美国死刑冤案证据剖析及其启示

李奋飞

一、问题的提出

法国当代著名律师勒内·弗洛里奥 （Rene Floriot）曾指出：“公正的审判是不容易的事情。许多外界因素会欺骗那些最认真、最审慎的法官。”［1］（P12）无论是人类的过去，还是现在，抑或是未来，冤枉无辜的人间悲剧都无法完全避免。美国自1989年以来，仅通过DNA检测就使300多起冤案得以昭雪①目前，美国除俄克拉荷马州外，其余49个州和哥伦比亚特区都已经通过了相关法律，允许那些被定罪的人申请进行DNA检测。，这些被冤枉者得以昭雪时已经服刑的平均时间是13.6年。现在，不少美国人都认为，通过DNA成功洗冤的只是 “冰山一角”，仍在监狱中被错判的人数可能达数千人，或者可能达数万人。有人甚至说，这些命运不佳的人超过了10万人。［2］（P86）中国从20世纪70年代至今，已经发现的冤案也有近200起。②从数字上看，中国的冤案量远远小于美国，其中一个很重要的原因就是，在中国，冤案的发现和纠正更多地依赖于 “亡妻复活”、“真凶落网”等小概率事件。笔者认为，要确保冤案的发现和纠正不再依赖于前述小概率事件，必须对刑事再审程序进行彻底的变革，尤其应使现行的审判监督程序能够成为真正意义上的诉讼程序。为此，既需要提高接受再审申请的法院级别 （至少应由作出生效裁判的上级法院接受再审申请）、明确申请再审的理由及判决生效后证据的保存期限，也应赋予那些被生效判决确定有罪者必要的权利，包括但又不限于申请进行DNA测试的权利。此外，还应明确认定冤 （错）案的标准，即：认定某案属于冤 （错）案，并不需要证据达到100%的程度，甚至都不需要达到 “确实、充分”的程度。根据 《刑事诉讼法》的规定，只要 “新证据”出现能够让该案存在 “合理的怀疑”，就可以大体上认定其是冤 （错）案，就应该启动再审程序。例如，对 “一案两凶”的聂树斌案，即使现有的证据不足以认定王书金为真凶，但是，王书金的出现却可以让聂树斌案存在 “合理的怀疑”。在这种情况下，也应根据无罪推定原则宣判聂树斌无罪。

冤枉无辜既是对人类文明底线的挑战，也是一种最大的非正义，其后果极为严重，不仅会对被冤枉者本人及其家庭造成严重伤害，还会对司法公信力乃至国家的形象造成严重伤害。作为剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚，死刑具有不可逆转性，这意味着死刑冤案的后果比其他冤案更为严重。美国联邦最高法院前大法官布伦南（William J.Brennan）就曾指出：“或许死刑最让人感到恐惧之处，不仅在于其适用过程中存在的歧视或恣意，更在于某些情况下无辜者也可能被处死。”［3］所以，认真剖析死刑冤案产生的原因，最大限度地对其加以防范，就成为所有保留死刑的国家面临的共同课题。①据有关国际组织的统计，目前，全世界已经有96个国家或地区针对所有犯罪废除了死刑，有9个国家针对普通犯罪废除了死刑，还有34个国家实际上已经废除了死刑。也就是说，大体上已经有139个国家或地区实际上不再适用死刑，与之相比，只有58个国家或地区坚持适用死刑。由于中国目前仍然是世界上执行死刑最多的国家②当然，中国每年执行死刑的数字目前仍被作为国家绝密信息而不予公开。对此，陈光中教授认为，公布死刑执行人数利大于弊，有必要尽快实现。参见陈光中：《公布死刑人数利弊考》，载 《南方周末》，2009-12-17。，因而该课题的研究就具有更为重要的理论意义和实践价值。

“他山之石，可以攻玉”。放眼当今世界，美国的经验尤其值得中国借鉴。这是因为中美两国的死刑冤案在案件类型上几乎没有太大的区别（均主要集中在强奸和杀人两类案件上），同时，中美两国在死刑冤案的形成原因上也有一些相似之处 （均与警察或者检察官的不当行为密切相关）。美国对死刑冤案的已有研究成果对于中国死刑冤案乃至所有冤案的研究具有重要的参考和借鉴意义。本文拟在简要介绍美国死刑案件审判程序的主要特色的基础上，重点分析美国死刑冤案产生的证据原因，并对中国死刑冤案的防范提出几点建议。

二、美国死刑案件审判程序的简要考察

在美国刑事司法制度中，死刑是个极富争议的问题。基于联邦体制，美国存在联邦司法系统、50个州、华盛顿哥伦比亚特区及军事司法系统等共计53个司法体系。到目前为止，美国已有18个州和华盛顿哥伦比亚特区废除了死刑。虽然有关死刑的法律和程序在各州之间存在着诸多不同，但各州的死刑程序都必须遵守美国宪法和联邦最高法院相关判例中确立的法律要求和程序限制。［4］对于死刑案件的审判，除满足正当法律程序的一般要求外，还应遵循特殊的程序要求。

首先，死刑案件审判的检察控制。在死刑案件的审判中，检察官起着至关重要的作用。虽然是否判处死刑是由陪审团来决定的，但哪些案件可以作为死刑案件来审判却是由检察官决定的。死刑案件必须以检察官寻求死刑为前提，没有检察官的死刑指控，陪审团就不能考虑判处死刑。［5］（P80）这意味着检察官对待死刑的态度会直接影响死刑判决和死刑执行的数量。大多数检察官都不会轻易提起死刑指控，这既是因为死刑案件的审理旷日持久，花费甚高，也是因为大多数检察官都认为死刑只应留给那些罪大恶极的谋杀犯。

其次，死刑案件审判的两个阶段。与大多数刑事审判有所不同，美国的死刑程序把定罪与量刑的权力都交给了陪审团。2002年，联邦最高法院在Ring v.Arizona案中明确，宪法第六修正案要求由陪审团而不是由法官来认定对于被告人适用死刑所需要的加重情节。这事实上推翻了1990年联邦最高法院在 Walton v.Arizona案中允许法官单独认定被告人是否存在适用死刑的加重情节的做法。当然，死刑案件的陪审团无需就加重情节的存在达成一致意见。陪审团的任务是评估死刑案件的最终刑罚是否恰当，这一任务从本质上说是一个应然层面的决定，陪审团在衡量加重和从轻证据时应用自己的道德标准，因此，要求陪审团达成一致意见过于严格，这样的要求对死刑量刑并不适合。［6］（P61）

再次，死刑案件审判的有效辩护。在美国，获得律师辩护的权利属于宪法性权利。20世纪30年代以后，该权利的适用范围逐步扩大，制度保障也越来越充分。1963年，最高法院通过著名的Gideon v.Wainwright案确认，政府有义务保障被控犯有重罪的贫穷被告人获得免费律师帮助的权利。不过，政府的这种义务只限于初审程序中，在州定罪后的程序中，政府并不承担该义务。［7］（P453）1970 年，最高 法 院 在 Richardson 案中又将获得律师辩护的权利解释为获得有效律师辩护的权利，认为有效律师辩护才是合乎宪法精神的。如果律师的辩护明显缺乏有效性、充分性，则属于无效辩护，是对被告人宪法权利的严重侵犯。1984年，最高法院在Strickland案中确立了无效辩护的检验标准：第一，法院必须确定律师的辩护行为是否存在缺陷；第二，法院必须确定律师的缺陷行为对被告人的辩护是否带来损害和不利。［8］1989年，最高法院在 Murray v.Giarratano案中认定，被判死刑者有权要求各州免费为其提供律师，帮助其完成审后救济程序。

最后，死刑案件审判的救济程序。在美国，被判死刑者可能获得多重救济：一是直接上诉（Direct Appeal），也就是被告方以裁判在实体上存在错误为由申请州上诉法院、州高等法院甚至联邦最高法院对案件进行审查①在著名的Furman案之前，所有司法区所实行的上诉都由被告主动提起。在Gregg案中，佐治亚州新法规定了对每一起死刑案件都实行自动上诉。联邦最高法院在Gregg案中虽未指出死刑案件自动上诉是联邦宪法的要求，但其他州还是纷纷采纳了该项制度。目前，只有犹他州没有规定自动上诉制度。；二是州定罪后救济 （State Post-Conviction），也就是被告方以其宪法权利受到侵犯为由要求州法院对案件进行重新审查；三是申请联邦人身保护令 （Federal Habeas Corpus），也就是被告方以宪法权利受到侵犯为由要求联邦法院对案件进行重新审查。有学者认为，在美国，刑事被告最多有九次寻求救济的机会。［9］因此，救济程序一旦启动，可能要几年乃至几十年才有最终定论。这也意味着，无论是通过上诉程序，还是通过人身保护令程序，抑或是通过赦免和减刑，被判死刑者都有可能获得不被执行死刑的机会。

总之，美国通过较为严格的死刑程序，不仅强化了死刑被告的权利保护，也有效地限制了死刑的司法适用，尤其是大大降低了死刑的误判与错杀率。在美国，每年由于故意攻击而造成的杀人案超过15 000件，其中约有12 000件发生在有死刑的州。但是，死刑判决的数量每年通常只为200余件。［10］（P74）而从1976年恢复死刑至2013年6月18日，美国也仅对1 336人执行了死刑。②其中，黑人458人，占35%；白人751人，占56%；西班牙裔103人，占7%；其他24人，占2%。在美国，女性遭处死比例极低，仅占1.58%；1976年至今，仅对11名女性执行了死刑。由于州与州之间的死刑政策有着较大的差异，实际上是少数几个州执行了大部分死刑。美国执行死刑最多的州是德克萨斯州 （499人），其次是弗吉尼亚州 （110人），排名第三的是俄克拉荷马州 （104人）。近年来，美国执行死刑的人数呈逐年减少的趋势：2002年为71人，2003年为65人，2004年为59人，2005年为60人，2006年为53人，2007年为42人，2008年为37人，2009年为52人，2010年为46人，2011年为43人，2012年为43人。截至2013年1月1日，美国监狱死囚区还关押着3 125名死刑犯。

三、美国死刑冤案的证据成因及其对策

虽然美国联邦和各州已经对死刑的适用设置了较为严格甚至在不少人看来已经有些繁琐的程序，但仍然无法完全避免死刑冤案的发生。据美国死刑信息中心 （DPIC）的统计，自1973年以来，有142个无辜者被从监狱死囚区释放出来，其中黑人71人、白人57人、拉丁美洲人12人、其他2人。有证据表明，美国可能已经发生了无辜者被处死的现象。大法官苏特 （David H.Souter）认为，相比其他重罪案件，死刑案件更容易产生错误。与大法官苏特的观点相似，密西根大学法学院的塞缪尔·格若斯教授也指出：“一些理论上的原因可以使我们相信，在谋杀案特别是死刑案件中，错误定罪率高于其他重罪案件。”［11］（P134）西北大学法学院的罗比·沃顿 （Rob Warden）教授在对1978年后伊利诺伊州的17起死刑冤案进行分析后认为，在导致17人被错判的案件中，13起 （76.5%）涉及不可靠的证言，10起（58.8%）涉及被告的虚假供述，10起 （58.8%）涉及检察官和警察的不当行为，8起 （47.1%）涉及目击证人的错误辨认，5起 （29.4%）涉及辩护律师的失职，还有3起 （17.6%）涉及不科学的鉴定。［12］（P381）

当然，死刑冤案与其他冤案在形成原因上也有许多共同之处。美国学术界早就对冤案问题展开过研究。1932年，耶鲁大学法学院教授鲍家德 （Edwin M.Borchard）出版了 《对无辜者定罪：65例错案》一书，该书至今仍被认为是美国错案研究的经典之作。2005年，西北大学刑事错案研究中心对1973年后111例错案进行了分析，结论是：在这些错案中，45.9%涉及不可靠的告密者，25.2%涉及证人的错误辨认，14.4%涉及被告的虚假供述，9.9%涉及错误或有瑕疵的鉴定科学。［13］2011年，弗吉尼亚大学法学院教授加内特 （Brandon L.Garrett）出版了《对无辜者定罪：刑事指控错在哪里？》一书，该书通过对已被DNA检测出的250例错案的分析，得出的结论是：76%涉及目击证人的错误辨认，61%涉及无效的法庭鉴定，21%涉及告密者与线人等的伪证，16%涉及被告的虚假供述。还有份权威的调查报告表明，在美国的刑事错案中，大约有52.3%出现了目击证人的错误辨认，还有32%涉及律师的辩护失职，11%涉及告密者与线人等的伪证，8%涉及被告人的虚假供述，6.8%涉及检察官与警察的不当行为，1.6%涉及不科学的鉴定。［14］从以上的分析可以看出，在美国，冤案 （包括但不限于死刑冤案）产生的主要原因是：错误的辨认、虚假供述、不可靠的线人或告密者、不可靠的鉴定科学、律师的失职和政府（警察、检察官）的不当行为，等等。笔者接下来将主要围绕与证据有关的几种原因进行分析。

（一）目击证人的错误证词

在美国已知的死刑冤案中，有个非常重要的因素就是目击证人的错误证词。由于目击证人的证词常常比其他与之矛盾的证据对陪审团更有说服力，因此，其有时便成为冤案产生的重要原因。有太多的因素会影响目击证人证词的准确性。无论是证人的智力状况和精神状态，还是证人偏见和期望，抑或是证人观察犯罪人的时间长度和案发时的各种情景，都可能会影响证词的精确性。当然，目击证人的错误证词很多情况下都是由执法部门的不当行为 （比如暗示）引起的。联邦最高法院曾在U.S.v.Wade案中指出：“对目击证人进行不当的暗示所造成的影响可能比其他因素更容易引发司法错误……暗示可能有意和无意地以各种形式表现出来。”［15］（P136）

为了防范目击者指证错误，联邦最高法院以及各州法院已在判例中确立了比较严密的防范措施，主要有：以成列指证、照片指证为原则，暴露指证为例外；以律师的在场帮助权约束侦查人员的暗示性指证；庭审辨认时引入指证专家的意见；在采信指证结论时适用 “本身排除”和 “总体情况权衡”规则。［16］此外，辨认主持者不应知道辨认对象里有没有以及谁是犯罪嫌疑人；辨认主持者应当向辨认者说明，犯罪嫌疑人可能在、也可能不在辨认对象里；辨认主持者应依次向辨认者展示辨认对象，这样辨认者必须每次在独立的比较下进行辨认；等等。

（二）被告人的虚假供述

为什么嫌疑人会供认他们并未犯下的罪行？那些通过DNA检测还当事人清白的冤案揭示出，虚假供述的原因主要是警方疲劳审讯①在那些已经被证明是错误定罪的案件中，审讯时间一般都在16.3个小时。参见吉姆·佩特罗、南希·佩特罗：《冤案何以发生——一位美国检察总长的沉痛反思》，163页，北京，北京大学出版社，2012。、诱供骗供以及嫌疑人心理承受能力低或者受教育程度低等等。尽管早在1966年美国联邦最高法院就在米兰达案中要求执法人员在逮捕前向所有犯罪嫌疑人告知保持沉默以及获得律师帮助的权利，以防止在审讯中犯罪嫌疑人在没有理解潜在后果的前提下作出有罪供述，然而，米兰达规则对大多数被羁押审讯的犯罪嫌疑人似乎毫无影响，绝大多数 （78%～96%）犯罪嫌疑人都放弃了他们的米兰达权利，并且默认或明确表示同意接受警察的审讯。［17］（P246）相关研究还表明，青少年、精神迟滞、心理承受能力较低的人以及缺乏刑事诉讼经验的人更容易放弃米兰达规则所赋予的权利，也更容易作虚假供述。②根据塞缪尔·格若斯的研究，与成人错案相比，青少年错案中虚假供述的比例明显较高，前者为13%，而后者则为44%。在12岁至15岁的青少年案件中，虚假供述的比例更高，达75%。与精神正常的被告相比，精神迟滞、呆傻或者有残障的被告作虚假供述的比例要高得多，前者仅为11%，而后者则高达69%。Samuel R.Gross.“Exonerations in the United States，1989-2003”.Journal of Criminal Law and Criminology，2005 （2）.

减少或者预防警察诱导的虚假供述以及由其所导致的错案，不仅要改革刑事诉讼程序规则，还需要外部人士对警察审讯进行更有力度的监督，因此，需要让犯罪嫌疑人认罪前和认罪后的审讯过程都更为透明。［18］（P235）其中，有项重要的改革建议便是，从宣读米兰达规则开始，就对所有审讯进行录像。密西根大学法学院的卡密萨（Yale Kamisar）教授在多年以前就曾指出，对于米兰达警告与弃权进行录像是确保嫌疑人宪法基本权利能够得到保护的唯一途径。虽然直到20世纪90年代，大多数执法机构都还不太欢迎对审讯进行录音录像，但是，对审讯过程进行录音录像的机构还是在增加。2002年，伊利诺伊州州长乔治·瑞安 （George Ryan）领导下的死刑案件委员会建议要求警察对所有杀人案件犯罪嫌疑人的审讯进行录音录像；其他州的死刑案件与无辜者委员会也提出了类似的要求；2004年，美国律师协会还通过一个决议，敦促全美警察对他们的审讯进行录像。此外，还有些建议也已被提出，比如：对于弱势群体要建立特别的保护措施；应对警察进行特别训练，帮助他们识别智障人员、精神疾病患者以及如何最为有效的从他们那里获取信息；审讯未成年人时，应当有适当的成年人在场；等等。

（三）不可靠的线人或者告密者

2004年，西北大学刑事错案研究中心发布了一份报告，报告名为 《告密制度：告密者证言是如何将兰迪·史戴尔德以及其他无辜的美国人送上断头台的》（以下简称 《报告》）。《报告》研究了111例被昭雪的死刑案件，其中有49.5%的案件中存在一名线人或者告密者的证言。［19］几十年以来，这些告密者作证的动机始终如一：监狱线人 （告密者）的目的就是为了寻求减刑或者缩短被释放的时间，真正的凶手是为了寻找替罪羊，同样，指证一名狱友的报酬也是很现实的。作为由一群辩护律师组成的加利福尼亚州刑事司法律师协会的一员，罗伯特·柏克 （Robert Burke）解释道：“当你期待额外的报酬、休假、金钱、衣物、音响以及在拥挤的人群中站在前排，那么，你就有一个无法拒绝的诱惑去作伪证。”［20］（P165）

为了防范不可靠的线人或者告密者引发悲剧性的后果，《报告》提出了三点建议：一是在监狱或拘留所发生的相关对话，告密者必须留有电子记录；二是执法部门必须对其与潜在告密者的讨论过程作电子记录，并且给被告送一份相关副本；三是不论告密者是否得到或者被许诺得到优惠政策，免予起诉、现金或其他价值相等物，检方都应向被告方开示。美国各州还没有采纳前两种建议的先例，但是，2003年11月，伊利诺伊州采纳了第三点建议，作为对死刑制度立法改良的一部分。［21］（P26）还有人认为，审前证据展示、陪审团指导、交叉询问以及专家证人的使用，能够为事实发现者在评价这类证言时提供一些重要的注意事项。波士顿大学法学院的布鲁姆 （Robert Bloom）教授则认为，要解决这个问题，唯一有效的手段是建立审前证据排除程序。

（四）控方不向辩护方开示无罪证据

在相当数量的死刑案件中，都发现了检察不端行为。在这些种类繁多的不端行为中，有较高的比例 （16%至19%）是涉及违反布兰迪规则的。①在1963年的布兰迪诉马里兰州 （Brady v.Maryland）一案中，马里兰州检察机关起诉布兰迪及其同伙涉嫌谋杀罪。庭审之前，检察官应辩护律师的请求向其展示了布兰迪同伙的部分法庭外陈述。但检察官对布兰迪同伙的杀人供述在庭审中隐而不发，布兰迪对此毫不知情直至初审被判决死刑后方如梦初醒。布兰迪于是就检察官隐藏证据行为提出上诉，马里兰州上诉法院维持初审判决，仅就量刑问题发回重审。联邦最高法院在其判决中指出：“对有利于被告人的证据隐而不发有违正当程序，即使被告人没有提出证据开示的请求，检察官仍应责无旁贷地向其展示任何可能为其开脱罪行的证据资料。如果一项证据能够证明被告人无罪或者减轻他的处罚，在被告人的请求下，而检察官拒不出示的话，这将使检察官扮演一个不遵循公正标准的角色。”参见刘国庆：《论美国检察官的起诉不当》，载 《西南政法大学学报》，2012（1）。德尔玛·班克斯案就是典型的例子。1980年，班克斯被指控杀害了16岁的理查德·怀特黑德。在针对班克斯的审判开始之前，检察官告知其辩护律师，他已经提交了所有可以开示的信息。而事实上，检察官并未披露两个主要证人提供的无罪信息。但是，即便在那些不端行为给被害人造成了巨大伤害的案件中，检察官也极少受到惩戒。在廉政中心 （一个对公共政策问题进行调查研究的超党派组织）所调查的涉嫌检察不端行为的11 000起案件中，各上诉法院对2 000余起案件撤销定罪、驳回指控或者减轻处罚。不过，在这些案件中，大多数检察官没有遭受任何处罚，没有认定他们要负责任，他们甚至没有受到申斥。［22］（P143）

联邦最高法院曾建议，对检察行为不端最适当的救济措施是由州的律师机构进行惩戒，但非常可悲的是，联邦最高法院的建议既不充足也无效果。布鲁斯·格林 （Bruce Green）教授建议，司法部门应考虑起草专门适用于检察官的认可其作为司法官员独特角色的伦理规则。改革检察职能的方式应当多管齐下，改革检察官惩戒规则及程序仅仅是改善检察官责任机制的一个措施。对检察官指定专门的规则和专门的惩戒程序会是旷日持久的，但它会形成一个既有利于检察官也有利于大众的有效制度。［23］（P169以下）

（五）错误的或者有瑕疵的鉴定科学

2009年3月，布兰登·加内特与皮特·J·纽菲尔德 （Peter Neufeld）发表了名为 《无效的法庭科学证据及错误定罪》的研究，分析了137起通过DNA得以昭雪的案件的庭审笔录，结论是，在82例 （60%）案件的审判过程中，控方提供了错误的或者有瑕疵的鉴定科学。

针对该问题已经提出来的改革建议主要有：法医学界的研究亟待提高；国会应建立一家全新的独立的国家司法鉴定科学研究所，旨在领导研究工作，确立并执行针对司法鉴定专家及各实验室的标准，并监督标准执行；公共司法鉴定实验室应从警察部门及检察官办公室独立出来；对司法鉴定专家进行强制性认证；额外的资源需要用来建立一套高质量、能自我纠错的鉴定制度。［24］（P178以下）同时，在各州还应建立监督委员会和资讯平台，作为独立小组支持司法鉴定工作。独立小组的组成人员包括各领域的专家，他们了解司法鉴定的需求和刑事司法系统的运作。美国已经有几个州建立了这样的委员会和资讯平台，虽然形式不同，但是都具有独立性的统一特点。专家小组在不同程度上保证着司法鉴定的质量。相关的研究者相信，只有做好这几方面的工作，才可以提高刑事司法系统下司法鉴定的质量。［25］（P28）

四、中国如何预防死刑冤案

“人类应该从自己的错误中学习。”［26］通过前文对美国死刑程序控制以及冤案证据成因的介绍和分析，我们认为，中国要实现对死刑的程序控制，尤其是要实现对死刑冤案的有效预防，需要重点从以下几个方面建构和完善制度：

首先，应强化死刑案件的法庭审判功能。现行的 《刑事诉讼法》和相关司法解释尽管也从多方面对死刑案件建构了特别的程序保障，但是，要切实贯彻 “少杀”、 “慎杀”、防止 “错杀”的刑事政策和立法精神，除了应继续完善死刑复核程序之外①2012年修正后的 《刑事诉讼法》以新增两条规定的方式对死刑复核程序进行了修正，主要涉及三个方面的内容：一是明确最高人民法院复核死刑案件的处理方式；二是强调辩护方对死刑复核工作的参与；三是明确最高人民检察院对死刑复核的监督。不过，现行的死刑复核程序依然保留长期以来的 “行政化”的运作方式。近年来，围绕着最高人民法院死刑复核程序的设计问题，法学界、律师界和司法界曾展开了较为深入的讨论。在法学界和律师界看来，最高人民法院的死刑复核程序应当属于一种特殊的司法裁判程序，因此，在程序设计上应当体现司法裁判程序的特征。而在一些最高人民法院法官看来，死刑复核并不是一种诉讼程序，而是法院内部实行的审核程序，因此，在程序设计上应当与典型的审理程序区分开来。我们认为，死刑复核程序本质上还是审判程序，应当遵循刑事审判的基本规律，将目前这种以法官阅卷、提审以及法院内部审批为主要内容的行政化程序改造为控辩双方有效参与的诉讼化程序。为此，未来的刑事诉讼立法应当借鉴我国台湾地区的做法，在死刑复核程序中构建强制辩护制度。有关该问题的详细讨论参见陈卫东、刘计划：《死刑案件实行三审终审制改造的构想》，载 《现代法学》，2004（4）；陈瑞华：《中国刑事司法的三个传统——以死刑复核制度改革问题为切入点的分析》，载 《东方法学》，2008（1）。，还应强化死刑案件的法庭审判功能，尤其是第一审的法庭审判功能。②有关该问题的详细讨论，参见陈瑞华： 《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》，载 《法学研究》，2006（4）；何家弘：《刑事庭审虚化的实证研究》，载 《法学家》，2012（1）。对于死刑案件的审判，既应建构律师有效辩护制度③有关该问题的详细讨论，参见韩红兴、刘传高：《论死刑案件的律师有效辩护制度》，载 《法学杂志》，2011（10）。，也应建构专门的量刑听证程序。在量刑听证程序中，控方首先应对加重情节的存在加以证明，这种证明也必须达到 “事实清楚、证据确实充分”的法定最高标准。只有这样，才可以将那些不具备加重情节的案件排除在死刑案件之外，并使控辩双方真正有效地参与到死刑量刑的决策过程中来④有关该问题的详细讨论，参见陈卫东：《论隔离式量刑程序改革》，载 《法学家》，2010（2）；陈瑞华：《定罪与量刑的程序分离——中国刑事审判制度改革》，载 《法学》，2008（6）。，这无疑有助于限制和减少死刑的适用。而死刑的适用数量越少，错判死刑的概率也就越小。

其次，应设置更为有效的防止错杀的制度。具体可以考虑借鉴美国的人身保护令制度，保障被判处死刑之人的申诉权。申诉权属于宪法性权利，刑事诉讼法应保障公民对生效裁判 （尤其是死刑裁判）提出申诉的权利，但是，现行法并不能有效保障被判处死刑立即执行的罪犯真正享有该项权利。虽然死刑案件经过最高人民法院核准后并不立即对罪犯执行死刑，虽然我国刑事诉讼法也规定了死刑停止执行的程序，但是，对于死刑核准后罪犯提出申诉的，是否应当停止交付执行，立法却没有予以明确，这无疑无法有效保障死刑犯申请再审的权利和机会。笔者认为，为有效地防止错杀，应尽快建立死刑延期执行制度，即：在最高人民法院核准死刑后，原审法院应立即将此情况告知死刑犯，并应告知其有权在法定期限内提出申诉。死刑犯在法定期限内提出申诉的，原审法院应当延期执行死刑，并将此情况报告最高人民法院，最高人民法院应另行组成合议庭对该申诉进行审查，以决定是否需要启动再审程序。

再次，应继续对刑事证据制度予以完善。在近年来中国媒体披露的冤案中，死刑冤案占了较大的比例。有学者在对50起故意杀人错案进行分析后发现，几乎每起错案都是由多种原因共同作用造成的，而证据问题则是直接原因。在这50起错案中，存在 “被告人虚假口供”的47起，占94%；存在 “虚假证人证言”的10起，占20%；存在 “被害人虚假陈述”的1起，占2%；存在 “同案犯伪证”的1起，占2%；存在“鉴定结论错误”的4起，占8%；存在 “侦查主体不当行为”的48起，占96%；存在 “审判机关不当行为”的9起，占18%；存在 “忽视无罪证据”的10起，占20%；存在 “鉴定缺陷”的10起，占20%；存在 “法律定性不明”的1起，占2%。［27］可见，中国死刑冤案的形成原因与美国有很多相似之处，这是我们借鉴美国经验的现实基础。2012年修正后的刑事诉讼法对刑事证据制度进行了较大幅度的修改。但是，从最大限度预防冤案的角度看，目前刑事证据制度的有些设计还存在诸多问题。例如，按照刑事诉讼法的规定，被告人的近亲属有权拒绝出庭作证。虽然立法的目的是为了维系被告人家庭伦理关系，但有时却不利于查明案件的事实真相。因此，在刑事诉讼法修改完成之后，仍有必要对与冤案产生紧密联系的口供制度、辨认制度、鉴定制度、证人制度等进行完善。在这些方面，美国的做法可以为我们提供诸多有益的借鉴。

最后，应保障法院依法独立行使审判权。长期以来，对于那些尚未达到定罪标准的案件，中国法院大都采取了 “留有余地”的裁判方式 （即予以定罪但从轻量刑）。在死刑案件的审理中，这种 “留有余地”的裁判方式更是屡屡发生。［28］在近些年媒体披露的死刑冤案背后，大多都有“留有余地”这种裁判方式的影子。①最典型的是云南省杜培武案。云南省高级人民法院认定杜培武枪杀了两名警察，但由于案中疑点难释，对其 “留有余地”改判为死刑 （缓期二年执行）。法院之所以选择对那些定案证据不足的死刑案件 “留有余地”，主要是因为死刑案件事关重大，法院面临着包括公安机关、检察机关、被告方、被害人乃至社会公众等方方面面的压力。因此，如果不进行深刻的司法变革，并确保法院依法独立行使审判权，指望法院扬弃这种 “留有余地”的裁判方式显然是不现实的。为此，必须切实改善党对司法工作的领导方式，理顺法院与人大的关系，规范法院上下级之间的关系，合理定位检察权的性质，协调传媒与司法的关系，改革审判委员会制度，解决好行政管理职能和司法审判职能之间的关系②有关该问题的详细讨论，请参见李奋飞：《程序合法性研究——以刑事诉讼法为范例的分析》，206页以下，北京，法律出版社，2011。，等等。

［1］勒内·弗洛里奥：《错案》，北京，法律出版社，1984。

［2］［11］［20］吉姆·佩特罗、南希·佩特罗：《冤案何以发生——一位美国检察总长的沉痛反思》，北京，北京大学出版社，2012。

［3］W.Brennan，Jr.“Neither Victims nor Executioners，8Notre Dame J.of Law”.Ethics ＆ Public Policy，1994 （1）.

［4］陈海平：《美国死刑案件审判程序的特色考察》，载 《河北法学》，2011（5）。

［5］［22］［23］［24］安吉娜·J·戴维斯：《专横的正义——美国检察官的权力》，北京，中国法制出版社，2012。

［6］柯恩：《当代美国死刑法律之困境与探索》，北京，北京大学出版社，2013。

［7］Louis J.Palmer，Jr.Encyclopedia of Capital Punishment in the United States.Jefferson，N.C.：McFarland ＆Company，2001.

［8］张栋：《论美国死刑程序中的有效律师帮助问题》，载 《政治与法律》，2008（4）。

［9］陈永生：《死刑与误判——以美国68%的死刑误判率为出发点》，载 《政法论坛》，2007（1）。

［10］富兰克林·E·齐姆林：《美国死刑悖论》，上海，上海三联书店，2008。

［12］Rob Warden.“Illinois Death Penalty Reform：How it Happened”.What it Prom ISES.95J.Crim.L.＆Criminology，2005.

［13］［19］Rob Warden.The Snitch System：How Snitch Testimony Sent Randy Steidl and Other Innocent Americans to Death Row.a report from Northwestern University School of Law Center on Wrongful Convictions （2004），seehttps：／／www.aclu.org／files／images／asset＿upload＿file119＿30624.pdf.

［14］宋远升：《刑事错案比较研究》，载 《犯罪研究》，2008（1）。

［15］布莱恩·福斯特：《司法错误论：性质、来源与救济》，北京，中国人民公安大学出版社，2007。

［16］张泽涛：《目击者指证规则中的若干问题》，载 《环球法律评论》，2005（1）。

［17］［18］理查德·A·利奥：《警察审讯与美国刑事司法》，北京，中国政法大学出版社，2012。

［21］［25］谢媛：《美国刑事错案成因研究》，西南大学硕士学位论文，2011。

［26］刘品新：《当代英美刑事错案的实证研究》，载 《国家检察官学院学报》，2007（1）。

［27］何家弘、何然：《刑事错案中的证据问题》，载 《政法论坛》，2008（2）。

［28］陈瑞华：《留有余地的判决——一种值得反思的司法裁判方式》，载 《法学论坛》，2010（4）。