保安伙同他人盗走公司铜线的行为定性

戴新宁 汪颐康

保安伙同他人盗走公司铜线的行为定性

文◎戴新宁*汪颐康*

*安徽省祁门县人民检察院［245600］

一、基本案情

王某，男，24岁，系某保安服务公司保安员；李某，男，21岁，无业。王某系某保安公司保安员，派驻在某通信电缆有限公司任保安。王某与李某预谋盗窃某通信电缆有限公司的铜线。2000年4月25日当晚，王某与其他保安员调换了值班时间，伙同李某将该公司的三轴铜线盗走，价值人民币7425元。后两人先后被查获归案。

二、分歧意见

在对该案进行审查起诉时，对于认定王某、李某涉嫌犯罪的事实、涉案财物价值认定及相应案卷证据均为异议，但对如何定性产生了两种不同意见：

第一种意见认为，王某的行为构成职务侵占罪，李某的行为构成盗窃罪。理由是：王某系电缆公司的保安员，其职责是防火、防盗、防意外事故发生，做好大门过往行人及车辆的检查登记工作，确保公司财产的安全。王某正是利用了监管和保护公司财产的职责便利与李某共同窃取公司财物，系典型的监守自盗行为，属于职务侵占行为，应以职务侵占罪追究刑事责任。李某没有利用职务上的便利条件，应定盗窃罪。

第二种意见认为，王某、李某均构成盗窃罪，理由是：王某与李某在主观上有共同盗窃的故意，客观上有共同盗窃的行为。同时，王某实施犯罪之时所利用的是保安员身份条件，不是职务的便利，是工作的便利。故王某与李某二人系共同犯罪，应以盗窃罪追究二人的刑事责任。

三、评析意见

笔者认为，决定本案定性的关键点在于认定保安员勾结他人盗窃公司内部财物利用的是职务便利还是工作便利。笔者同意第二意见，认为本案的王某与李某的行为均构成盗窃罪，理由如下：

（一）两罪构成的行为内容不同

盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。［1］职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。［2］

构成盗窃罪的行为表现是窃取他人占有的财物，行为人始终没有利用职务之便。窃取是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者（包括单位）占有。［3］构成职务侵占罪，客观上首先要求行为人必须利用其职务上的便利，即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件；不是利用职务之便，而是利用工作之便侵占本单位财物的行为，不能构成本罪；其次，必须将本单位财物非法占为己有。即行为人利用职务之便实施了侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有单位财物的行为，窃取只是职务侵占罪的行为方式之一。换言之，如果行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，仅仅只是利用了工作中易于接触他人管理、经手的单位财物，或者熟悉作案环境的便利条件，则属于利用工作条件便利实施的财产犯罪，应当根据行为人具体采用的非法占有单位财物的不同手段，分别认定为盗窃、诈骗或者侵占罪。

从犯罪客观方面如能分辨出行为人利用的是职务上的便利还是利用工作条件之便的区别，就好界定职务侵占罪与盗窃罪的区别。笔者认为，本案王某的行为定性关键就是如何理解职务之便与工作之便、明确王某作为保安的法定职责是什么？对此，笔者就“职务”和“职位”的含义及保安的法定职责作如下阐述。就内涵而言，“职务”的基本含义是指职位规定应该担任的工作。［4］职务是一项工作，不能与“职权”画等号；亦即不能把利用职务上的便利仅仅解释为利用职权便利。一般来说，“职权”的含义窄一些，它容易仅与担负单位的管理职责相联系。“工作”的含义相对较广一些，既包括在一定单位中担当管理职责，也包括从事具体的业务活动。就“职务”的外延来说，我国刑法理论的通说一般认为包括主管、管理、经手单位财物等几种情形。详言之，“主管”是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。总言之，即无论是行为人对单位财物的支配、决定权及一定的处置权，还是临时的实际控制权，均以行为人所担负的单位职责为基础，或者均因行为人所担负的单位职责而产生。

（二）两罪构成的行为主体不同

盗窃罪的行为主体是一般主体，即年满16周岁的人。职务侵占罪的行为主体是公司、企业或其他单位的人员。同时，对本罪行为主体的认定，不能采取身份说。［5］参考相关的司法解释，可得知我国司法实践对职务侵占罪行为主体的认定采用的是职务说。

通过上述的分析，我们不难看出，虽然盗窃罪和职务侵占罪都属于窃取型财产罪，但两者在犯罪构成的行为内容及行为主体上存在较大区别，即职务侵占罪要求行为人必须是利用了职务上的便利，主体是特殊主体；盗窃罪只要求行为人是窃取，主体是一般主体。

《保安服务管理条例》（国务院第564号令）第2条规定保安服务是指保安服务公司根据保安服务合同，派出保安员为客户单位提供的门卫、巡逻、守护、押运、随身护卫、安全检查以及安全技术防范、安全风险评估等服务。据此，我们可以认定，本案的保安王某的法定职责是为某通信电缆有限公司提供门卫、巡逻、守护等安全防范服务。王某并非某电缆公司的工作人员，其法定职务是提供门卫、巡逻、守护等安全防范服务，故其在主体上不符合职务侵占罪的犯罪构成。

综上，本案的王某作为某通信电缆有限公司的保安，从事的是本单位门卫、巡逻、守护等安全防范工作，与本单位财物“三轴铜线”没有职务上的权限或直接关联。在2000年4月25日王某伙同李某行窃，王某利用的是自身工作条件的便利，采取的是与其他保安员调换值班，争取到有利于秘密窃取的作案时间，而不是利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的职务便利条件，与李某合伙实施将公司三轴铜线盗走，其行为完全符合刑法第264条盗窃罪的犯罪构成。故笔者认为，保安王某的行为应定性为盗窃罪，李某应依法作为盗窃罪的共同犯罪处理。

注释：

［1］张明楷：《刑法学》，法律出版社第四版，第873页。

［2］同［1］，第907页。

［3］同［1］，第877页。

［4］《现代汉语词典》第5版，商务印书馆，第1750页。

［5］同［1］，第907页。