再议“婚内强奸”是否成立强奸罪

文◎邱 灵*

再议“婚内强奸”是否成立强奸罪

文◎邱 灵*

本文案例启示：立足于法律规范、刑法保护和价值观念的立场，婚内违背妻子意志强行发生性行为的，符合强奸罪的犯罪构成。作为婚内的妇女，即便具备妻子的身份，其性的不可侵犯权利同样应当受到保护，因此“婚内强奸”仍应认定强奸罪。

［基本案情］王钱两人于1993年初结婚，1996年6月和1997年3月，王先后两次以夫妻感情确已破裂为由向法院提出离婚诉讼请求。1997年10月8日，法院一审作出准予离婚的判决。同月13日晚7时许，王某至原住处看见钱某，便欲与之发生性关系。遭拒绝后，王将钱双手反扭并推倒在床上，扯脱被害人衣裤，强行与钱某发生了性关系。1999年12月24日，上海市青浦区人民法院以强奸罪判处王某有期徒刑3年缓刑3年。

从客观行为上看，本案事实清楚，争议的焦点在于：第一，王某与钱某的关系处在离婚判决之后，生效之前的特殊时期。在此期间的婚姻状态是否存续，影响到对王某行为的定性；第二，在认定婚姻关系存续的前提下，行为人王某作为钱某的丈夫，是否能够构成强奸罪的主体，也即婚内是否存在强奸行为。

一、法律规范意义上的辨析

婚姻关系中，丈夫对妻子是否能构成强奸罪，首先应当依据现有的法律条文，立足于法律规范的基础进行分析。特别是在判决的上诉期内，婚姻关系的性质如何界定？根据《民事诉讼法》第141条规定：“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。”这说明只有上诉期届满后，离婚判决才正式生效，婚姻关系正式解除。并且，《民事诉讼法》第134条对离婚判决也有特别规定：“宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。”进一步证明了婚姻关系的解除必须是在上诉期届满之后。虽然处于上诉期内的婚姻关系与正常存续期间的婚姻关系相比具有明显的特殊性，但是据此就认定对既有法律规范的违背是十分不恰当的。按照规范先行的原则，本案事实应当认定为是发生在婚姻关系存续期间，王某对钱某进行强制性行为时仍具备丈夫的身份。法院认定婚姻关系虽然存续，但基于特殊情况已经有名无实，丈夫王某的行为仍旧构成强奸罪。这样的理由，虽然在一定程度上使最终判决显得公正合理，但无疑是在回避“婚内强奸”的问题，是缺乏说服力的。

“婚内强奸”的问题之所以会在理论界和实务界产生争议，直接原因在于既有的法律规范在规制该种行为时出现了空缺与不明确，也即法律规范在判断婚内丈夫强制与妻子发生性行为是否构成犯罪的问题上遇到了疑难。根据我国《刑法》第236条的规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的行为构成强奸罪 （此处不讨论奸淫幼女的行为）。依据该法条所推演出的强奸罪的犯罪构成，在评价“婚内强奸”的行为时，碰到了一系列问题：第一，丈夫能否构成强奸罪的主体；第二，妻子对丈夫而言是否具有性自主权；第三，丈夫强迫妻子进行性行为是否符合强奸罪的构成要件等。这自然涉及到刑法解释的问题。

“婚内强奸”肯定说认为，根据刑法条文及罪刑法定原则，“丈夫”当然在强奸罪的主体范围之内，“妻子”当然属于“妇女”的范畴，丈夫违背妻子意志强行与之发生性行为，亦完全符合强奸罪的客观方面，所以丈夫对妻子当然可以构成强奸罪。而持否定说的学者，则立足于文义解释，从“奸”入手并展开，所谓“奸”是指奸淫,包括通奸和强奸,也即非婚姻关系内的不正当男女之间的性关系；［1］“奸”字虽与性有关,但它特指不正当的性行为,何谓不正当?婚外性行为是谓不正当。［2］由此，在婚姻关系下的丈夫与妻子不存在“奸”的情形，丈夫和妻子的身份也自然也就不符合强奸罪的犯罪构成要件。另外，否定论者也从罪刑法定原则的角度进行阐述，认为法无明文规定不为罪是罪刑法定的根本精神，对于实际案例,该精神应体现为既然刑法没有规定“婚内强奸”的行为是犯罪，那么就不应当认定其为犯罪，从而来反对由于刑法没有排除“婚内强奸”是强奸行为而构成强奸罪的观点。

笔者认为，由“奸”字的基本文意揭示强奸行为的基本属性在刑法理论上不见得能够成立。《刑法》规定中的“强奸”所强调的是对行为中强迫性手段、违背妇女意志、侵害妇女性权利等危害因素的苛责与惩罚，并不在于“奸”字所体现的性关系的不正当性。因为两性之间性关系的正当性最根本地应当体现在双方的自愿上，而不能完全以婚姻关系的建立为判断标准。所以，就法律规范所规定的“强奸”中的“奸”字应理解为实施性行为，结合“强”字的涵义，强奸行为应当是违背妇女的意愿，使用强制手段发生的性行为，不能因为具备婚姻关系而排除妻子的自愿性。在此基础上，可以进一步说明，丈夫身份在强奸罪的主体范围之内，丈夫违背妻子意志，使用强制手段强行与妻子发生性行为完全符合强奸罪的应有内涵，认定婚内构成强奸并未违背罪刑法定原则。

二、刑法保护视野下的分析

无论根据传统的客体理论还是法益理论，强奸罪的侵犯内容都是妇女的性的自己决定权，即妇女按照自己的意志决定性行为的权利。所以，从刑法保护的角度来讲，《刑法》设立强奸罪所要保护的是妇女性的自主权。那么具有妻子身份的性自主权是否因为婚姻关系的存在而对丈夫失去了效力？我们知道，刑法的保护相对于其他部门法而言，具有一定的补充性。只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护。所以，如何看待性自主权与配偶权两者的关系，直接决定了刑法规制婚内强奸行为的必要性与应当性。

学理上认为，“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务。”［3］其内容当然也包括夫妻间的同居行为。但事实上，现行的《婚姻法》、《民法通则》都没有明确规定妻子对丈夫负有同居义务，也从未赋予丈夫依据婚姻关系的建立得以对妻子实施性行为的绝对权利。所以，刑法理论在讨论“婚内强奸”问题时所认为的，男女双方在成立夫妻关系时，妻子已经将向丈夫做出了愿意在婚姻关系内发生性行为的承诺，并不具有法律依据。妻子的性自主权不能因为婚姻关系确立的配偶权而消弱或减失。婚姻关系的建立，使男女之间的性行为符合道德的评价，而不应赋予法律的强制。婚姻关系内同居行为并非绝对无条件，而应基于妻子的自愿，如果丈夫违背妻子的意愿使用暴力，则同样构成对妻子性自由的侵犯。如果基于民法理论上的配偶权否定了妻子的性自主权，那么婚姻关系内妇女的合法权益在一定程度上将失去有效保护。从另一个角度讲，即便承认婚姻关系下的配偶权在效力上优于性自主权，夫妻双方必须据此履行同居义务。这种同居义务在夫妻间，也应当是具有对等性与对抗性的，夫妻双方的性权利是平等的、相对的；而不是单方的、绝对的。［4］

当然，由于刑法具有严厉性，导致在依刑法规定将婚内强奸行为认定为强奸罪时，不免有些顾虑。有学者指出，在现阶段与现行刑法之下，承认“婚内强奸”构成强奸罪还为时尚早。一方面，包办婚姻以及夫妻在家庭中地位不平等的现象较多，如果一概以强奸论处，则不符合我国当前的社会情况；另一方面根据现行刑法规定，强奸罪是严重犯罪，而且属于非亲告罪，对强奸罪还可能实行特殊正当防卫，承认“婚内强奸”构成强奸罪，势必带来诸多不利后果与消极影响。［5］这样的顾虑不无道理，但仅仅因为顾虑而忽略了刑法对婚内妻子性自主权的保护作用，以牺牲她们的合法权益为代价，不免有些投鼠忌器。就“婚内强奸”行为本身的特点来看，与一般的强奸行为还是存在差异的，婚姻关系下的“强奸行为”具有一定的私密性，妻子一般顾忌感情不会将丈夫告上法庭，这在某种意义上为丈夫强奸罪的成立设立了缓冲地带。另外，即使普通强奸案件中，也存在被告人被诬陷的可能性，但肯定不能就此取消强奸罪。仅仅因为丈夫可能被陷害就不将婚内强奸犯罪化，放弃对妻子性自主权的刑法保护，是因噎废食，并不足取。

三、价值观念立场上的评价

“形而上者谓之道，形而下者谓之器”，器之所用，依附于道。无论是对法律规范基础理解上的分歧，还是对刑法保护作用评价上的不一致，其根本在于隐含的价值观念不同。正如有学者所指出的：“婚内强奸作为一种社会的、法律与伦理的问题显现出来,其背景是工业社会的形成和女权主义的出现。在中国,很长一个时期内不具备这种条件。因此,发生在夫妻间的性行为中即使有暴力存在,但婚内强奸却并不能作为一个法律事实被人们认知。 ”［6］

无论在我国还是在西方社会，传统观念下的妇女权利一直受到漠视。尤其在婚姻关系下，女性作为男性的附属，其性权利更是无从谈起。在我国古代社会，妇女的人格完全依附于男性，所谓“妇人，伏于人也……有三从之道，在家从父，适人从夫，夫死从子”。［7］妻子依附于丈夫，失去了独立人格，在性关系上根本没有性权利、性自由可言，一个好的妻子是“顺从”的，应该对丈夫“尽责”，即使遭受丈夫折磨，也只能忍气吞声。所以，在男尊女卑的宗族社会里，是不可能承认婚内强奸的。而在西方社会，妇女也历来作为男人附庸，在性权利上毫无平等可言。在奠定西方文化基础的《圣经》中就认为女人是由男人的一个肋骨做成的，其应处于从属地位。而在婚姻关系中，西方社会也同样强调丈夫的绝对权威，古代罗马法规定，已婚妇女都处在夫权之下，所谓夫权，指罗马的男性对其妻子的支配权。［8］即使在资产阶级大革命胜利后，妻子在婚姻关系中也不具备独立、平等的性权利，《拿破仑民法典》第213条规定：“夫应保护其妻，妻应顺从其夫。”第124条规定：“妻负有与夫同居的义务并应相随至夫认为适宜居住的地点……。”

如果用当今之眼光去看待古代社会妇女的权利与地位，必然会对其所遭受的不人道、不平等待遇义愤填膺，也必然会对当时的价值观念予以否定与谴责。这说明随着时代的发展、文明的进步，我们的观念也在发展和进步。然而，我们不可能完全割裂传统观念与现代观念的联系，也不可能完全消除传统观念对现代观念的影响。至少对于婚姻关系中妻子的性自主权的问题，还是与传统观念下妻子应当顺从于丈夫的情形具有一致性，对此是应当继承还是摒弃决定了对“婚内强奸”问题的基本态度。我们当然不能采取全有或全无的方式认为，既然传统观念中妻子对丈夫没有性自主权，现代社会下就必须认可妻子的性自主权，而应当理性地分析妻子的性自主权是否符合人性要求、社会要求、时代要求，进而决定对其的价值选择。

四、余论

实施性行为的前提和基础在于双方的自愿性，性的自主权在任何情况下、任何关系下都应当受到尊重和保护。而妇女的性自主权包含在其独立人格之中，独立人格应当是绝对的，不因为任何条件的改变而削弱。在现代社会，确立女性的基本权利必然是以男女平等这一公认的价值观念为原则的，而基于男女两性自然属性上天生不平等的事实，我们在追求男女平等的过程中必然要给予处于弱势地位的女性更多的关照和保护，以实现真正意义（社会意义）上的男女平等。女性的性自主权相对于包括其丈夫在内的男性，都处在明显不平等的劣势地位，也许丈夫在依据该优势地位对妻子进行侵犯时，女性所遭受的社会评价的创伤比一般男性的侵犯来得轻，但是对于女性个体意义上的创伤却无轻重之分。所以，确认妇女在婚姻关系内拥有性自主权，符合对妇女基本权利的保护要求，符合现代社会男女平等的价值要求，也符合两性观念的社会发展要求。

注释：

［1］刘宪权：《婚内定“强奸”不妥》，载《法学》2000年第3期。

［2］陈兴良：《婚内强奸犯罪化：能与不能——一种法解释学的分析》，载《法学》2006年第2期。

［3］杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第719页。

［4］何懿甫：《配偶权与婚内强奸》，载《法律适用》2001年第4期。

［5］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社 2007年版，第652页。

［6］李楯：《个体权利与整体利益关系——婚内强奸在中国的法律社会学分析》，载《刑事法判解》，(第1卷)，法律出版社1999年版，第396页。

［7］参见《礼记·本命》。

［8］转引自李立众：《婚内强奸定性研究——婚内强奸在我国应构成强奸罪》，载《中国刑事法杂志》2001年第1期。

*上海市浦东新区人民法院［201300］