中国现行土地管理制度的反思与重构

程雪阳

（中国人民大学法学院， 北京 100872）

中国现行土地管理制度的反思与重构

程雪阳

（中国人民大学法学院， 北京 100872）

研究目的：分析“世界上最严格的土地管理制度”在中国失灵的原因，并细致分析指标式计划管理模式的弊端。研究方法：实证法，规范分析法。研究结果：现行土地管理制度是以牺牲农民土地发展权为代价的，并且没有对已经变化了的中央与地方关系保持必要的敏感,所以带来了城市肆意扩张、耕地不断减少、国有土地收益不断流失等问题。研究结论：未来的改革应着力打破国家对土地供给的高度垄断，在实现集体土地与国有土地的产权平等和产权明晰的基础上，以比例原则为指导进行制度重构。

土地制度；央地关系；比例原则；重构

土地是人类生存和栖居所在，人类社会的政治和经济冲突往往与土地资源和土地权利的分配有关。在当下中国，基于土地问题而引发的社会矛盾和冲突日益严重，已经成为影响社会和谐和稳定的主要矛盾之一。土地领域中矛盾与纠纷的大量出现，一方面与土地产权制度的模糊性有关，另一方面则是因为现行的土地管理制度本身存在缺陷所致。本文将从“中央—地方”和“城市化—耕地保护”两个视角讨论后一问题，并探讨土地管理制度未来可能的变革之路。

1 现行土地管理制度的目标及问题

中国现行的土地管理制度，是通过1997—1998年《土地管理法》、《刑法》等法律的修改而确立的。当时制度改革的要点主要有：（1）在立法目的层面，《土地管理法》确立了保护耕地和推进国有土地使用权制度改革这两大目标。其中，耕地保护被提升到了关系“国家发展全局和中华民族生存安危”的高度，成为土地管理制度设计的出发点和落脚点。浙江农业大学东南土地管理学院的专家当年甚至认为，这部法律的名称应改为《耕地保护法》而不是《土地管理法》[1]。（2）在具体制度设计层面，为了落实“耕地保护”这一目标，《土地管理法》建立了土地利用总体规划和土地利用年度计划制度，以及土地用途管制、基本农田保护、农地专用审批、占补平衡、省级区域内耕地总量动态平衡和农村“一户一宅”等一系列制度①《土地管理法》（1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订通过），第4、17、31、34、43、44、45、62条。。为了落实“国有土地产权制度改革”这一目标，实现国有土地资产的保值增值，《土地管理法》建立了国有土地有偿出让制度，并且规定农民集体所有的土地，除了兴办乡镇企业、村民建设住宅及乡（镇）村公共设施和公益事业建设以外，不得进行非农建设，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地②《土地管理法》，第43、63条。。（3）为了确保上述制度得以贯彻落实，立法者在1997年《刑法》新增加了“非法转让倒卖土地使用权罪”、“非法占用耕地罪”、“非法批准征收、占用土地罪”等相关法律条款③《中国人民共和国刑法》（八届人大第五次会议1997年3月14日修订），第228、342、410条。。

如果说上述梳理过于技术化，可以换一种方式来概括1997—1998年土地管理制度改革的重点：（1）作为国家的统治者，中央政府对耕地的不断流失感到十分焦虑，希望能够保有一定数量的耕地来维护国家的粮食安全；（2）作为国有土地的所有权人，中央希望实现并提高国有土地的资产价值；（3）虽然20世纪80年代的耕地流失是由乡村工业化（主要是乡镇企业）和地方政府推动的“开发区热”、“房地产热”共同造成的，但中央决定只惩罚集体土地的权利人（包括所有权人和使用权人），剥夺集体土地的建设用地开发权，关闭乡村建设用地市场，保留国有土地市场；（4）在这个单一封闭的土地市场中，政府是惟一的土地一级供给商，集体土地必须首先经政府征收为国有土地，才可以进入土地市场；（5）中央并没有完全放弃对其代理人（即地方政府）的规制，要求地方政府在发展经济的同时，对耕地实行“占多少，补多少”，以省为单位实现耕地总量的动态平衡；（6）通过“制定国家土地总体利用规划，然后再将总体利用规划分解为土地年度利用计划，层层下达”这种方式，中央建立了一套高度集权的土地计划审批制度，并辅之以政党纪律、行政处分和刑罚处罚等措施来保证这一套制度的实施。

从制度变迁的角度来说，上述土地管理制度变革的思路是清晰的，逻辑是完整的。通过这一套严格的计划管理制度，中央政府相信所有的土地利用都将处在有效的控制之中。然而，诚如人们今天所看到的，这一套体制并不十分有效。

首先，在耕地保护方面，1996年制定的《1997—2010年全国土地利用总体规划纲要》提出的目标是，“2000年，耕地总面积保持在12933万hm2（19.40亿亩）以上；2010年，耕地总面积保持在12801万hm2（19.20亿亩）以上。” 然而，到2000年，全国耕地保有量就减少到了19.2356亿亩，全国19个省市提前10年用完了计划指标；2001年6月，全国耕地保护工作会议不得不把保有19.20亿亩的目标设定为2005年，然而2002年时全国耕地保有量就只剩下18.9亿亩，到2006年，这一数据又减少到了18.27亿亩④相关数据来源参见《不断开拓的事业——我国耕地保护60年历程回顾》，《实现节约集约用地 18亿亩耕地“红线”牵动了谁》，中央人民政府网站，http://www.gov.cn/gzdt/2009-09/30/content_1430754.htm; http://www.gov.cn/jrzg/2007-07/07/content_676212.htm。。严峻的现实迫使中央政府2006年不得不提前修订已经无法实施的《1997—2010全国土地利用总体规划纲要》。

其次，由于国有土地供给“以市场为原则，以无偿划拨为例外”，中央希望通过严格控制建设用地供应量来合理配置土地资源的目标也并没有实现。多占少用、早占晚用、优地劣用、占而不用甚至乱占滥用的现象层出不穷，比如，湖南省娄底市2006年落成的政府新大楼（被称为“白宫建筑群”）的主体建筑占地就达247亩，同年建成的郑州市惠济区政府办公楼则占地530亩。另外，由于高校可以通过划拨方式获得土地，所以各个高校的面积也是越来越大。国土资源部数据显示，到2010年上半年，划拨土地依然占到全国土地供应总量的34.1%①《2010年上半年全国土地市场动态监测分析报告》，国土资源部网站，http://www.mlr.gov.cn/tdsc/scfx/201102/t20110221_818130.htm。。

再次，确实如同《土地管理法》所要求的那样，公开的乡村土地市场被依法关闭了，然而农民和农民集体也因此失去了土地的自主开发权，他们无法在自己的土地上自主进行工业化和城市化。其结果是，除了违法出租或出售小产权房及其他建设用地之外，农民不得不到城市寻找发展的机会，并千方百计留在城市里。于是，城市的房价越来越高，就业、教育、卫生、交通等公共资源越来越紧缺，而乡村却逐渐走向衰败，农民也呈现日益贫困的趋势，城乡差距进一步扩大。

最后，有偿出让制度以及后来不断发展的招拍挂制度，确实有助于国有土地资本化这一目标的实现，并给地方政府带来了丰厚的收益——据财政部统计，2010年，全国土地出让总价款达到了29109.94亿元，超出预算113%，同比增长70%②相关数据来源为财政部：《关于2010年中央和地方预算执行情况与2011年中央和地方预算草案的报告》；国土资源部统计结果为，2010年全国土地出让成交总价款2.7万亿元。转引自王茜：《2010年全国土地出让总额同比增长70%，地方土地财政依赖需改变》，《南方周末》，2011年1月17日。。然而，越来越高的国有土地价格，既削弱了中央政府宏观调控的能力和效果，也推动了房价的高涨，并诱使地方政府患上了“土地财政依赖症”。

2 制度失灵的原因

为什么世界上最严格的土地管理制度会在中国失灵？中央政府给出的答案是，1998年建立的管理制度依然不够严格，“必须采取更严格的管理措施，切实加强土地调控。”③国务院. 《关于加强土地调控有关问题的通知》（国发［2006］ 31号，2006年9月6日）。为此，其首先提醒地方政府“调控新增建设用地总量的权力和责任在中央”，地方不得染指（2004年）④国务院. 《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发［2004］ 28号，2004年10月21日）。；其次，又明确要求“各省、自治区、直辖市人民政府对本行政区域内的耕地保有量和基本农田保护面积负责，省长、主席、市长为第一责任人”（2005年）⑤国务院办公厅. 《省级政府耕地保护责任目标考核办法》,2005年10月28日。；再次，中央政府不但将省级以下国土资源管理部门实行“半垂直化”管理，还建立了跨区域的土地督察制度，用以监督地方政府的土地执法情况（2006）⑥国务院办公厅. 《关于建立国家土地督察制度有关问题的通知》，（国办发［2006］ 50号， 2006年7月13日）。；最后，要求各地“严格执行土地用途管制制度，严格规范使用农民集体所有土地进行建设，严格控制农村集体建设用地规模。严格禁止和严肃查处‘以租代征’转用农用地的违法违规行为。要求任何涉及土地管理制度的试验和探索，都不能违反国家的土地用途管制制度”（2007）⑦国务院办公厅. 《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发［2007］ 71号）。。为了证明上述规定和要求不仅是一种倡导或口头宣示，2006年，中央政府对中部某省两级政府领导违法批准征收集体土地14877亩的行为进行了党纪和政纪处分⑧《国务院通报批评河南省政府 大学城违规占地1.4万亩》，《扬子晚报》，2006年09月28日；《国务院驳回土地规划纲要，对耕地保护指标不满意》，《21世纪经济报道》，2006年09月21日。。

然而，“更加严格”的土地管理制度并没有遏制住地方政府、土地权利人和土地开发商违法用地的冲动，也没有为中国的土地管理找到和谐有序的运行之道，甚至使中国的土地管理有进一步恶化的趋势——国土资源部执法监察局在2012年报告中总结到，“2011年，全国发现违法用地行为7.0万件，涉及土地面积75.1万亩（其中耕地26.4万亩），同比分别上升5.8%、11.0%（下降2.4%）。2665名责任人受到党纪、政纪处分，其中，1416名责任人受到党纪处分，1149名责任人受到政纪处分，140名责任人被追究刑事责任。”①《国土部：2011年2665名干部因土地违法受处分》，人民网，http://house.people.com.cn/GB/16860231.html。

实践表明，仅仅寄希望于政党纪律、党员意志、领导人决心和“严”字当头的管理制度，无法从根本上解决中国土地管理制度中存在的问题。如果希望在失序和混乱中找到秩序与和谐，就必须从源头上重新审视中央政府的土地管理目标、中央与地方关系、地方政府的利益冲动等问题。

2.1 中央政府土地管理目标之间的冲突

通过建立一系列严格的土地管理制度，中央政府希望达到以下几个目标：（1）保有一定数量的耕地，确保国家的粮食安全；（2）增加建设用地，促进经济平稳较快发展，推进中国的城市化和工业化；（3）完善国有土地有偿出让制度，增加国有土地收益；（4）保护其他土地权利人（比如乡村农民和城市居民）的利益，防止地方政府过分剥夺公民的土地权利。

然而，这里的问题在于，上述管理目标并没有完全固定或者稳定的位阶排序，选择何种目标进行强调往往取决于中央政府对于当时国内外政治、经济和社会形势的判断。当地方民众抗议强烈时，它倾向于强调社会稳定的重要性，要求地方政府进行房地产征收时必须保障民众的生活水平不降低；当国际金融危机到来时，它要求地方政府保障建设项目的用地需求，以防止经济增长速度的下滑；而当谈到中国的社会发展时，它总是将不断提高的城市化率作为重要的指标之一。更为糟糕的是，这些目标之间并不完全和谐统一，而且经常冲突矛盾，比如耕地保护与城市化之间的冲突就很明显，公民土地权利的保护与维护国有土地对土地一级市场的垄断之间也往往难以协调。

2.2 地方政府的应对策略

虽然中央政府下达的相互冲突的命令或者任务可能会让地方政府左右为难，但这也意味着现行的制度存在着很大的漏洞。地方政府总是能够利用自身的资源（制度或者策略）将这些漏洞或缺陷迅速转化为“武器”，从而既不触犯中央的底线，又可以实现自己的目标。具体包括以下几个方面：

（1）城市总体规划是地方政府（特别是城市政府）最重要的“武器”。由于城市总体规划的编制权归各城市政府所有，所以许多地方政府总是强调“规划先行”的重要性，利用地方国民经济和社会发展规划和城市总体规划来松动国家土地利用总体规划对地方的束缚。比如，地方政府首先会提出许多更高的发展目标——GDP在未来20年内持续15%或者更高的增长，城市化率要年均提高1.5%—2%，城市人口要达到某个百万甚至千万级等；然后，根据这些预测性的经济和社会发展指标，做出大手笔的超前城市总体规划，扩大城市的规模或者重新规划一个或若干个新的城区；最后将城市规划区内的集体土地征收为国有或者无偿国有化，用于城市的发展。

（2）2008年《城乡规划法》后，市、县政府很快就发现“乡村规划权”也是实现自身目标的工具。依照《城乡规划法》的规定，县级以上地方人民政府可以根据本地农村经济社会发展水平，按照因地制宜、切实可行的原则，确定应当制定乡镇规划、村庄规划的区域。虽然该法要求乡镇规划和村庄规划应当从农村实际出发，尊重村民意愿，体现地方和农村特色②《城乡规划法》，第3、18条。，但是在发展经济，增加财政收入的刺激下，各级地方政府以建设新农村、城乡一体化、或者统筹城乡发展的名义，迅速制定乡镇规划和村庄规划，然后开展土地整理，强行撤村并居，将农民集中居住，将节省下来的建设用地指标和新增加的耕地复垦指标用于城市建设。

（3）土地复垦也常被地方政府作为应对中央政府的 “武器”。虽然中央政府给地方下达了耕地保护目标，但这一任务的核心是实现耕地的总量动态平衡，而不是具体某块土地不得变更用途，这实际上给地方政府留下了很大的操作空间。他们可以一方面占有大量的优质耕地去招商引资发展第二三产业，另一方面又不断努力对那些劣质土地进行开发复垦。一些学者在上海、浙江、天津等10个省级单位进行调研的过程中发现，各地纷纷出现了基本农田“上山、下水”的现象。以浙江省为例，1997—2003年，该省已通过土地开发整理补充耕地234.85万亩，连续8年实行了占补平衡有余，累计占补节余43.65万亩，超过国家要求浙江规划期内占补平衡有余16万亩目标任务的173%，然而，大量通过占补平衡补充的耕地都是鱼塘、河滩、坡地[2]。

2.3 地方政府官员的利益与冲动

这里存在着一个很明显的悖论，既然中国的地方政府官员只有获得中央的认可才可以获得晋升，那么为何在土地管理领域中他们总是倾向于违背而不是贯彻中央的意志，甚至不惜以自身的政治前途为赌注呢？要回答这些问题，就需要考虑改革开放以后中国的国家转型、央地财政分权、地方官员的考核机制等因素。

20世纪80年代以后，党和国家的工作重心转移到经济建设上来。为了发展经济，中央一方面改变了地方官员的政治竞争及晋升标 准，开展以经济发展（GDP）为核心的政治锦标赛[3]，另一方面不得不进行财政分权，并在1994年建立了以分税制为核心的财政分权体制——有学者将其称为中国式财政联邦主义（A Chinese-style Fiscal Federalism）[4-5]。这两个方面的制度变革确实促进了中国经济的高速增长，但同时也影响甚至改变了中国的央地关系。其既表现为地方政府拥有了独立的税收和财政来源之后不再甘当中央政府的“传声筒”，又表现为地方官员为了进一步升迁，积极参加中央设立的经济和社会发展指标（GDP指标）锦标赛，努力提高本地区的GDP 和相关经济和社会发展指标（比如城市化率），扩大城市规模，发展工商业。

耕地保护既不能增加地方的税收和财政能力，也不能推动经济和社会的高速发展，所以对于地方官员没有吸引力。对于省级以下的地方政府来说，实现耕地总量动态平衡的责任在省级人民政府，他们没有必要为此过分担心。本辖区保有更多的耕地只会让别的地区拥有更多的建设用地指标，而这也意味着要将自己的发展机会拱手让与其他竞争对手，所以，省级以下的地方政府通常在指标分配的时候就千方百计减少本区域的耕地保护指标，在指标分配结束后，又千方百计从别的地方购买建设用地指标。而对于省级政府来说，虽然中央政府将省级政府的行政首长列为耕地保护第一责任人，并将耕地保护责任目标考核结果列为省级人民政府第一责任人工作业绩考核的重要内容，但是这一项指标仅仅是他们被考核的众多指标之一，只要辖区内的市县政府能够完成耕地保护任务，省级官员是没有太多的动力去追究基本农田到底是在山顶上，还是在水塘里的。

3 土地管理制度的重构

综上所述，可以看出，现行土地管理体制试图以剥夺集体土地权利人的权益为代价来实现耕地保护、国有土地资产的保值增值、城市化等目标。但这种“严”字当头的管理模式既没有实现中央政府所设想的目标，也没有就管理措施所损害的利益与其所要达成的目标进行合理的平衡，出现了欲治反乱的情况。如今《土地管理法》正在修改过程中，关于制度变革的方向、具体制度的设计等问题，人们依然没有达成共识。笔者认为，以下几个方面的问题应当首先予以解决。

3.1 进一步明确国有土地和集体土地的产权

实践证明，财产的所有者惟有实体化，才能防止来自公权或者其他私权的侵害。组成集体和国家的民众只有切实地享有他们作为土地所有者的各种权利，才不会被土地管理者和执行者（或者代理人）肆意挥霍或者随意处分自己的财产[6]。

3.2 实现集体土地和国有土地法律地位的平等

现行宪法第6条宣布全民所有制和劳动群众集体所有制同为社会主义公有制的重要组成部分，第10条也确立了“国家所有”和“集体所有”两种土地所有权模式，按照所有权平等的原理，这两种土地所有权的法律地位应当是平等的，相关土地权利人的法律地位、权利内容也应当是平等的，国家不能仅仅基于耕地保护的需要就不合比例地剥夺集体土地权利人的权利。

为此，一方面要放弃“只能在国有土地上从事工商业建设”的观念，尽快修改现行《土地管理法》第43条关于“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的规定，不再区分土地所有权性质，而是按照土地的区位、用途和社会经济发展的需要，对领土范围内的土地进行统一规划；另一方面，要赋予集体土地使用权人与国有土地使用权人同样的权能，即无论是集体建设用地，还是集体农业用地，相关土地权利人同样享有占有、使用、受益和转包、出租、互换、转让、入股、担保、抵押、赠与等权利——前提是土地的利用必须符合土地利用规划。

3.3 以比例原则为指导进一步转变政府的土地管理职能

如果能够依照公法上的比例原则来重构政府在土地管理领域的角色，很多问题可以迎刃而解[7]。

（1）适当性原则。这一原则要求政府采用的土地管理手段或行政措施必须能够实现行政目标或至少有助于行政目标的达成。为此，政府应当反思并逐步放弃残留在现行土地管理制度中的计划管理思维和模式，如取消《土地管理法》第2条第5款关于土地划拨制度的规定，逐步放弃《土地管理法》第18条所建立的建设用地指标制度等。

（2）必要性原则。这一原则要求政府所采取的土地管理措施对于相关行政目标的实现应当是必要的，不应存在其他成本更低、对公民权利侵害更小的替代性措施。为此，《土地管理法》的修改应当吸收和借鉴《行政许可法》的经验，将那些土地权利人可以自主决定的，能够通过市场配置加以完成的，以及可以交由社会自治组织自行管理的土地管理事务交给土地权利人、市场或者社会自治组织，对那些可以通过事后监督方式来进行土地管理的事项就不应再设置事前的行政许可。

（3）相称性原则。特别是在耕地保护和粮食安全方面，国家可以为了保护粮食安全限制公民或其他组织的土地权利，但这种限制必须在粮食安全、城市化与公民权利保护之间进行必要的平衡，如果为了保护粮食安全或者快速推进城市化就一刀切式的牺牲7亿农民的土地开发权而不给予公正补偿，那毫无疑问是不符合比例原则的。

（References）：

［1］ 卞耀武.中华人民共和国土地管理法释义［M］ . 北京：法律出版社，1998：43，393.

［2］ 蒋省三，刘守英，李青.土地制度改革与国民经济成长［J］ .管理世界，2007，（9）：1-9.

［3］ 周黎安.中国地方官员的政治锦标赛模式研究［J］ .经济研究，2007，（7）：36-50.

［4］ Gabriella Montinola, Yingyi Qian, Barry R. Weingast. Federalism, Chinese style: the political basis for economic success in China［J］ . World Politics，1995，48(1)：50 - 81.

［5］ Yingyi Qian, G é rard Roland. Federalism and the soft budget constraint［J］ . American Economic Review, 1998, 88（5）：1143 - 1162.

［6］ 程雪阳.公法视角下的中国农村土地产权制度变迁：1921-2010［J］ .甘肃行政学院学报，2010，（1）：112-124.

［7］ 沈开举，程雪阳.比例原则视角下的社会管理创新［J］ .现代法学，2012，（2）：42-49.

（本文责编：陈美景）

Ongoing Land Administration System in China: Reflection and Reconstruction

CHENG Xue-yang
（Law School, Renmin University, Beijing 100872, China）

The purpose of this paper is to analyze the reasons of ineffectiveness of the so-called “the most restrict land administration system in the world” in China and further analyze the disadvantages of the quota-based land administration system. Methods of empirical and normative analysis were employed. The results indicated that the current land administration system was at the expense of farmers’ development rights, and it did not react to the change of relations between the local and central governments. It therefore resulted in the expansion of urban area, loss of farmland, and the loss of state-owned land revenue. The paper concludes that the governmental monopoly of land supply should be broken. A new institutional system should be reconstructed, aiming to fairly respect and protect the rights of state-owned and collective-owned land based on the principle of proportionality.

land institution; the “central-local” government relationship; the principle of proportionality; reconstruction

F301.1

A

1001-8158（2013）07-0015-06

2012-12-23

2013-06-05

教育部人文社会科学研究规划基金项目“现行宪法颁布30年实施状况研究”（11YJAB20021）；中国博士后科学基金第53批面上资助项目（2013M530795）；中国法学会2013年度部级法学研究课题“新型城镇化背景下的土地制度改革”。

程雪阳（1984-），男，山西稷山人，博士，博士后。主要研究方向为土地法学。E-mail: lawcheng1985@gmail.com