍卖淫罪论。如果行为人是与卖淫女的管理者联系的，那么其与该管理者构成介绍卖淫犯罪的的共犯。后两种情形实际上是介绍嫖娼者与介绍卖淫者二者合二为一，行为人表现为具有双重身份，其行为属于介绍卖淫与介绍嫖娼相重叠的情形，可以构成介绍卖淫罪。

（三）本案的处理

本案中，甲的行为属于上述第三种情形。甲应意欲嫖娼者乙、丙、丁的请求寻找、联系卖淫者，属于服务嫖客、以帮助嫖客实现嫖娼为目的的介绍嫖娼行为。甲与足疗店经营者戊联系、商量要带三名卖淫者去嫖客所在宾馆得到戊的同意，是与戊进行介绍卖淫行为的意思联络，二人形成介绍卖淫的共同犯罪故意。甲将卖淫者A、B、C分别带至乙、丙、丁所在宾馆房间促成卖淫嫖娼活动的实现，属于甲直接实施了促成卖淫者实现卖淫的介绍卖淫行为。从甲行为过程的整体看，其既有介绍嫖娼行为，也有与介绍卖淫者进行犯意联络产生共同犯罪故意进而直接实施介绍卖淫的行为，其介绍嫖娼行为在后来转化成了介绍卖淫行为，应将其与戊认定为共犯，以介绍卖淫罪论处。

注释：

［1］刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成》（刑事卷），人民法院出版社2010年版，第960页。

［2］刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成》（刑事卷），人民法院出版社2010年版，第961页。

［3］参见程敬文、徐伟、孟猛：《吴祥海介绍卖淫案——介绍卖淫罪与介绍嫖娼行为的区别》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例4妨害社会管理秩序罪》，法律出版社2010年版，第298页。

【本期主讲】

张宝珠,毕业于华东政法大学侦查学专业，现任江苏省张家港市人民检察院反贪污贿赂局侦查二科副科长。自2006年参加工作以来，共主办、参办贪污贿赂案件三十余件，其中多起案件受到上级嘉奖。2012年，在该院作为新刑事诉讼法实施试点单位背景下，积极思考，勤于总结，努力为对接新刑诉法出谋划策。