新《刑事诉讼法》中技术专家出庭质证制度研究

贾治辉，孔令勇

（西南政法大学 刑事侦查学院，重庆401120）

新《刑事诉讼法》第一百九十二条第二款规定了公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人的鉴定意见提出意见。该条第三、四款同时规定法庭对上述申请应当作出是否同意的决定。其中“有专门知识的人”也可称为技术专家，“出庭并就鉴定意见提出意见”就是一种对法定证据材料的质证。这意味着我国的刑事立法实践将技术专家出庭质证制度上升到了基本法的层面，而该制度的实施有几个重点问题需要解决，如刑事诉讼技术专家的法律地位、参与质证的具体规则、责任规定、委托主体、刑事诉讼技术专家援助制度是否应当建立等。需要分析与解决。由此需要对我国设立技术专家出庭质证制度的理论渊源、概念、特点以及必要性问题进行探讨，并就其实施提供初步的参考方案，以确保这一新制度在新法中的顺利运行。

1 我国技术专家出庭质证制度的渊源

技术专家出庭质证制度并非由我国新刑诉法首创，也并非产生于我国。将科学技术专家规定为受诉主体聘请为其进行科技证据方面的问题服务这一制度，在一些国家的立法或司法上称为技术顾问制度[1]。这一制度在其他国家早已有之。在一些法律规则中，“技术专家”与“专家辅助人”、“技术顾问”和“专门知识人员”的含义是相同的。在英美法系国家，由于其强调当事人的对抗，诉讼主体在法庭上为解决诉讼中的专门性问题，从而聘请技术专家提供鉴定意见并设立科学质证服务制度已经有较长的历史。然而，真正对我国设立此制度产生实质性影响的是大陆法系的技术顾问制度。《意大利刑事诉讼法典》第二百二十五条及第三百五十九条规定“公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问”，“公诉人可以批准技术顾问参加各项侦查活动”。此外，该法还规定了技术专家选任权主体、选任时间、技术专家主体资格的限定及其法律地位和权利义务。

我国的刑事诉讼构造与鉴定理论与大陆法系国家十分相似，但是自从1996年《刑事诉讼法》吸收了部分英美法系对抗式内核之后，就形成了一种兼有两大法系特点的混合模式。笔者认为，他国尤其是意大利融合立法的成功，为我国在刑诉法中设立“技术专家出庭质证制度”提供了有益的借鉴。此外，除了借鉴他国立法，我国设立这一制度也是顺应新时代刑事诉讼多元化、复杂化发展的必然趋势。我国的技术专家出庭质证制度首先被设立在民事诉讼与行政诉讼领域。1998年12月2日，福州市中级人民法院行政庭一个涉及网络电话的“新类型案件”的庭审，由于邀请网虫出庭作证，为法官判案提供参考而显得格外引人注目[2]。2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自聘请的具有专门知识的人员就案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”这一规定创设了我国民事诉讼中的技术专家制度。而同年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十八条也规定了技术专家制度。

有了理论的支持与实践的需要，我国在刑事诉讼领域设立技术专家质证制度已经有了足够的基础。但是，制度的成功设立与制度的良好运行是两个概念，后者才是制度存在的根本意义。该制度的设立使得其在运用过程中没有先例可循，必然会出现理论与实践不相适应的种种问题，为此需要正确理解与运用该制度，从而为相关重点问题的解决提供思路。

2 刑事诉讼技术专家出庭质证制度的概念与特点

在立法之前，其实早已有学者对技术专家出庭质证的概念进行研究与总结。比如，有学者认为，专家辅助人也称为司法鉴定中的“技术顾问”，是指拥有某方面的专业知识，受控辩双方任命或聘请，在司法鉴定的前后对诉讼中专门的技术性问题进行研究并发表意见，辅助控辩双方进行诉讼的人[3]。有学者认为，专家辅助人又称诉讼辅助人或专家技术顾问，是指在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，受当事人的聘请委托，在诉前或诉讼过程中帮助当事人分析技术问题、评价鉴定意见，必要时经法院准许出庭，以辅助当事人对案件事实所涉专门性问题进行说明，或发表专业意见和评论[4]。还有学者认为，技术顾问制度是在诉讼活动中，司法机关或诉讼当事人，依法聘请技术鉴定专家，为自己就案件中的专门性问题进行科学技术服务的一种法定制度[1]。由上述内容可知，关于刑事诉讼中技术专家出庭质证制度的概念，理论界讨论较多的还是技术专家或称为技术顾问、专家辅助人的概念，至今未有一个完全针对刑事诉讼领域中此制度概念的提出。我们究竟应当泛化概念的内涵还是应当限定概念的外延从而精确概念的内涵呢？笔者认为，若持有一种希望解决制度运行过程中种种问题的态度，应当选择后者。

首先，我国刑事诉讼技术专家出庭质证制度不同于英美法系国家的专家证人制度。英美法系国家的专家证人是由当事人聘请的、为了解决与诉讼证据相关问题的某一领域具有相应知识的专家。其质证专家具有律师的色彩，意在为当事人充当科学辩护人。但是，我国刑事诉讼技术专家出庭质证制度中的技术专家除了要维护当事人的合法权益以外，还兼有一定的向法官揭示案件科学真相的责任，不能定位为“律师化”或者“纯对抗化”，应体现科学技术及其鉴定意见证据的“客观”与“公正”。其次，我国刑事诉讼技术专家出庭质证制度不同于鉴定人制度。鉴定人是运用专门专门知识或者技能，对诉讼案件中某些专门性问题进行鉴别、判断并提出鉴定结论或者鉴定意见的专业技术人员[5]。我国刑诉法将鉴定意见归为法定证据形式，由鉴定人出具并经过法庭认可的鉴定意见就是法定的证据，而技术专家只能就鉴定意见等相关材料出庭质证并发表意见，并不具有证据属性，只能为法官审查鉴定意见提供参考。再次，我国刑事诉讼技术专家出庭质证制度不同于民事诉讼与行政诉讼中的相关制度。民事诉讼与行政诉讼中的“具有专门知识的人员”与“专业人员”解决的是民事诉讼领域与行政诉讼领域的专门性问题，而刑事诉讼领域涉及被害人合法权益、加害人基本人权与国家权威等综合因素，对于技术专家的选任、质证与意见采纳自然与其他两大诉讼不同，可以说制度的运行条件更为严格。最后，我国刑事诉讼技术专家出庭质证制度要突出质证这一本质特点。换句话说，我国在刑事诉讼中设立此制度的目的就是为了保证鉴定意见的科学性与合法性，此目的需要将鉴定意见在法庭上不断质证才能实现。

由此，笔者认为，我国刑事诉讼技术专家出庭质证制度，是指在刑事诉讼过程中，根据鉴定意见法庭审查的需要，由公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人聘请并经法院同意的某领域具有专门知识的技术专家，就鉴定意见对鉴定人进行交叉询问并发表意见的制度。这一制度的内容应包括：技术专家的概念、技术专家的条件及聘请、技术专家的审查与同意，技术专家的权利与义务、技术专家的执业道德及纪律，技术专家出庭质证的程序及方法、技术专家的监督管理、技术专家的报酬、技术专家协会与自律等。

从这一概念中可以得出该制度的几个特点：第一，刑事诉讼技术专家出庭质证制度是为了刑事诉讼的顺利进行而设立的。同我国在民事诉讼与行政诉讼领域尝试设立专家辅助人制度相同，刑事诉讼领域的技术专家出庭质证制度也是顺应了诉讼复杂化与证据科学化的必然结果。技术专家出庭质证制度不仅可以让法官认清鉴定意见这一证据材料，有助于其从法律真实中探索案件真实，形成自由心证，而且可以充分保障当事人的诉权这一具有宪法意义的基本人权。第二，刑事诉讼技术专家出庭质证制度突出了技术专家的特性。首先，刑事诉讼技术专家必须是自然人，因为就鉴定意见提出意见或是参与法庭质证的过程是一种科学认识过程，需要有特定思维能力，由法人或者其他单位担任显然不适合。其次，刑事诉讼技术专家必须有专门的知识，只有具有专门知识才能成为各方委托的对象。最后，刑事诉讼技术专家具有依附性，所谓依附性是指他们具有为委托人提供专业技术服务——如同律师一般为了委托人的利益而参与诉讼的服务性；他们也同样具有不被委托就无法参与诉讼的被动性。第三，刑事诉讼技术专家出庭质证制度体现了一种对抗性的平衡。在某些案件中，鉴定意见是关乎定罪量刑的关键证据材料。被告人有权质证或者至少弄清鉴定意见的基本内容，缺少属于自己的技术专家，就无法实现有效的质证，也就无法保障自己诉权的实行。刑诉法赋予他们聘请技术专家之后，质证权就能在对抗的过程中得以真正实现。第四，刑事诉讼技术专家出庭质证制度所得出的 “技术专家意见”并非法定证据材料。此次新刑诉法并未将技术专家的意见规定为法定证据材料种类，其实从技术专家制度的设立目的与依附性状态中就不难得出这一结论。技术专家的意见只是在对鉴定意见质证过程中，给法官形成心证带来的参考或者影响，对法官的裁判起主要作用的还是鉴定意见所承载的价值信息。换句话说，这一制度的设立可以有效保障鉴定意见的证据特性，但其自身不具有证据特性。

3 我国设立刑事诉讼技术专家出庭质证制度的必要性

达马斯卡指出“在为法院判决提供事实认定结论方面，常识和传统的证明方法就遭遇了科学数据的竞争。这些数据往往概念复杂，数量非常丰富，而且有时甚至是违反直觉的。进而法院频频遭遇复杂的科学技术证据，只有那些拥有高度专业化知识或杰出技艺的人才能毫无困难地领会”[6]。在社会不断发展的进程中，传统的诉讼证明方式已经无法满足法官对事实认定的需求。笔者认为，应对不断呈现的诉讼过程证明方式专业化只是技术专家出庭质证制度设立的必要性之一，站在我国刑事诉讼法的角度上看，设立此制度还有其他方面的必要性。

3.1 有助于保障当事人的诉权

首先，新《刑事诉讼法》第一百九十二条第二款的规定实质上赋予了公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请技术专家出庭协助就鉴定意见质证的权利。虽然该条第三款规定了法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定，意味着申请决定权掌握在法庭手中，但原则上法庭在没有特殊原因时都应当准许。这就反映出当事人直接参与鉴定意见质证程序这项权利的实质化。其次，技术专家出庭质证制度的设立也有助于被告人辩护权的行使。在司法鉴定启动权分配不平衡的现实下，辩方对公权力机关委托鉴定得出的鉴定意见产生异议后，在之前的法律框架之下无法有效质证。此制度的设立可以增强辩方质证的能力，从而更好地行使辩护权。最后，这一制度的设立有助于强化当事人对鉴定意见的信任感。由于技术专家的参与质证，当事人、辩护人比原先的“门外汉”应对鉴定意见的质证有了质的飞跃，自然不会对最终的诉讼结果有较大的质疑，从而避免了“鉴定缠讼”等浪费司法资源的情形出现。

3.2 有助于法官正确认定案件事实

在刑事诉讼中，法官认识案件事实的过程就是形成自由心证的过程。但法官在法庭上不会主动调查有关案件事实的未知证据材料，只会审查与判断已呈现的证据材料，也就是将法律事实作为定罪量刑的依据。鉴定意见虽然无法展现案件事实的全貌，但其所揭示的事实在很大程度上可以影响法官心证的形成。由此，如何更好地向法官展示鉴定意见中的事实信息，应当成为控辩双方及其事实认定者考虑的关键因素。技术专家出庭后，根据专门知识和经验，就可以质疑鉴定意见的实体及程序的相关环节，发现其存在或者可能存在的错误，从而为法官正确认知鉴定意见提供帮助。除此以外，这一制度通过保证如下两方面内容而起到帮助法官认识案件事实的作用。

3.2.1 保障鉴定人出庭作证

鉴定人出庭率相对较低是我国刑事诉讼实践中的老问题。新《刑事诉讼法》规定了鉴定人出庭作证的义务，也是意在解决这一问题。但是新《刑事诉讼法》第一百八十七条第三款只规定了“鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的依据”。这说明法律无法强迫鉴定人出庭，只能从鉴定意见的效力上形成制约机制，结果还是无法保证法庭认定法律事实。而在设立技术专家出庭质证制度之后，面对已经被质疑的鉴定意见，鉴定人不出庭不仅会让自己做出的鉴定意见不被采纳，而且会让鉴定启动方对鉴定人的职业素养产生怀疑。综合考虑，鉴定人一般会从已往的被动出庭转为主动出庭。在法官居中，控辩对抗的基础上，鉴定人与控辩双方的技术专家会更好地完成鉴定意见的法庭调查。

3.2.2 保证鉴定意见的质量

已往，我国刑事诉讼中对鉴定意见的审查判断主要依靠控方进行文证审查或者经当事人、辩护人提出质疑后进行重新鉴定，而法庭调查阶段缺乏对鉴定意见的充分审查方式，导致诉讼中一些错误的鉴定意见被采信。法官与控辩双方往往对鉴定意见十分外行，难以在质证及其审查中有效发现鉴定意见的错误，也就出现了形同虚设的鉴定意见审查判断机制。在设立技术专家出庭质证制度之后，可以解决鉴定意见质证之中的专业性问题，能够对鉴定意见提出有针对性的质询，反而有利于鉴定人科学严谨地作出鉴定意见，提高鉴定的质量。

3.3 契合我国特定的司法制度的发展

从司法传统与司法制度上看，我国应当借鉴德国的二元化专家使用制度，而不宜借鉴英美的做法[7]。二元化专家使用制度，是指由鉴定人与技术专家共同参与法庭质证的制度，这是与英美法系只有专家证人的一元化专家使用制度相对的。从外在因素看，我国在《民事诉讼证据的若干规定》第六十一条中实际上已经规定了该制度，此举不仅便于实施，产生矛盾较少，而且能够让鉴定人与技术专家各司其责，保证鉴定意见出具与质证的专业性，以符合直接言辞原则的要求。这些也都是我国现行司法制度尤其是司法鉴定制度的客观要求。从内在因素看，专家证人制度的唯一作证主体是作为自然人的专家证人，但我国目前的鉴定制度，在鉴定权配置上，实行的是作为鉴定专家的自然人与鉴定单位均作为鉴定主体的二元制度[7]。无论从程序操作的便利考虑，还是从我国司法鉴定制度的实际考虑，设立刑事诉讼技术专家出庭质证制度都是必要的。

4 新《刑事诉讼法》中技术专家出庭质证制度存在的问题

在新《刑事诉讼法》通过之前已经有不少学者预测并且研究了技术专家出庭质证制度的问题。新法通过后，针对法条所传达的信息，笔者认为，除了之前已经讨论过的一些问题以外，还有一些新问题需要厘清并且解决，这些解决方案可以为今后相关司法解释的出台提供设计思路。

4.1 刑事诉讼技术专家的法律地位问题

在刑事诉讼过程中，技术专家的身份是什么？新《刑事诉讼法》对这一内容没有明文规定。这一问题不解决，技术专家是否适用回避以及对其资格的选任标准问题也得不到解决。首先，技术专家的地位不同于鉴定人。虽然新《刑事诉讼法》第一百九十二条第四款规定：第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。但这只是将两者的出庭方式归为一类，并不能将两者的地位等同。其次，技术专家的地位不同于证人。在英美法系中，专家证人属于广义的证人，只是不受意见规则的影响。而我国法律对证人的规定是向公安司法机关陈述自己所知道的案件情况的第三人，相较之下，技术专家不满足知道案件情况这一特征，他们只能用自己的专业知识为当事人和法官提供帮助，对鉴定意见提出的意见也不属于证人证言。最后，技术专家的地位不同于辩护人或者诉讼代理人。辩护人或者诉讼代理人向当事人提供的是一种法律上的服务，技术专家向当事人提供的则是一种科学上的帮助。而且技术专家也明显不能享有法律赋予辩护人与诉讼代理人的各项权利。笔者认为，技术专家应当有属于自己独立的诉讼地位。我国可以参照英国的“技术陪审团”制度，使这一新兴的“职业”独立化，将技术专家视为向特定当事人提供与科技有关服务并参与鉴定意见质证的诉讼参与人，并在司法解释中加以规定。按照这种逻辑，技术专家可以由当事人自由选任，但是技术专家不能在同一诉讼程序中先后或者同时为控辩双方提供科技服务，否则就适用回避。此外，公诉人不能选任与案件有任何利害关系的人作为技术专家，公诉机关的技术专家更多是为了协助司法人员认清鉴定意见的真实性，因此其必须具有中立的身份，否则就应当适用回避。对于技术专家参与质证的决定权，应顺应法律的规定由法庭享有，但由于技术专家要对鉴定意见这一专业的证据材料提出意见，其准入资格标准应该比鉴定人要高，这一点应该由法官严格把握。

4.2 刑事诉讼技术专家参与质证的具体规则

新《刑事诉讼法》对质证制度的规定过于原则化，对于质证的具体规则没有详细的规定。英美法系国家采取当事人主义诉讼模式，普遍使用直接询问与交叉询问的质证规则；大陆法系国家采取职权主义诉讼模式，一般使用以法官为主，当事人为辅的质证询问方式。笔者认为，我国技术专家参与刑事诉讼的质证制度应当结合两大法系各自长处和优点，让法官处于质证主持与公正裁判的地位，引导双方技术专家使用交叉询问规则互相质证，让双方技术专家之间、技术专家与鉴定人之间、技术专家与证人之间都进行充分的交叉询问。交叉询问后一方或双方的技术专家都有权发表对鉴定意见存在问题的看法或者提交书面质证意见。

4.3 刑事诉讼技术专家的责任规定

新《刑事诉讼法》第一百四十五条第二款规定：“鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。”而我国《刑法》第三百零五条规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”我国法律对除当事人以外的诉讼参与人规定了详细的法律责任，而对于技术专家在刑事诉讼中的法律责任却没有提及。由于技术专家出庭质证制度在新《刑事诉讼法》中的出现，对其法律责任的规制也应当尽早出台。鉴于技术专家法律地位的特殊性，其法律责任不应与其他诉讼参与人相同。技术专家主要向当事人以及法官提供鉴定知识方面的服务，就鉴定意见提出意见。技术专家的意见不同于鉴定意见、也不同于证人证言，不属于法定证据种类，其责任的严格性应当低于证人、鉴定人等。笔者认为，应当先形成技术专家行业自律机制，首先从准入资格上考察技术专家的素质，然后在法庭质证阶段由法官判断技术专家质证行为的法律性与技术性。如果技术专家故意做虚假意见或者严重扰乱法庭质证秩序，应当按照相关法律法规予以惩罚。

4.4 刑事诉讼技术专家委托主体是否应当多元化

有学者研究认为，英美法系专家证人制度有两项功能：一是对案件中涉及专业问题的证据资料进行分析、研究并形成一定的意见；二是对一些普遍性的规则、惯例进行说明、解释，从而帮助法官理解、判断当事人的意见[8]。第一项功能类似于大陆法系及我国鉴定人制度的功能，而第二项功能可以认为是技术专家制度的功能之一。上文论述到，刑事诉讼中技术专家出庭质证制度的设立除了贯彻一种对抗式的平衡观念外，还涉及一种帮助法官认识案件事实的义务，由此引申出一个问题，刑事诉讼技术专家委托主体是否应当多元化，即法官是否应当成为委托主体？新刑诉法第192条中并未规定法官的委托主体资格。笔者认为，法官处于居中裁判的中立地位，不应当同控辩方同样享有委托技术专家的权利。他的职责应当是积极引导技术专家的质证过程，并且在质证过程中判断案件真实，在质证之前是不能通过自己委托的技术专家的帮助对证据材料产生任何主观偏向的。因此，新《刑事诉讼法》规定的技术专家委托主体不应继续扩大，法官可以通过其他委托主体的技术专家的质证过程认识案件事实。

4.5 刑事诉讼技术专家援助制度是否应当建立

技术专家出庭质证制度在新《刑事诉讼法》中的设立，可以让控辩双方得到平等证据调查地位，尤其是辩方不至于因缺乏对鉴定意见科学性与有效性的认识而在质证中处于不利的地位。但是，既然辩方有选择技术专家的自主权，那么很可能由于经济或者其他方面的原因无法请到技术专家，就如同请不起律师一样。那么，是否应当建立刑事诉讼技术专家援助制度呢?答案是肯定的，只是在新《刑事诉讼法》中没有看到此类条文。这方面我们可以借鉴《意大利刑事诉讼法》的经验，该法第二百二十五条规定：“公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问，在国家司法救助规定的情况和前提下，当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问协助。”这意味着，对于技术专家的选任，可以由当事人和公诉方自行决定，也可以由国家名义为辩方提供援助。后者就是刑事诉讼技术专家援助制度一种具体形式。笔者认为，我国的法律援助制度可以扩展到刑事诉讼技术专家领域。通过政府财政支持、法院直接负责、技术专家援助三项措施的建立和落实，初步建立这一制度。为提高问题解决的效率，辩方提出希望得到技术专家帮助且无力聘请时，法院可以让辩方在技术专家库中选择援助专家，产生的费用由法院向当地政府申请补偿。值得注意的是，法院不得向当事人直接指定技术专家，否则会影响质证过程的公平性。

[1]邹明理.侦查与鉴定热点问题研究[M].北京：中国检察出版社，2004：288.

[2]福州 IP电话案[DB/OL].http：//www.todayonhistory.com/12/2/d6329.htm

[3]黄敏.我国应当建立“专家辅助人”制度——意大利“技术顾问”制度之借鉴[J].中国司法鉴定，2003，（4）：14-18.

[4]范加庆，朱丽云.浅谈我国专家辅助人制度[J].法制与社会，2011，（6）：35-38.

[5][美]彼得·G·伦斯特洛姆，等.美国法律词典[K].贺卫方，等，译.北京：中国政法大学出版社，1998：249.

[7][美]达马斯卡.漂移的证据法[M].李学军，译.北京：中国政法大学出版社，2003：201.

[7]龙宗智.证据法的理念、制度与方法[M].北京：法律出版社，2008：65.

[8]徐继军.专家证人研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004：270.