可能与限度——比较法在司法裁判中的运用

余煜刚

可能与限度
——比较法在司法裁判中的运用

余煜刚［1］

在法律移植领域，比较法的作用颇巨，而在司法裁判领域，比较法也有其用武之地。在运用之“可能”的方向上探索，由于一国法律体系中存在规则缺位和规则开放的情况，所以，以“功能主义”为主导原则的比较法也就可以在弥补法律漏洞、进行法律解释以及启发整体裁判方案等方面有所助益。而在运用之“限度”的方向上追问，比较法的运用则面临着借鉴是否应当局限于同一法系、如何应对文化比较的冲击、如何置于法律论证的框架内加以审视以及如何通过法律共同体的构建克服诸多困难等问题。在这两个方向上的深入考察表明了在司法裁判中运用比较法应考虑“可能”与“限度”之间的平衡。

比较法；司法裁判；规则缺位；规则开放；功能主义

引 言

在推动世界法律文明发展的意义上讲，比较法功不可没，最突出的领域便是法律移植。“移植”一词形象地表达了一国的法律制度在他邦异域上落地生根，以至蔚然成林之况。但是，法律移植是否可行，却向来是不无疑问的。孟德斯鸠在《论法的精神》中开宗明义说道：法律应当量身定做，仅仅适用于特定的国家。一个国家的法律适用于另一个国家是罕见的巧合。首先，法律制度应该与一国的政体性质和原则相吻合；此外，法律还应该顾及国家的物质条件、气候条件、土地质量、地理位置、疆域大小等等重要因素。［1］［法］孟德斯鸠:《论法的精神》(上卷)，许明龙译，北京:商务印书馆，2009年，第12页。在此，孟德斯鸠即使不是彻底的法律不可移植论者，也是对法律移植持悲观态度的。

然而，几百年的法律文明史却在很大程度上证伪了孟德斯鸠的论断。一国先进的法律制度在全世界范围内不停地奔跑，并安家落户。法律不可移植论中的环境因素似乎正慢慢淡出历史舞台。但与此同时，另外一些挑战悄然而至。在有些学者看来，政治分化的因素取代了孟德斯鸠的环境地理因素，构成了法律移植的新桎梏。所谓的政治因素大致有几个方面的内容：其一，共产主义世界和非共产主义世界，以及资本主义世界中专制政体和民主政体的鸿沟；其二，民主制的多样性，如议会制和总统制等等各种不同的民主制类型；其三，利益集团在政治领域的不同作用。［2］See O.Kahn－Freund，On Uses and Misuses of Comparative Law，The Modern Law Review，Vol.37，No.1，1974.这些政治因素在型塑各国的法律制度时所起的作用颇大，不同的政治因素极有可能会型塑不同的法律制度，因此，鉴于法律制度与一国政治环境的紧密联系，要将一国的法律制度移植至政治环境迥异的他国，便困难重重。

但是从另外的角度思考，政治上的阻碍也许可以在一定程度上克服。首先，在政治分化的同时，经济全球化却为法律移植提供了可能。其次，政治也不仅仅只有分化，政治统一的趋势也不容小觑，欧盟的日益壮大以及各国的政治体制改革进程正反映了政治分歧与政治共识并存的局面。如此一来，无论在私法领域还是在公法领域，法律移植都不是一个神话。

接下来我们可以作进一步的思考。在立法领域，特别在法律移植方面，比较法的力量有目共睹，那么在司法领域，比较法的作用何在?在法律移植中起着阻碍作用的政治因素是否也限制了比较法在司法裁判中的运用?在此，有两个方面的问题需要考虑：第一，随着一国法律体系的构建和完善，一国法院似乎仅仅按照现行法秩序来裁判即可，在司法过程中利用外国法律制度似乎有干涉司法主权之虞；第二，在奉行权力分立的国家，其立法权与司法权之分离已经划定了两种权力之界限。立法者可以通过参考外国法律制度确立本国的法律制度，但是法官如此行事是否意味着其不受本国法律制度(包括本国固有的和移植外国的法律制度)的约束?或者说，法官是否已然将自己视为立法者，并挑战了权力分立的基本政治秩序?

职是之故，在探讨比较法在司法裁判中的运用这个论题的时候，就必须解决以下的问题：“这种运用是否可能?如何可能?”进一步地，如果可能的话，那么我们必须追问：“这种运用是否有限度?其限度在哪?”这两个递进式的问题便构成了本文的中心。［1］需要说明的是，据笔者目前掌握的资料，国内学界关于“比较法在司法裁判中的运用”这个问题的研究并不充分和深入。专著方面，沈宗灵先生、朱景文先生、刘兆兴先生等的比较法教材及相关论著对于这个问题经常仅仅作为一个小章节来论述，并不是写作的重点；研究法律方法论的学者如陈金钊先生、舒国滢先生、葛洪义先生等的相关著作对这个问题也有一定的涉及，但也并不深入。论文方面，具有代表性的有朱景文先生的《国内司法中运用外国法的比较法思考》(载于《法学》2004年第1期)、丁南的《论民事审判中的比较法解释》(载于《当代法学》2003年第12期)。朱文的侧重点在于总结“比较法在司法裁判中的运用”的国内外案例，一般理论上的讨论并不多；丁文则将“比较法在司法裁判中的运用”径直等同于“比较法解释”，而在本文看来，二者是有区别的。由此可见，关于“比较法在司法裁判中的运用”这个问题的研究还有待继续挖掘。

一、比较法在司法裁判中的运用：在“可能”上探索

(一)运用之前提:规则缺位与规则开放

宽泛地讲，比较法在司法裁判中的运用包括在国际私法案件中适用外国法，但由于此种运用属于国际私法裁判的常态，所以不成问题。值得探讨的是，在非涉外案件当中，比较法是否有运用之可能?或者换另一种问法：既然有本国法之存在，缘何要运用外国法?若将国内法和外国法都理解为一种“规则”，那么以“规则”为视角的讨论可能有助于解答这个问题。

在我看来，规则的两个特性决定了比较法运用的空间：其一，规则文义开放；其二，规则体系不完美。

规则依赖于语言的表述，而后期维特根斯坦哲学认为语言的意义在于使用。［1］［英］路德维希·维特根斯坦:《哲学研究》，陈嘉映译，上海:上海人民出版社，2005年，第4页(第1节)。他举例说，让我们设想一种情况，建筑师傅A和他的助手B在用语言进行交流。A在用各种石料盖房子，这些石料是：方石、柱石、板石和条石。B必须依照A需要石料的顺序把这些石料递给他。为了这个目的他们使用一种由“方石”、“柱石”、“板石”和“条石”这几个词组成的语言。A喊出这些词，B把石料递过来，在此之前B已经学过按照这种喊声传递石料。［2］［英］路德维希·维特根斯坦:《哲学研究》，陈嘉映译，上海:上海人民出版社，2005年，第4页(第2节)。在这种语言交流情景之中，一个单独的词却表达了丰富的涵义，而这种涵义是在其用法中体现出来的。换成另一种场景，比如在“砸石料”的场景中，单独的词语却表达了与上述场景不同的涵义。维特根斯坦精辟地总结道：“一个词的含义是它在语言中的用法。”［3］［英］路德维希·维特根斯坦:《哲学研究》，陈嘉映译，上海:上海人民出版社，2005年，第25—26页(第43节)。

在维特根斯坦这种语言观的深刻影响之下，魏斯曼提出了规则的“开放结构”这个概念。［4］［美］布赖恩·比克斯:《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，北京:法律出版社，2007年，第7页；［英］哈特:《法理学与哲学论文集》，支振锋译，北京:法律出版社，2005年，第289—292页。法理学大师哈特沿用了魏斯曼的这个提法，作为其著作的基础性概念之一。哈特说道：“每当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时，总是会同时出现具有确定性的核心以及值得怀疑的边缘。这使得所有的规则都有着模糊的边缘，或者说‘开放性结构’(open texture)。”［5］［英］哈特:《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京:法律出版社，2011年，第112页。举个例子来说，一个规则禁止人们将交通工具带进公园。从这个规则当中，我们可以明显地推断出，汽车是在禁止之列。然而，有疑问的是，自行车呢?四轮溜冰鞋呢?玩具汽车呢?飞机呢?这些是否在规则的禁止范围内?哈特接着说，如果我们想更好地交流，并且打算规定某些特定的行为应受规则约束，那么就必须要有某种标准情形，在其中，使用这些语汇不会发生争论，这便是规则的中心含义。但规则也可能会有一个容易引发争论的暗区地带，在其中，这些语汇的涵义既不能被明确地适用，也不被明确地排除。［1］［英］哈特:《法理学与哲学论文集》，支振锋译，北京:法律出版社，2005年，第70页。关于规则的“开放结构”，尚有很多值得探讨之处，本文旨在梳理这个概念的由来，并无意进行全面的阐述和评析。关于维特根斯坦、魏斯曼和哈特之间的理论渊源及异同之处，比克斯有具体的阐述(［美］布赖恩·比克斯:《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，北京:法律出版社，2007年，第一章:《哈特和语言的“开放结构”》)。另外，据恩迪科特的考证，在哈特使之流行之前，卡多佐法官和格兰威尔·威廉姆斯已经以含蓄或直白的方式预言了“核心地带与边缘地带的区分”(［英］蒂莫西·A.O.恩迪科特:《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京:北京大学出版社，2010年，第10—11页)。按照这种观点，规则便是语义开放的，规则的含义只能在具体情景下的“使用”过程中才能被明晰化。哈特试图在传统的法律形式主义和现实主义之间走出一条中庸之道。

在具体的裁判过程中，规则的另外一个特性——体系不完美会导致“规则缺位”，亦即出现“法律漏洞”。所谓“法律漏洞”指的是，立法者对应予规范的事项未作规范，在法律规则体系当中留下了空白。在此，笔者认为“规则开放”并不属于“法律漏洞”，“规则开放”之前提是，立法者对所应规范的事项已作规范，只是文义需要在规则的“使用过程”中确定，此点已与“规则缺位”不同。而且，文义开放是所有既存规则的特性，而法律漏洞是就整个法律体系的空白处而言的。由此可见，二者在含义上是有区别的。［2］就此而论，认为法律规定不清晰亦属于法律漏洞的观点是有待商榷的。这种疏于细致区别的观点可参见杨解君《法律漏洞略论》，《法律科学》1997年第3期。

法律漏洞之所以出现，大致有两个方面的原因：第一，客观原因。从静态方面来讲，现实生活中事物具有多样性，作为人为理性之体现的法律规则当然无法覆盖社会生活的方方面面。从动态方面来讲，现实事物总是处于不断地变化之中，随时可能超越规则当中蕴含的行为模式之范围。第二，主观原因。囿于立法者的有限理性，立法者不可能预见到所有静态或者动态的客观情况，因此法律规则在面对现实社会生活的时候必然会出现诸多“不在场”。

“规则开放”与“规则缺位”最终导致司法过程的重要领域——法律解释和填补漏洞。当然，法律解释和填补漏洞的任务都可以在一国现行法律秩序下完成。但是，有时候走出国门，或许有另外一番景象。有学者不无正确地指出在司法过程中走出国门的必要性：“毫无疑问，这种外国的答案不能够为了直截了当地排除本国明确的法律规范这种企图而加以援用。在原则上尊重明确的法律乃是每一个法律秩序的基础。但是在必须消除一条规则解释的疑问时，或者必须由法官填补一项法律制度上的缺漏时，问题就出来了。对于这个问题，我们所掌握的纯粹逻辑推理工具是不够用的，运用类推或者‘论争与反论’(argumentum e contrario)也是不能够说服人的。”［1］［德］茨威格特、克茨:《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，北京:法律出版社，2003年，第27页。

这种视野广阔的见解旗帜鲜明地指出了，在司法裁判领域，比较法方法在“规则开放”与“规则缺位”两种情况下大有可为。在这方面，已有很多国家和地区的实践堪称楷模。最为经典的是《瑞士民法典》第1条第2款和第3款的规定：“如果不能找到法律规定时，法官应当依据习惯法，如果没有习惯法，则依据他作为立法者可能制定的规则进行裁决。在前款情况下，法官应依据已经确立的学说和传统。”［2］［德］茨威格特、克茨:《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，北京:法律出版社，2003年，第27页。据此规定，瑞士法院在实践中把比较法作为裁判的法律渊源。台湾地区“民法”第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯。无习惯者，依法理。”这一条文仿自瑞士民法第1条，其中所谓的“法理”范围广泛，包括对外国法律制度的参考和借鉴。［3］杨仁寿:《法学方法论》，北京:中国政法大学出版社，1999年，第275—276页。据学者的考察，现在越来越多的国家承认说服性权威是法律渊源的一种，因此比较法在司法实践中的作用日益凸显。比如，加拿大最高法院致力于推行运用比较材料的惯例，要求议会宣布在司法过程中大陆法与普通法都是法律渊源；英国上议院日益强调对外国资料的引用；荷兰议会也定期引用外国法；在法国，比较性的研究也成为法院和议会工作方法的一部分，尤其是在最高法院的内部审议中；在美国，一些最高法院法官在其对法院判决的正式陈述和庭外陈述中指出，他们打算更多地引入比较性材料。［4］高丽蓉、朱景文:《比较法作用的新领域——〈比较法与法律实践:论取消边界〉一文评介》，《比较法研究》2003年第6期。类似的考察亦可见诸［法］皮埃尔·勒格朗、［英］罗德里克·芒迪主编:《比较法研究:传统与转型》，李晓辉译，齐海滨、吴静校，北京:北京大学出版社，2011年，第82—83页。

(二)运用之情形:填补漏洞、解释规则与启发方案

1.填补漏洞

上文已经提及的《瑞士民法典》第1条之规定实际上已经提供了在法律对应予规范之事项未予以规范之时的解决之道。类似的规定可以见诸《瑞士船舶法》第7条：“如果瑞士联邦没有有关法律规定时，法官必须遵守公认的海商法原则，如不能遵守此原则时，法官必须作为立法者进行裁决，于此场合，法官必须考虑各海商法国家的制定法、习惯、学说和判例。”这一规定在西方各国中是最突出的。大陆法系国家法律渊源贯彻一条原则：有法律从法律，无法律从习惯，无习惯从判例，无判例从法理。［1］朱景文:《国内司法中运用外国法的比较法思考》，《法学》2004年第1期。而比较法可以作为引申出相关法理之材料或曰理据。

在西方国家，比较法作为填补法律漏洞之手段的例证屡见不鲜。在英国，法院在处理一些疑难案件的时候，如果本国的法律渊源太贫乏，那么法院会援引外国的法律渊源为判决提供支持。例如，在阿克顿诉布伦德尔一案中，土地法的一个难题摆在法律人面前。对于土地所有人的水井由于邻地人在其自己土地上的掘矿行为而枯竭这种情形，双方律师都参考了大陆法系。廷德尔以《学说汇纂》为基础提出了有利于被告的观点，他认为：“罗马法中在此领域对这些问题并没有形成具有拘束力的法律规则；但是当我们的著作中并没有直接的法律渊源可供援引，而且对于我们已经得出的结论的合理性也不能提供任何一点证明时，如果罗马法、最博学者的研究成果、各个时代的集体智慧以及欧洲多数国家的国内法基础能够提供某种支持，那么将会有利于我们根据某种原则对案件进行裁判。”［2］［英］施米托夫:《比较法律科学》，韩光明译，《比较法研究》2001年第4期。即对于某个法律问题，当普通法系的法律“缺位”时，从大陆法系相关法律中引申出来的“某种原则”可以“补缺”。在泰勒诉考德威尔一案中，布莱克本也表达了相似的观点。在参考了《学说汇纂》和波蒂埃的《债法论》后，他认为：尽管在英国法院那里，民法法系并不是其自身的法律渊源，但它对作为法律基础的原则的研究提供了很大帮助。［3］［英］施米托夫:《比较法律科学》，韩光明译，《比较法研究》2001年第4期。

在德国，也有很多类似的例子。最著名的是，联邦德国最高法院在一个判决中发展了一条原则，确立了在“一般人格权”受侵害的案件中，对起诉人应给予无形损害赔偿。联邦最高法院为了维护这条原则，曾经指出：“我们认为每个人的个人价值在法律制度中具有核心的重要性，凡是同我们的观点类似的国家，几乎都承认无形损害赔偿作为对侵害人格的适当的私法制裁。出版自由在这些法律秩序中也具有根本性的重要意义，而且对于精神损害的赔偿的能力并不影响出版自由，因此所谓允许对人格侵害给予无形损害赔偿就意味着侵害或者危害基本法所承认的出版自由——这种反对意见是毫无根据的。”［1］［德］茨威格特、克茨:《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，北京:法律出版社，2003年，第28页。也就是说，当一个案件出现“法无明文规定”的时候，放眼其他法律秩序，可以发掘出一些对裁判有益的法律规范或者法理。

当然，在中国，虽然比较法在规则缺位的情况下的运用并不如西方国家一样具有久远的传统，但是这方面的实践也在慢慢地迈开脚步。一个著名的案例是广州法院审理的敬修堂股份有限公司诉黄花印刷社承担电话费纠纷案。原告从1985年开始使用密码电话，1990年11月间原告电话费剧增，经查，在此期间有人利用原告电话密码，从被告的电话机内先后打出22次国际长途电话，造成原告损失电话费3650.10元。原告向法院要求被告承担其损失，被告以没有查出具体打电话的人为由，要求不承担责任。由于我国法律对此无明文规定，在法院内部出现了意见分歧。有专家建议参考《法国民法典》第1384条关于物的管理人责任的规定予以判决。第1384条内容规定如下：“任何人……应对其所照管之物造成的损害负赔偿责任。”根据此规定，法院认为，被告黄花印刷社的电话机始终在其实际占有、控制下，被他用原告的电话密码打国际长途电话，给原告造成了经济损失，其损害结果的发生，是因被告对其电话机的管理不善造成的，应由被告承担责任。如果是第三人利用被告实际控制的电话机给原告造成损害，亦应由被告先赔偿原告的损失，再向第三人追偿。据此，法院最终支持了原告的诉请。［2］该案件的具体案情及相关评析可参见吴合振主编《最高人民法院公报案例评析:民事卷(一般民事案例)》，北京:中国民主法制出版社，2003年，第268—273页；以及舒国滢等:《法学方法论问题研究》，北京:中国政法大学出版社，2007年，第418页。

再举一例。有学者在司法实践中曾遇到这样的情况：我国民法存在房屋租赁者的优先购买权制度，但在某个案件的审理中却出现了房屋部分面积的租赁人要求整栋房屋优先购买权的情形。而这一情形，恰恰是我国法律制度的一个空白之处。但德国民法对此情形有详细的规定：在不可分割，又不是居住必需的情形下，不享有优先购买权。在该案的审理中，法院正是把这项外国法规定视为一项法理规则，一项现代民法公认的规则，而援引之以作裁判。［1］舒国滢等:《法学方法论问题研究》，北京:中国政法大学出版社，2007年，第417—418页。

从以上所选几则国内外的案例可以看到，在规则“缺位”的情形下，外国法可以作为裁判的法律渊源。当法律出现漏洞时，法官由于负有不得拒绝裁判之义务，就必须运用各种合理合法的手段去填补漏洞。而因为法律漏洞是就整个国内法体系的空白处而言的，在国内法体系中难以找到恰当的解决之道，所以法官必须放宽视野，考察域外是否有值得借鉴之处。值得注意的是，单纯援引外国法并不足矣，重要的是，法官在援引之时必须说理论证，观察以上诸案例，我们可以发现，由域外规则抽象出一般法理，再依据一般法理来裁判是法官判决说理的共性。经由此步，裁判的正当化大大增强，因为依据外国法裁判并不是“崇洋媚外”的心态所致，而是一般法理之所然。

2.解释规则

在规则开放的情形下，比较法可以作为一种解释方法而使规则的含义确定下来。当案件事实属于规则的“核心地带”时，适用法律规则并没有多大的困难。关键在于，当案件事实落入规则的“暗区地带”时，法官便必须确定这“暗区地带”是否能适用该项规则。在此过程中，法律实践发展出各种解释方法，包括文义解释、体系解释、目的解释等等，而比较法解释亦属于其中一种。其作用主要体现为：参考外国司法经验确定规则的具体含义。外国的司法实践可能对类似规则的可能含义早已有了通行的理解，当本国的法官仍为如何解释规则而倍感困惑之时，放眼域外，参照外国的通行理解，则不无助益。当然，这里也要警惕一种“崇洋媚外”的心理，所以必须作些限制：首先，可资参照的应当是外域的“通行”理解，强调“通行”的目的在于使比较法解释具有普遍性，从实证的角度来说，调查样本越多，则结论的可靠性亦随之增强；其次，通行理解也不是毫无顾虑地适用到本国案件当中，如有非常迫切、强烈的本土化理由排除外国通行理解的适用，则经由说理论证之后可以采取本土化解释。

接下来，有一个比较棘手的问题需要探讨，即：比较法解释与其他解释方法有无位阶排序?对于这个问题，学界争议颇多。西方学界通说认为各种解释方法并无绝对的优先次序，但大致有一些总的适用原则。［1］对于西方学界的各种观点，阿列克西作了简要的梳理。具体可参见［德］罗伯特·阿列克西《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，北京:中国法制出版社，2002年，第305—306页。我国有学者则提出了一套适用的优先次序方案，其认为：第一，法律规则的解释均必须首先应用文义解释。第二，文义解释之后，若不存在复数解释结果，则不得再运用其他解释方法；存在复数解释结果之时，才能采取论理解释。第三，在作论理解释时，应先运用体系解释和法意解释；在确定法律意旨之后，可采取扩张解释、限缩解释或当然解释；如果仍不能完全澄清法律文义，则应进一步作目的解释，或在依上述方法已初步确定法律意义内容后，再作目的解释；法律规范意义内容确定后，可再运用合宪性解释，考察其是否符合宪法的基本价值判断。第四，如果采用论理解释各种方法之后仍不能确定解释结论，可进一步作比较法解释或社会学解释。第五，所作解释不得完全无视法条之文义。如果论理解释、比较法解释或社会学解释的结果与文义解释结果相抵触，那么在不超过法条文义可能的范围之内，应以论理解释、比较法解释或社会学解释等所得的解释结果为准。第六，经解释之后存在相互抵触的解释结果，且各种解释结果均言之成理时，则应进行利益衡量或价值判断，从中选出具有社会妥当性的解释结果。此外，无论依何种解释方法，原则上不允许作出有悖于法条文义的解释结论。但有下述情形之一时可以例外：第一，法条文义与法律真意和立法目的相冲突；第二，法条文义悖于法学、经济学及社会学的基本原理；第三，法条文义悖于法治或者民主思想；第四，依法条文义将使社会经济地位之弱者较之强者遭受更为不利之结果。但悖于文义解释的结论仍必须符合法律目的并与整个法律秩序精神相一致。［1］梁慧星:《民法解释学》，北京:中国政法大学出版社，1995年，第245—246页。台湾的学者也有类似的优先次序方案，如黄茂荣先生认为:“文义因素首先确定法律解释活动的范围，接着，历史因素对此范围再进一步加以调整界定，同时并对法律的内容，即其规定意旨，作一些提示。紧接着体系因素与目的因素开始在该范围内进行规范意旨之内容的发现与确定工作。这个时候，合宪性因素也作了一些参与，并终于获得了解释的结果。最后，再复核一下看它是否合乎‘宪法’的要求。”参见黄茂荣《法学方法与现代民法》(第五版)，北京:法律出版社，2007年，第360页。

这套方案的各个步骤之间是有优先次序关系的，比如，当文义解释能获得一个“单数”的答案时，便不能考虑其他的解释方法；在采取论理解释方法之后能确定规则含义的，则无需进行比较法解释。但这种优先次序方案似乎过于程序化了。相较之下，阿列克西的方案则更为灵活。阿列克西首先提出了一个规则：“(J.7)那些表达受法律的文义或历史上的立法者意图之约束的论述，比其他论述具有优位，除非能够提出合理的理由说明其他的论述被赋予了优位。”当然，这个规则仍然悬而未决的问题是：到底什么时候人们有合理的理由说明那些表达受约束的论述被赋予相对较轻的分量。阿列克西认为，这个问题就留待参与法律论辩的人们去决定。而人们决定也并不是完全专断的，他们必须遵守另外一个规则：“(J.8)各种不同形式的论述的分量，必须根据权衡轻重的规则来加以确定。”这些规则也经常只能根据特定的解释情境和特定的法律部门来予以发展。而且，因为这二者都是变化着的，所以百分之百的确实性无论如何也达不到。此外，尚有第三个规则必须遵守：“(J.9)一切属于解释规准而又能够尽可能被提出的论述形式，都必须予以考量。”［2］［德］罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，北京:中国法制出版社，2002年，第307—309页。归结起来，阿列克西的方案在于：第一，在案件事实落入规则的“暗区地带”的情形下，所有的解释方式都必须予以考量，而在此过程中，并无优先次序；第二，根据特定情境权衡各种解释理由，在此，各种部门法发展起来的协调规则抑制了法官的专断；第三，若文义解释和立法者意图解释之外的解释理由更合理，则采之，反之，则采文义解释和立法者意图解释。

这个方案比前述程序化的方案更为简洁明了，而且，它使一切可能的解释处于一种“竞争状态”，这样便使解决问题的思路更为广阔。比如说，按照前述程序化的方案，比较法解释只能在论理解释无能为力之后才可采用，而依据阿列克西的方案，则在一开始，各种解释方法都应予以考虑，文义解释、论理解释、比较法解释等等都应当运用，此后才权衡各种解释的合理性，这样便避免了忽视一些解决问题的潜在方法。由此看来，若采纳阿列克西这一方案，则可以最大限度发挥比较法解释的功用，为规则含义的确定提供更多的可能途径。

3.启发方案

除了在规则缺位、规则开放这两种情形下有比较法的用武之地外，当法官面对一个案件不知如何下手，不知该采取何种妥当的解决方案时，比较法的方法也可以施以援助。在此，外国司法经验是作为一个案件的整体裁判方案使法官受到启发。

在著名的“泸州情妇遗嘱案”中，法官最终以违背善良风俗的理由判决遗赠人的遗赠行为无效，不支持原告要求被告给付受遗赠财产的主张。此案一判，舆论哗然，有支持该法院判决者，也不乏激烈的口诛笔伐。在法院的裁判中，并没有运用外国法的迹象，但是，在事后的检讨过程中，学界纷纷提出外国的司法实践经验来重新审视该判决。其中具有代表性的是，有学者就德国处理此类案件的做法进行研究后认为，如何评判该案充满着道德立场的对立，在存有明显争议且无法在道德上判定谁全对谁全错时，必须反对非此即彼，而应当兼顾当事人双方和社会对立的道德立场。在遗产具有可分割性的情况下，可以让道德骑墙，作出兼顾双方的判决。换句话说，在我国的这个案件中，由于并没有一个占主流的道德立场，所以可以借鉴德国法律和判例的做法，认定遗嘱部分有效，原告应当获得一定份额的遗产，而不是基于善良风俗的理由完全驳回原告的诉讼请求。［1］参见郑永流《道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较和评析》，《中国法学》2008年第4期。关于该案的具体案情可参见本文及其他相关资料。郑永流先生在文章中提供的裁判方案具体如下:“遗赠人的遗嘱在两方面部分无效，首先，他在其书面遗嘱中，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房所获款的一半40000元，以及自己所用的手机一部，赠与受赠人所有。这一遗嘱部分无效，应无疑问。首先因为抚恤金是死者单位对死者直系亲戚的抚慰，不是黄永彬个人财产，不属遗赠财产的范围。住房补助金、公积金属黄永彬与蒋伦芳夫妻关系存续期间所得的夫妻共同财产，黄永彬无权单独处分。其次，就遗赠人应得一半的住房补助金、公积金和卖房款而言，遗赠人没有充分的理由，如遭受虐待，而剥夺其妻子的继承权，其妻子也有权继承其中部分财产。据前述骑墙理论，可考虑将遗赠人有权处分的财产一半判给其妻子，一半判给其情妇。这对她们两人而言，尤其对其情妇来说，尽管所得的财产不多，但公道的意义显然胜于钱财的作用。”笔者认为，这个方案兼顾双方利益及两种对立的道德立场的做法值得赞许，但道德骑墙的理论也有其局限性。在其他类型的案件中，假如处于争讼的“物”是不可分割的，而双方的道德立场既对立又无法判定孰对孰错，那么道德骑墙的裁判方式便不能很好地适用。

当然，这个方案不免有“事后诸葛”之嫌，但是，假如法院在裁判之时能借鉴外国司法实践，则可以作出一个令双方都较为满意也令社会舆论减少争议的判决。在此，我们并不是缺少裁判的规范，也不是苦于规范文义不清，《婚姻法》和《民法通则》的相关规则和原则都相当显明，困难在于，在这个案件中，这些规范如何妥当地适用才能保证达到一个较为公平正义的结果。这时，作为一个整体裁判方案的外国司法经验可能会启发法官在遵守现行规范的情况下去探寻一种较为周全、妥帖的解决之道。

(三)运用之原则:功能主义原则

比较法的运用遵循着一定的原则，最早的运用原则是规范比较原则。规范比较指的是，对不同国家同一法律部门中各种法律制度、规则的比较。这种比较方式要求首先挑出不同国家相同或名称相同的法律文件，再把要进行比较的法律制度或规范一一加以对照，分析其异同。由此可见，这种方式的成功与否取决于两个条件：第一，相同的法律结构。即被比较的国家或地区的法律部门、法律概念应当相同，这样才能保证在不同国家的法律制度、法律规则之间能一一对应，否则，一个国家有一种法律，而另一个国家没有同名称的法律，则二者是不可比的；第二，同一名称的法律制度或法律规则、法律概念在不同国家或地区具有相同的功能。如果法律名称相同，却执行不同的功能，同样会造成不可比。［2］朱景文:《比较法社会学的框架和方法:法制化、本土化和全球化》，北京:中国人民大学出版社，2001年，第56页。因此，这种方式的局限性是相当明显的。具体到司法裁判领域，规范比较的方式是行不通的，因为，在比较法运用的三种情形中，规则缺位已然决定了规范比较之不可行；而规则开放需要参考外国规则来确定其文义，规范比较尚有其意义所在，但是，外国规则的概念及其表述往往与国内的规则不一致，并且，其通行理解也不一定在规则当中明确表述，更可能的是，通行理解见诸各种判例、学说之中，因此，规范比较便有其弱点；至于作为一种整体解决方案之启示的运用方式，则更不单单是规范之间的比较而已，而是涉及整个案情的综合考虑。

正因为规范比较过于僵硬，所以需要更为灵活的比较法运用原则——功能主义原则。功能主义原则旨在寻找比较的第三项，［1］［德］茨威格特、克茨:《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，北京:法律出版社，2003年，第63页。通过第三项的媒介，可以在两个可能表面看起来没有多大联系的比较项之间架起沟通的桥梁。而这第三项，便是确立两个比较项之间的可比性的“功能等值性”［2］［日］大木雅夫:《比较法》(修订译本)，范愉译，北京:法律出版社，2006年，第84页。。功能主义原则认为，各种不同的法律秩序，尽管在历史发展、体系理论、实际适用的方式上完全不相同，但是对同样的生活问题往往采取同样的或者相似的解决办法。如果不考虑那些充满着强烈价值观的问题(主要是在家庭法和继承法方面的问题)，而探讨那些比较“非政治的”私法，我们就会发现，在世界上所有发达的法律秩序中，同样的法律需要总是以同样的或者类似的方法予以解决。因此，比较法研究中，作为出发点的“问题”必须从“功能”的角度提出，需要解决的问题在表述时不必受本国法律制度上各种概念的拘束。因此，“外国法怎样调整德国法所谓Vor－und Nacherbschaft(先位继承和后位继承)?”这样的提问是没有意义的，因为“先位继承”和“后位继承”是德国法上独有的概念。我们应当这样问：“外国法以什么方法满足立遗嘱人在死后长期控制其遗产的要求?”［3］［德］茨威格特、克茨:《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，北京:法律出版社，2003年，第47、54页。另外，据莱因斯坦的调查，美国私法判例中的80%，与加拿大、法国、阿根廷或日本等任何地方的结果相似，而只有余下的20%可以看到国别的差异。总之，“我们的文明是同一个单位，问题相同，则解决办法亦相同”。参见［日］大木雅夫《比较法》(修订译本)，范愉译，北京:法律出版社，2006年，第86页。更为一般地，应该这样提出问题：“在本国法律秩序中有通过这种法律制度处理的某种法律需求，而外国法是通过什么方式满足这一需求的?”因为功能比较是以“问题”为导向的，所以它在大陆法与普通法之间架起了桥梁，并在矗立于资本主义法与社会主义法之间的壁垒上打开了一个突破口，甚至把看起来完全异质的伊斯兰法和印度法纳入比较法的框架也并非不可能。［1］［日］大木雅夫:《比较法》(修订译本)，范愉译，北京:法律出版社，2006年，第86—87页。

这种原则适用到司法领域，则将关注点置于“案件”之上，而非“规则”之上。当法官遇到一个疑难案件的时候，他若要运用比较法则必须从案件本身考虑，他应该这样提问：“这样的案件在外国是如何裁判的?”而非这样提问：“外国有什么法律规则与我国的规则相同?”因为，在规则缺位的情况下，这样提问没有多大意义；而在规则开放的情况下，倘若法官真的可以寻找到两条在概念上一致的国内国外规则，他便可以径直参考外国规则来确定国内规则的文义吗?按照功能主义的见解，这可能也是不妥当的，因为概念上一致的规则可能有着不同的功能，外国规则所能适用的“问题”(即案件)可能与我国规则所能适用者存在或大或小的差异，生搬硬套会水土不服。

“这样的案件在外国是如何裁判的?”这个问题乍看起来平淡无奇，甚至有些低级可笑，但是，这个简单的问题却包含着丰富的内涵。其一，这样的提问方式使法官的思维重点放在“案件”的琢磨上，要求法官从纷繁的案件事实中抽绎出重点问题，并以这个问题为轴心，辐射到外域的相关司法实践。这种提问方式的益处在于，极大地开拓了比较法运用的视野——以“规则”为导向的提问方式导致了只能找寻在概念、结构上相一致的外域规则，而以“问题”为导向的提问方式却不限于此。这点益处在如下一种情况下尤为明显，若以“规则”为导向，则我国的多数案件只能参考大陆法系国家的司法实践，因为二者在规则的概念、结构上较为相似；而若以“问题”为导向，则可以自由参照包括普通法系在内的所有域外司法经验，这极大地开拓了我们解决司法难题的思路。更为一般地，这种较为开明的态度也使西方国家与非西方国家有可能进行一场法律对话。非西方国家的法律实践并非就没有可取之处，它们当中也蕴含着人类解决问题的智慧结晶。许多学者已经开始将目光转移到非发达国家的法律实践上，印度等亚洲国家、尼日利亚等非洲国家、澳洲土著等等已经成为比较法学者的重要考察对象，这些卓有成效的考察无疑对一国的司法实践具有重要的参考价值。［1］See Edward J.Eberle，Method and Role of Comparative Law，Washington University Global Studies Law Review 451，2009.

其二，这样的提问引申出比较法适用的“资料确实规则”［2］丁南:《论民事审判中的比较法解释》，《当代法学》2003年第12期。。既然是以“问题”为导向，那么参照域外的司法实践之时，就能将解决问题的触角延伸至一国的各种法律渊源。解决问题的时候不应局限于法典和法律的范围之内，各种法律渊源都应引起注意，包括制定法和习惯法，判例和法学，各种类型契约和一般契约条件，商业习惯和习俗等等。［3］［法］勒内·罗迪埃:《比较法导论》，徐百康译，上海:上海译文出版社，1989年，第127—131页；［德］茨威格特、克茨:《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，北京:法律出版社，2003年，第48页。这也是单纯以“规则”为导向的提问方式所不能比拟的，各种法律渊源都可能蕴含着解决问题的智慧，相较之下，仅仅参考相似的规则显得过于狭隘局促。

(四)小结

至此，我们分析了比较法在司法裁判中的运用如何可能以及其背后蕴含着的功能主义原则，接下来我们可以对文章第一部分提到“司法主权”和“权力分立”两个问题作一些回应。

首先，在司法裁判中援引外国法是否会干涉一国的司法主权?这个问题在“规则缺位”的情形下尤为突出，但通过上述分析，我们可以看到，在援引外国法的时候，并不是简单地“引用”，而是从外国法中抽绎出具有一定普适性的“法理”，并作为裁判之依据。这看起来似乎是无关紧要的“转化”，但是经由此步，外国法已经经历了一系列关键的蜕变：“外国法律渊源——人类生活的普遍法理——本国的法律渊源”，这便可以使比较法的适用在很大程度上免遭“干涉司法主权”的谴责。在这里，在从规则到法理的抽绎过程中，规范内容在实质上可能并无变化，似乎仅仅在原来的规范内容之上披上“法理”的外套，但是，正是这种看似“冠冕堂皇”的“修辞”，赋予裁判依据以正当性。

其次，法官适用外国法是否意味着其不尊重一国的现行法律秩序?同样的，转化为“法理”的“修辞”能使法官逃脱这种责难，法官实际上适用的是普遍的法理，这是一国法律渊源的重要组成部分。论及司法与立法的关系，笔者更为关切另外一个问题，即：在司法裁判中运用比较法与立法活动之间是否存在一定的互动关系?如前所述，比较法的运用是法律体系的不完美使然，因此，它的目标也是为了弥补这种不完美，途径有二：一是暂时性的制度弥补，即在特定案件中针对具体问题“查漏补缺”，使特定案件得以解决；二是长远性的经验积累，因为特定案件的解决方案并不具有非常强的制度意义，所以不断重复的司法经验可以作为在立法阶段“法律移植”可行性的先行观察，并在时机成熟之时通过立法加以制度化，从而在根本的层面上使整个法律体系更为完善。

二、比较法在司法裁判中的运用：在“限度”上追问

不可否认，比较法在司法裁判中有运用之可能，但这并不意味着它在裁判的领地上百无禁忌。值得我们进一步追问的是，这种方法有没有运用的限度?法官在具体运用中需要注意些什么问题?

(一)限度之一:明晰同一法系的限制

在司法裁判中，运用比较法的主旨是使法官开阔视野，在世界范围内寻求解决问题的办法。但是，法官的视野能否超出其国家所属之法系呢?我们说法官应当走出国门，但是能走多远呢?一般说来，属于同一法系的国家，其司法实践可能比不同法系的国家之间更具有相似性，因此也更具有参考价值。但这个论断不是绝对的，不同法系的国家之间难道就丝毫没有参考的价值吗?对于这个问题，最好区分几种情况来看待。

第一，我们必须强调在同一法系内，对相同问题作出相同解释的可能性很大。［1］［日］大木雅夫:《比较法》(修订译本)，范愉译，北京:法律出版社，2006年，第74页。当然，作出不相同的解释也并非不可能，但是由于法系的概念即内含了各个国家之间司法实践的共性，所以这个判断还是具有相当大的真理性。特别是在法律继受的情况下，如果发生问题的法律规则属于继受法，那么其母国的法律解释尽管没有拘束力，仍值得考虑。在全盘继受的场合，如无视母国的法律解释而加入自行解释，则有可能会破坏其原有结构性的联系。［1］［日］大木雅夫:《比较法》(修订译本)，范愉译，北京:法律出版社，2006年，第75页。据相关学者的实证考察，德国司法实践中经常适用比较解释的规则，不过参考的法律规范一般来自本国法律传统和文化比较相近的法律体系。See R.Alexy and R.Dreier，“Statutory Interpretation in the Federal Republic of Germany”，in D.Neil.MacCormick and Robert S.Summers，ed.，Interpreting Statutes:A Comparative Study，pp.82—91.转引自舒国滢等《法学方法论问题研究》，北京:中国政法大学出版社，2007年，第183页。

第二，对多国统一适用或者具有统一趋势的法律制度，则并不要求其受法系之限。以国际协议等等为基础的法律，总是具有法律统一的目的取向，因此它们的解释和发展也必须以此为导向。这就意味着：一个国家的法官必须要考虑到法律解释的结果是否能够保证法律统一，从而在国际上可以接受。［2］［德］茨威格特、克茨:《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，北京:法律出版社，2003年，第29页。特别在海事商事等等领域，人们可能同意比较法本身已经确立了在众多案件中评估的基本要求，［3］［英］巴兹尔·马克西尼斯:《比较法:法院与书院——近三十五年史》，苏彦新、胡德胜译，北京:清华大学出版社，2008年，第142页。这些要求构成了法官裁判的正当性依据和可接受性依据，特别是在国际上可接受，因此法官的眼光不能仅仅局限于其国家所属之法系。例如，在当代的英国，考虑到商法的统一趋势，以及促进贸易之需，法官会将目光投至法国或者德国的大陆法，就像他们参考美国或者其他英联邦国家的普通法一样。［4］See Thomas Allen＆Bruce Anderson，The Use of Comparative Law by Common Law Judges，Anglo－American Law Review.Vol.23，1994.

第三，在其他法律领域，真正困难的问题出现了。绝大多数比较法学家把同外国法缺少固有联系的那些案件视为对于比较法的真正检验，［5］［英］巴兹尔·马克西尼斯:《比较法:法院与书院——近三十五年史》，苏彦新、胡德胜译，北京:清华大学出版社，2008年，第142—143页。在这些领域，国际统一并不能成为法官参考外国法非常充分的理由。然而，困难实际上并没有想象中的那样不可克服。例如，在美国最高法院1937年判决的帕尔卡诉康纳荻格州案(Pelka v.State of Connecticut)中，原告帕尔卡指控康州允许检察官抗诉的法律违反了美国宪法关于禁止同一罪名两次受审的条款。但是，美国联邦最高法院大法官卡多佐确认康州允许抗诉的法律的合宪性。判决指出，应当注意到大陆法系国家的检察官一般对于宣告无罪的判决都有权抗诉，甚至对于那些他认为判得太轻的有罪判决也有权抗诉。［1］这则案例可参见朱景文《国内司法中运用外国法的比较法思考》，《法学》2004年第1期。

这个案例给我们一个启示，即在与外国法没有固有联系的法律领域，比较法也有其用武之地。因此，笔者同意比较法学家大木雅夫的观点，其认为没有必要将比较法的解释限定在属于同一法系的各法律秩序范围内。因为，在法官裁判之时，外国的法律解释不具任何拘束力，不妨自由参照，而且从不同的法系中也有可能发现独创性的最佳解释。［2］［日］大木雅夫:《比较法》(修订译本)，范愉译，北京:法律出版社，2006年，第74页。就此而论，外国法对本国裁判不具拘束力这一点恰恰给了法官很大的选择空间，法官采之亦可，不采之亦可，全视乎对所需处理的案件有无帮助而定——这体现出一种功能主义原则。另外，两大法系的法律制度的不断相互借鉴和融合［3］梅利曼教授在其写于1969年的著作《大陆法系》中曾指出:大陆法系和普通法系和睦共存是可能的甚至是必要的。虽然困难颇多，但是欧洲联邦制将促成两大法系之间的不断契合(参见［美］约翰·亨利·梅利曼《大陆法系》(第二版)，顾培东、禄正平译，李浩校，北京:法律出版社，2004年，第165页)。时隔数十载，大陆法系的面貌已不复梅利曼教授昔日所描述的那般。据荷兰学者海塞林克的观察，其中几个重要的变化在于:其一，欧盟法的发展使英国法正在与大陆法趋同，大陆法系逐步走向欧盟法系；其二，大量的民事单行法出现，使大陆法系的法典化程度不如以往，加之判例也成为重要的法源，促使法典法系逐步走向混合法系(参见徐国栋《大陆法系还能存在多久——从梅利曼到海塞林克再到未来》，《比较法研究》2010年第1期)。混合法系的例子如南非和荷兰，前者的法制形成于荷兰东印度公司在开普敦的殖民地时期，随后由英国人取代荷兰，当地法律体系中的商法、宪法、行政法等被英国法取代，其后又经历了“再次民法化”、种族隔离结束后新宪法的颁布等过程，最终形成了揉合英国法与荷兰法的混合法系国家。而苏格兰则因教会法的传入、教会法院与世俗法院的援用，尤其是饱受罗马法教育的法律学生的壮大，而受到罗马法的深远影响。但随着其加入大不列颠王国，其宪法、行政法、商法等都受到了英国法的巨大影响。混合法系证明了两大法系融合的可能性与诸多优势，南非法和苏格兰法通过在私法领域采纳大陆法系的基本原则，在公法领域采纳英美法系复杂的衡平概念，来将两大法系最优秀的因素在自身体制内融为一体(参见［英］科尼利厄斯·G.凡·德尔·马尔维《大陆法系与普通法系在南非与苏格兰的融合》，翟寅生译，韩世远校，《清华法律评论》第四卷第一辑)。也在一定程度上支持法官走得远一些。所以总体而言，这个限度并不很大。

(二)限度之二:应对文化比较的冲击

虽然比较法能为我们打开一座解决方法的仓库，但是在这包罗万象的仓库之中，我们也应当精心挑选适合的解决方案。虽然法官在参考外国法律的时候可以走得更远，但并不意味着随处可寻得裁判之法门。法官固然要开阔视野，但也要小心谨慎，警惕功能主义原则的泛化和滥用。功能主义原则以“问题”为导向，其主旨在于“求同”，即寻求实践问题和解决方案的相似性，但毋庸置疑，一味的求同会使我们在处理本身的问题时迷失在方法的丛林之中。此时，我们更需要一种“辨异”的眼光——这便是“文化比较”的功用。

作为一种克服规范比较和功能比较之缺陷的方法，文化比较已成为越来越多的比较法学者所倡导或支持的比较方法。文化比较方法把法律视为一种文化现象，法律不仅仅是一种解决社会问题或满足社会需要的工具，也是表达或传递意义的符号。人们对世界、社会、秩序、正义等问题的看法、态度、情感、信仰、理想等等皆凝聚在法律之中。一些从形式上或功能上看似乎相同或类似的法律，可能实质上隐含着深刻的文化差异。因此，要理解一种法律体系，必须深入把握其背后的文化底蕴。文化比较的方法具有两个鲜明的特点：首先，文化比较强调从内在参与者的立场理解外域法律文化；其次，文化比较注重不同法律体系的文化差异。［1］黄文艺:《论当代西方比较法学的发展》，《比较法研究》2002年第1期。

具体到司法领域，我们必须注意到，虽然我们主张法官不仅可以走出国门，更可以走出法系，但是仍然不能忽视不同法系之间的文化差异。诚如有学者指出的，是否可以顺利地将大陆法系中在特定情形下出现的问题简单地转换成普通法上的问题是不无疑问的。［2］See Thomas Allen＆Bruce Anderson，The Use of Comparative Law by Common Law Judges，Anglo－American Law Review.Vol.23，1994.两大法系虽然有融合之趋势，但是其内在文化还是具有深刻的差异的，在短时期内，这种文化差异并不会随着经济全球化的进程而招致抹杀。在这里，我们可以看到功能比较的局限性以及文化比较的必要性。文化比较要求我们在具体的裁判过程中，一是要注意到法律制度在不同的社会制度下功能和目的可能根本不同，在政治性很强的公法领域如是，在所有权、合同、财产继承等私法领域亦然。因此，借鉴外国的司法经验除了要以“问题”为导向之外，尚需进一步考察社会制度之间的差异以及这种差异影响制度功能的程度；二是，在司法裁判过程中运用外国法不仅要注意法律和判例的字面含义，而且要注意在具体实践当中的运作情况，以及与它们相配套的其他法律规则等等。［1］朱景文:《国内司法中运用外国法的比较法思考》，《法学》2004年第1期。只有这样全面的考察，才能在运用比较法的过程中确保妥当。

然而，问题接踵而至。诚然，具有同种功能的法律以及司法实践不一定能简单移植到本国的司法过程中，因为其背后有着不同的文化土壤。但是，如果过度强调文化的异质，畏首畏尾，那么我们仍然未能绕出孟德斯鸠的论断，这样的话，比较法又有何用?问题的关键在于，我们应当寻求一条中庸之道，努力去探求文化中的相似之处，相似文化背景下的解决方案仍对我们具有极重要的启发意义。况且，从动态的角度视之，文化的异质性可能会由于文化的不断融合而得到一定程度的消解，就此而论，文化比较并不能成为我们在司法裁判中运用比较法不可逾越之障碍。文化比较并不反对功能比较，相反，它以功能比较的支持者的面貌而出现，它只是在功能比较可能陷入盲目的地方善意地提醒道：要注意功能比较背后不同文化的力量。所以，文化比较旨在提出一个高层次的要求，这个顾及文化因素的要求构成了功能比较原则之限制，它使法官在运用比较法的时候更加深思熟虑、小心谨慎。

(三)限度之三:置于法律论证的框架

对于司法裁判来说，比较法的运用并不能提供终极的证成。外国司法实践固然能在一定程度上证立一个判决的正当性，但是最为根本的是，整个判决必须置于法律论证的框架来加以证成。即由于裁判的规范有时是根据比较法的方法而确定的，所以比较法的运用要满足法律论证的基本原则。但与此同时，比较法在法律论证当中也发挥着一定的功用。

法律论证的基本原则包括可接受性、可普遍化和一致性、融贯性。其中一致性包括内部一致性和外部一致性，前者即阿列克西所言之“内部证成”，其处理的问题是：裁判结论是否从规范前提中符合逻辑地推导出来；［1］［德］罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，北京:中国法制出版社，2002年，第274页。后者指的是规范前提必须与现行的法律规则体系相一致，本文主要阐述后者。

1.可接受性与可普遍化

运用比较法而得出的裁判结论必须具有一定的可接受性。可接受性的一个重要维度是“后果主义”考量，［2］“可接受性”具有诸多维度，包括后果论意义上的可接受、“听众”的接受等等，在此不可能一一考察。本文的主旨并非全面细致地讨论法律论证理论，倘若能阐述法律论证的基本原则对比较法的运用构成一定限制，那本文的目的也就达到了。即在处理案件时，法官应对摆在面前的各种可供选择的裁判规则所可能造成的后果予以审慎考量、权衡利弊。在此过程中，法官必须考察“常识”、“个人的正义观念”、“法律的原则”和“公共政策”等等因素，并以之为标准评价具体案例中的可能后果。需要注意的是，所应考虑的后果包括裁判导致的所有可能后果，而不仅仅是判决对某个特定当事人的特定影响。这体现了判决中的正义原则，即同样情形同样对待，它强调这样一个观念，即：对待当下案件的方式，也会成为将来对待同样案件的理由，所以这是一种“前瞻性”的要求。［3］［英］尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》，姜峰译，北京:法律出版社，2005年，第125、146—148页。“后果主义”考量给运用比较法的法官所提出的要求是：无论是运用外国法弥补法律漏洞、解释既存规则抑或借鉴裁判方案，都应当仔细考量裁判所可能造成的后果。这构成运用比较法在“可接受性”维度上的限度之一。

另一方面，在“后果主义”考量中，比较法也能发挥一定的作用。法官可以通过参考外国的经验，阐明适用国内的既定法律会产生的可能后果，并且判断这些后果是否可接受。［4］See Thomas Allen＆Bruce Anderson，The Use of Comparative Law by Common Law Judges，Anglo－American Law Review.Vol.23，1994.即外国的后果主义考量为本国的后果主义考量提供了一个并不十分精准但也有一定价值的范例。由于这种外国范例的不甚精准，所以法官更要注意，不能将外国的司法后果生搬硬套到本国的案例上来。已有学者通过案例指出“后果主义”考量与一国的相关文化密切相关，因此不能简单地照搬：英国法院曾一度反对扩大医生对病患所负的侵权责任，因为他们不想医生畏首畏尾地从事医务工作。他们经常参考美国的经验，作为扩大英国医生的责任所可能产生的后果的证明。但是，他们的证据是一些未经证实的主张和模糊的总结，所以他们的论证并没有充足的说服力。事实上，由于不同国家的法医学文化有可能是非常不同的，所以从根本上说，英国法官如此适用比较法并没有使他们的论证更具有力度。［1］See Thomas Allen＆Bruce Anderson，The Use of Comparative Law by Common Law Judges，Anglo－American Law Review.Vol.23，1994.就此而论，外国的司法后果仅仅具有部分参考价值，这构成了运用比较法在“可接受性”维度上的第二个限度。

至于“可普遍化”的要求，其实已经蕴含在“后果主义”考量之中了。可普遍原则指的是“任何伦理或评价性的陈述，都同时意味着对所有同类的事物也应当作同样的评价”。［2］颜厥安:《法与实践理性》，北京:中国政法大学出版社，2003年，第117页。也就是说，裁判的前提和结论都必须具有一定的普遍性，对日后的案件具有一定的示范作用。这与后果考量的“前瞻性”要求是一致的。根据这个要求，任何司法过程中的比较法运用都不是随意专断的，规则缺位时法理的引申、规则模糊时的解释以及整体解决方案的确定都必须是“可普遍化”的，都必须考虑到日后如此适用的妥当性，而非仅仅是权宜之计。

2.一致性与融贯性

有学者认为，一致性和融贯性的要求可以在麦考密克关于次级证立的论述背景下得到理解，其意指：法官必须论证他们的判决是与外国法律体系中的解决方案和规则相一致的，并且，与外国的法律原则相融贯。这意味着法官相信两个法律体系共享着一个法律传统。［3］See Thomas Allen＆Bruce Anderson，The Use of Comparative Law by Common Law Judges，Anglo－American Law Review.Vol.23，1994.但是，这种理解似乎有些不妥。如果我们对一国法律体系内的一致性及融贯性，与本国和外国法律体系之间的一致性及融贯性作一区分，则麦考密克所言之一致性及融贯性便是在第一个意义上说的。第二个意义上的一致性及融贯性实际上属于比较法的运用，并不是比较法运用的限度。只有按照第一个意义上的一致性及融贯性来说，我们才可能明确比较法在法律论证框架内的界限所在。

一致性的要求主要针对规则模糊的情形，其要求法官对模糊规则所作的解释要与一国既定的法律规则体系相一致，规则的解释与其他规则之间不能存有冲突。这是法律解释的一般原则，比较法解释当然也应该遵循之。

融贯性的要求则主要针对规则缺位和规则模糊的情形。其一，在规则缺位之时，从外国法当中抽绎出来的法理、原则必须要与国内的法律原则相融贯；其二，在规则模糊之时，经由解释(包括比较法解释)而确定的规则含义除了不能与其他规则相抵触之外，还要符合一国的法律基本原则。

类似于“后果主义”考量的情形，在这个论证一致性与融贯性的过程中，比较法也有作用。外国法与其法律体系的一致及融贯虽然不能直接推导出在外国法的帮助之下获得的规范前提与本国法律体系的一致及融贯，但是也可资参考，它可以指出法律体系中的哪些部分是为一致性及融贯性所要求的，从而缩小法官考察的范围。

(四)限度之四:以法律共同体为依归

上述论及的三个限度，无疑使比较法在司法裁判中的运用显得困难重重。熟练、富于技巧、睿智地平衡各种“可能与限度”，对于法官来说是极为严峻的考验。裁判任务的繁重、审理时间的限制、法官的知识储备等等都使比较法的运用似乎成为一项不可能完成的任务。那么，我们应当放弃比较法吗?这种提问是回避问题，而非解决问题。问题并非没有解决的良方，可能的出路在于一个法律共同体的构建。法律共同体要求内部分工以及知识共享，虽然法官的主要任务在于裁判，学者的主要任务在于学术研究，但是法官与学者之间可能且必须经常交流、共享成果。在司法过程中运用比较法这个具体议题上，如果逐步构建出一个法律共同体，则法官之所不能为正是学者之所能为。无论是文化比较的深层考察还是后果主义的社会考量，都可以通过学者的著书立说等等途径为法官所轻易知晓。

然而，这里也存在着一些问题。一个法律共同体的构建并非易事。法官和学者分工容易，但知识共享却颇难。法官可能认为学者的著作没有实践价值，从而不愿意去研读，也可能难以抽出时间去仔细钻研，也可能自身素质不高、理解有限。而学者可能认为实务操作不如学术研究般“高雅”，从而不愿意花功夫专注于司法实务方面的研究，也可能囿于自身水平，并不能写出具有实践指导意义的比较法和部门法著作；最为根本的是，学者的阐述总是不能满足现实案件与日俱增的需求。这些均构成了比较法运用的另外一个限度。

但是，我们仍然可以在一些方面上作出应有的努力。法官与学者之间应当互相理解，所谓“术业有专攻”，法官与学者都是在从事有意义的法律工作，本不应当互相轻视甚至敌视。对于法官来说，最重要的是要有不断学习新知识特别是比较法知识的求知欲，不断提高自己对于学术著作的理解能力，并能融会贯通，将学习的知识恰当地运用到现实的司法实践中。对于从事比较法或者部门法研究的学者来说，写作可以在学术性与实务性之间求得一个平衡，他们写作的学术产品如果不能投入生产转化为实践产品，则其意义会大打折扣。而且，学者不能停留在引介他国法律实践的层面上，如要对法官有更大的帮助，则更要阐释外域司法实践的操作机理、文化背景、借鉴限度等等，设想本国法官可能适用的情形，排除某些明显不能适用的情形。当然，学者的研究注定是无法完全满足现实生活的，但是可以通过不断提高比较法和部门法研究的质与量，缩小两者的差距。质言之，若要在司法裁判中有效地运用比较法，便需要以法律共同体为依归，舍此，则运用比较法对于法官来说非但助益无多，反而会成为包袱。

三、结语

由于一国法律体系的自足完美神话被无情地打破，因此法官填补法律漏洞以及进行法律解释也就成为无可避免之事。在此过程中，法官若以“功能主义”原则为指导而运用比较法，则能开阔眼界，在更为广阔的司法实践领域中寻找到特定案件的解决方案。但是，法官不应成为“国际性兴奋症”的牺牲品。［1］［德］伯恩哈德·格罗斯菲尔德:《比较法的力量与弱点》，孙世彦、姚建宗译，北京:清华大学出版社，2002年，第66页。在运用比较法的时候，法官不能在方法论上盲目地飞行，法官应清醒地认识到其限度之所在：虽然在一定程度上可以超越法系自由参照外国司法经验，但是也要随时警惕功能主义原则的泛化，切忌忽视文化因素的重要影响；而对于文化比较也不能无限制地夸大以至于抹杀功能比较的重要价值。更重要的是，比较法不能为司法裁决提供基础性的证成，所以必须将其运用及结果置于法律论证的框架下加以审视。面对这诸多的限度，法律共同体既是解决之道又是问题之源，构建法律共同体之重重困难构成了比较法运用的另外一个限度。当然，这些限度并不是我们放弃比较法的理由，如果将这些限度理解为运用比较法的一部分，或运用过程中“善意的提醒”，或运用之必要补充而非反对理由，那么，这些限度便不是噩梦。

总而言之，比较法在司法裁判中的运用犹如初入桃花源一般，“初极狭，才通人，复行数十步，豁然开朗”，即使其运用是在逼仄的洞穴里冒险，但只要谨慎、耐心地前行，也会遇到柳暗花明之境。

(初审:巢志雄)

［1］作者余煜刚，男，中山大学法学院法学理论硕士研究生，研究领域为法理学、法律史，代表作有《“从契约到身份”命题的法理解读》、《传统典制在民国民法中的重述:结构、要素与话语》、《竞技体育伤害侵权责任及合理规避——以竞技规则为视角》等，E－mail:yyg8898420＠126.com。