传统司法方式与恢复性司法的比较——计划与市场的视角

文◎朱全景

恢复性司法是近年来兴起的一种司法方式，在受到理论关注的同时，恢复性司法也存在诸多争议。本文试从组织行为学的角度分析恢复性司法和传统司法方式的运行原理，以期能更加深入地研究两种司法方式的特点和关系，增强对两种司法方式的规律性认识。

一、司法的组织行为学分析：计划与市场

互不联系的人一旦进入到司法过程即进入到司法场域。场域是由法国社会家布迪厄创立的分析工具，指“在各种位置之间存在的客观关系的一个网络（network）或 一 个构 型 （configuration）”［1］伴 随 着 研 究 的 发展，近代社会学逐渐确立从关系的角度研究问题的传统，而布迪厄采用场域的概念也正是为了从人与人之间关系的角度思考问题［2］。使用场域的概念能更清晰地认识到关系发生的社会空间，所以场域实际上回答了行动者在哪里行动的问题。后来，布迪厄还研究了司法场域，他分析了司法场域的种种特征，但并没有明确地定义什么是司法场域。在布迪厄研究的基础上，“司法场域是法律运作、解决纠纷的空间”［3］成为人们的共识。司法场域中的行动者主要包括法官和当事人，法官与当事人之间、当事人与当事人之间既存在对立关系，又统一于司法空间之中，他们之间的互动实现司法的生产。在社会科学中，组织是“一种人们有目的地组合起来的社会单元，由两个或多个个体组成，在一个相对连续的基础上运作，以达到共同的目标或一系列目标。”［4］无论法官和当事人是否认识到，法官和当事人之间的互动已经符合组织行为的特征。

在组织行为中，计划和市场是两种不同的组织行为方式。计划和市场本来是表示不同的经济体制。供给和需求的矛盾是任何经济体制都要围绕和解决的核心问题，经济体制的不同在于对这个核心问题的处理方式不同。计划经济是将供给和需求的信息集中到中央计划机关，制定出生产和分配的计划统一解决供给和需求的矛盾，市场经济是让人们通过直接交换就地解决供给和需求的矛盾。计划经济起源于对市场经济的批判。市场经济下的私有制企业根据价格调整产量，极容易形成生产出来的商品超过市场购买力的局面，于是就会导致生产萎缩和工人失业。经济危机就是生产过剩的典型表现，企业破产、商品无人购买、人们生活水平绝对下降等经济衰退的现象长时间不能遏制。列宁根据马克思、恩格斯的理论设想，在苏联建立了计划经济体制，他强调“只要还存在着市场经济，只要还保持着货币权力和资本力量，世界上任何法律都无法消灭不平等和剥削。只有建立起大规模的社会化的计划经济，一切土地、工厂、工具都转归工人阶级所有，才可能消灭一切剥削。”［5］计划经济意味着“对产品的生产和分配实行全民的、包罗万象、无处不在、最精确、最认真的计算。”［6］在苏联建立计划经济体制的同时，也一直有人在质疑计划经济的理论，其中最具代表性的就是后来成为新自由主义思想领袖的哈耶克。哈耶克指出，中央计划机关不能准确而及时的收集供给和需求的信息，当主要的需求信息集中到中央计划机关制定生产计划，再根据生产计划生产出产品，需求已经发生了变化，计划经济注定没有效率［7］。当时，苏联计划经济体制处于初建和完善时期，尤其是苏联在重工业和国防工业方面的迅速增长，拉近了与英、美等市场经济国家的距离。第二次世界大战中，法国等市场经济国家在德国进攻面前不堪一击，而苏联成功抵制并打败了德国的侵略。计划经济体制在组织经济和保卫主权中显示出巨大的力量，使很多经济学家倾向于计划经济。二战期间，哈耶克向学生宣讲市场经济的优点时，便遭到学生的嘲笑［8］。后来成为美国经济学会会长的熊彼特也主张“长驱直入进入社会主义”，认为计划经济终将代替市场经济［9］。然而，经过几十年的发展，计划经济体制一边是堆积如山的劣质产品，一边是人们难以找到称心如意的产品，同时，精神鼓励对个人劳动的激励作用越来越弱，经济体制的效率开始丧失。上个世纪七十年代末，世界范围的计划经济体制开始向市场经济转型，哈耶克的预言被历史所证明。

市场经济虽然能够长期地有效配置资源，但经济危机的根源即私有企业对利润的无限追逐与社会整体经济秩序之间的矛盾始终困扰着市场经济的运行。为了避免市场经济导致的生产的盲目性和资源浪费，从上个世纪三十年代美国的罗斯福新政开始，市场经济国家开始用行政权力干预经济运行，减少个人寻利行为对国家经济秩序的冲击，从而形成了“资本主义也有计划”、“社会主义也有市场”的局面。经济学在经历计划经济和市场经济的孰优孰劣之后，也开始在组织运行方式上思考计划和市场，并以此为组织行为学作出重大理论贡献。计划经济使用行政命令来完成经济运行，列宁在论述计划经济时就曾指出，计划经济像一个高度垄断的企业（辛迪加）遵照生产命令运行，一边是生产资料，一边是产品，从而克服市场经济的巨大浪费。所以，计划意味着权威和行政命令的组织行为方式。市场是通过分散的个人的交换完成经济运行，所以，市场意味着通过分散的个人行动完成目标的组织行为方式。在法学理论中，司法权制约着行政权力，可能是为了和行政权保持理论距离，法学理论一直没有从组织行为学和管理学角度探讨和研究司法，似乎以为组织行为学以及管理学的理论只适用于行政权实施中的技术问题。其实，现代组织行为学和管理学的研究范围早已超越了权力的界限，凡是由人与人之间的交互行动而构成的组织行为，都是组织行为学和管理学研究的范围。以计划和市场分析司法方式，就可以从组织行为的角度较为充分地比较传统的司法方式和恢复性司法方式的特点，理清有关的理论争论，从而更好地完善司法过程。

二、传统司法：司法中的计划

1748年，孟德斯鸠出版《论法的精神》，提出并论证近代三权分立的国家和法的理论。在三权分立学说的影响下，近代司法制度开始形成。欧洲大陆国家和英美国家，都把法律的专门化作为法律科学化路径。欧陆国家出现了大量的成文法，“人为形成了一个与外界和其他文化领域相隔离的高度抽象的法学研究领域。”在英美国家，则把案例判决作为法律发展的唯一动力，在法学教育中排斥了政治、经济等其他社会科学的课程。无论是大陆国家的成文法还是英美国家的案例判决都必须由法官适用和解释，因此法律的专门化又导致法官的精英化。为了完成法律所赋予的任务，法科学生要经过炼狱式的考验和竞争才能成为法官。而法官也被抬高到前所未有的地位，“法官是长者”，成为“经验和智慧的”象征，“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”。法官在法律和司法中的地位无可置疑，“法官的核心工作是一种个人的工作，即法官以个人的最大努力来决定案件。法院内部的机制必须促进而不是抑制这种个人的作用。法院应该是一个由众多的独唱者组成的合唱团。”为了强调法官判决的合理性和神圣性，自由心证原则被赋予了神秘的色彩。法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心自由地判断证据和认定事实。在法学理论和司法判决中，法官似乎成为能够知道和判断一切的神明。

在传统的刑事司法中，无论是欧洲大陆的职权主义还是英美国家的当事人主义，最后都是由法官根据法律或者司法先例做出判决，庭审过程实际上成为法官搜集信息的过程。不同的是，在职权主义的诉讼中，法官依据职权主导信息的搜集，在当事人主义中，控辩双方经过辩论将信息集中到法官。从运作原理上讲，这两种传统的刑事司法方式和看似遥远的计划经济体制并没有区别，都是信息收集、制定计划的过程。法官的作用相当于集中计划经济中的中央计划机关，从双方当事人搜集信息，制定判决方案，然后再交于双方当事人去执行。从组织行为学的视角看，职权主义和当事人主义的刑事司法方式属于计划的组织行为方式，因此可以称为司法的计划机制。计划经济的运行需要一个无所不知的中央计划机关，司法的计划机制的运行需要一个收集信息的法官，从这个意义上讲，欧陆和英美国家的法官精英化趋向将法官视若神明既为司法的计划机制奠定了理论基础又强化着司法的计划机制的运行。司法的计划机制得以有效运行的前提是准确而充分的搜集信息，法官精英化的法学理论暗含着法官能够准确而充分地搜集制订判决方案而需要的信息。但是，司法的计划机制的实践为人们思考法官搜集信息的全能化留下了巨大的质疑空间。在职权主义中，犯罪人不具有同控方同等的诉讼权利，证据的搜集、审查和运用都是法官根据职权决定，也就是说，犯罪人提供的信息不是出于自愿而是被迫。此种情形之下，信息搜集的真与伪、片与全显然是一个值得考量的问题。当事人主义的诉讼模式，信息的搜集是由控辩双方通过辩论提供，但法官是否全面吸收了控辩双方提出的问题仍然备受质疑。现实主义法学家为了打破法官精英化的教条主义倾向，直接指出司法判决是由法官情绪、直觉、偏好等因素决定的，同样的案件会因法官的偏好不同而判决不同。这说明，无论是职权主义还是当事人主义，都不能保证法官能够准确而充分地搜集做出判决所需要的信息，自然司法的计划机制在多大程度上有效也是值得思考的问题。法学家不无忧虑指出，“构成‘司法空间’的机构意味着在行动者之间确立边界。它区分了两种行动者，一种有资格参与游戏，另一种尽管发现自己也在其中，但事实上由于自己没有能力完成进人这个社会空间所必需的心理空间 （尤其是语言态势）的转换而被排除在外。”这也从理论上批判了当事人主义的司法方式不能从双方当事人搜集到判决所需的信息，更遑论职权主义中的法官能否全面地吸收这些信息。

由于发展经济的权力集中于中央计划机关，计划经济能够迅速地确立政府或行政权力的权威。同样，作为与集中计划经济体制具有相同运作原理的传统的司法方式，由于将司法的权力集中于法官和法院，能够塑造法官和法院的权威，传统的法学理论中“法官是法律帝国的王侯”就是对法官的这种权威的经典描述。犹如计划经济在信息搜集方面的缺陷造成的效率缺失一样，传统的司法方式由于不能从诉讼当事人那里得到准确而全面的信息，司法的效果也是值得质疑的。有的法学家甚至指出，传统的司法方式使国家“‘偷走’了双方当事人的被害人与罪犯之间的冲突，使得冲突隐而不显，消蚀掉被害人的个性，阻止了罪犯与被害人之间的个人冲突，而使得被害人不成其为人。”除了报警和被询问以外，被害人处在“被遗忘的一角”，所遭受的物质和精神损害变得无关紧要，一次受到加害就会遭受永远的损失。而犯罪人则被贴上标签，一次犯罪就永远为坏人，不为国家和社会所接受。身份痕迹“将犯罪人从身体和心理上与社会隔离开来，会割断犯罪人与学校、工作、家庭和其他支持性影响的联系，会增加向他们牢固地打上犯罪人烙印的可能性。”传统司法方式导致了“罪犯监狱化与罪犯再社会化”的恶性循环。犯罪人经过传统司法方式后，重新犯罪率一直居高不下。司法本应使当事人的合法权益得到维护，但传统的司法方式却使双方当事人的合法权益不能得到维护，由此造成司法效率缺失，司法效果低下。

三、恢复性司法：司法中的市场

伴随着对传统司法方式的质疑，19世纪70年代恢复性司法开始出现。“恢复性司法是一种过程，在这一过程中，所有与特定犯罪有关的当事人坐到一起，共同商讨如何处理犯罪所造成的后果及其对未来的影响。”在恢复性司法中，法官的作用仍然很重要，但与传统司法方式中法官高高在上不同，这种作用是为了促进和保障当事人之间能够在法律的框架下充分的协商和和解。法官只是为了使当事人之间充分地协商和和解而参与到司法过程。在短短的三四十年内，恢复性司法发展成为席卷世界的司法改革运动，法学家多认为恢复性司法的蓬勃发展是因为在传统司法方式中当事人的权利被忽视，犯罪率不断上升，而没有从组织行为的原理上探讨恢复性司法繁荣的原因。

笔者认为，恢复性司法的勃兴主要是因为它所具有的机制原理提高了司法的效率和效果。司法作为权利义务在当事人之间的分配过程，其效率如何，来自于当事人对权利义务分配方案的认同。权利和义务相对而立，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。权利“是一种利益或必须包含某种利益，而义务则是负担或不利。”违法和犯罪不过是由权利和义务的关系不对等而违背法律的行为，一般情况下，要么是权利的边界扩张要么是义务的边界缩小，最为解决根本的办法是使权利和义务恢复到法律规定的边界。传统司法方式的计划机制原理是将恢复权利义务边界的信息由当事人集中到法官，由法官制定出权利义务的分配方案后，再交于双方当事人执行，而以 “被害人—犯罪人和解程序”为核心内容的恢复性司法，则是由犯罪人和被害人直接对话以确定权利义务的分配。恢复性司法是“犯罪人与被害人的互动过程”，在自愿选择恢复性司法程序的基础上，犯罪人和被害人之间经过会面、对话和交流，对案件涉及的犯罪事实表达各自的认识，就法律后果和和解方案达成一致。市场经济是让人们通过交换就地解决供给和需求的矛盾，由于解决信息和激励问题，市场经济的效率高于计划经济。恢复性司法是让犯罪人和被害人之间进行直接信息沟通、达成协议从而就地解决因犯罪导致的权利义务不对等的矛盾。恢复性司法虽然与市场经济看似属于距离遥远的两个领域，但恢复性司法和市场经济有着相同的运作原理。从组织行为学的视角看，恢复性司法属于市场的组织行为方式，恢复性司法也可以称为司法中的市场机制。市场经济暗含的前提是，人能够处理好与自己的切身利益相关的事情，而且只有自己才能处理好与自己的切身利益相关的事情。恢复性司法也隐含着类似的前提，只有当事人最有资格表达与自己切身利益相关的司法诉求，当事人以司法诉求为基础参与到相关的司法活动中，司法中必须保证当事人的充分参与。恢复性司法也正是因当事人之间的直接交流和充分参与解决了信息和激励问题，从而同传统司法的计划机制相比提高了司法效率。美国明尼苏达大学的Mark S.Umbrei教授及其合作者在对美国、加拿大、英国进行恢复性的跨国实证研究发现，被害人、犯罪人对恢复性司法的评价相当高。仅就美国而言，79%的被害人对恢复性司法表示很满意，83%的被害人认为恢复性司法程序很公平，90%的被害人对恢复性司法的结果表示满意，100%的被害人对恢复性司法表示满意。犯罪人的重新犯罪率同传司法方式相比也降低了32%。81%的犯罪人在和解后执行协议规定的义务，传统司法方式中当事人自动执行判决的比率只有58%。

恢复性司法由于其具有的市场原理而具有很高的效率优势。犹如市场经济会由私人生产和个人需求引发社会秩序的内在矛盾一样，恢复性司法也有其自身的局限性。罪刑法定、同罪同罚是现代刑法的基本原则。同一种犯罪，如果被害人选择恢复性司法，犯罪人可能会得到宽恕，而被害人如果不同意选择恢复性司法可能导致犯罪人被判刑。因被害人对犯罪事实的理解、对恢复性司法的预期结果甚至自身经济条件的不同而导致犯罪人得到不同和解结果。犯有同种罪刑的不同犯罪人，可能会因为被害人的不同而导致不同的恢复性司法结果。所以，采用了市场机制运作的恢复性司法对双方当事人是有效率的，但可能违背罪刑法定和同罪同罚的刑法整体秩序和原则。这种倾向在发展中国家或法治尚在建立之中的国家又有可能发展成“以钱买刑”，更值得人警醒。因此，联合国在《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》中规定了：“恢复性司法方案产生的协议结果应适当受到司法监督并纳入司法裁决或判决。”恢复性司法的和解协议需要根据法律规则和原则确认。以市场和计划的关系观照，就是市场的局部效率影响到社会整体秩序的时候，就需要用计划进行规制，这样才能使市场的效率优势充分发挥出来而又不至于影响社会整体秩序，或者使市场对社会整体秩序起到促进作用。所以，恢复性司法多是在青少年犯罪或轻微犯罪中应用，使恢复性司法更好地促进司法效率而又不影响法治原则和秩序。市场由于解决了信息难题和激励问题，它在使人们自主解决问题上是有效的，在不影响整体秩序的前提下，尽可能发挥市场的效率优势和基础作用是人们的共识。因此，在不违背罪行法定的原则下，应尽可能多的选择恢复性司法、扩大恢复性司法的应用范围。同时，也必须发挥传统司法方式对维护法律秩序和原则的重要作用。只有使恢复性司法和传统司法方式相互补充，发挥各自优势，克服各自不足，才能更好收到司法效果。

注释：

［1］［法］皮埃尔·布迪厄：《实践与反思——反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第133—134页。

［2］［法］皮埃尔·布迪厄：《实践与反思——反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第133页。

［3］方乐：《司法的场域分析——以1997年的一次学术论战为背景的展开》，载《法律科学》2006年第1期。

［4］［美］斯蒂芬·P·罗宾斯、蒂莫西·A·贾奇：《组织行为学》，李原、孙健敏译，中国人民大学出版社2008年版，第5页。

［5］《列宁全集》第 13卷,人民出版社 1987年版，第124页。

［6］《列宁选集》第 3卷,人民出版社 1995年版，第300页。

［7］Hayek,F.A.:The Nature and History of the Problem,in F.A.Hayek,individualism and Economic Order,2 vols,University of Chicago Press,vol.7,1935,pp125-149.

［8］［美］哈耶克：《经济、科学与政治：哈耶克思想精粹》，冯克利译，江苏人们出版社2000年版，第14页。

［9］［美］熊彼特：《资木主义、社会主义和民主主义》，绛枫译，商务印书馆1979年版，第515、79页。