最佳维权时机建设工程承包人如何选择最佳维权时机

解疑律师：王登山 大成律师事务所高级合伙人

电话 : 010-5813 7777， 5813 7136（直线） 传真 : 010-5813 7779 手机 : 186 0114 6333

邮箱:dengshan.wang@dachenglaw.com

《建设工程施工合同》合同履行时间长、履行环节多、合同标的大，容易产生合同纠纷；在两方合同主体之中，承包人对于发包人来说往往处于弱势地位，需要依据法律和合同约定维护承包人的合同权利。在承包人的多项合同权利中，主张、索要工程价款是承包人的最重要的合同权利。承包人应当选择什么时间节点，作为最佳时机，及时提起诉讼或仲裁，要求发包人支付工程价款？承包人如果起诉太早，不仅可能打不赢官司，而且可能失去本属于自己的商业机会。但是，如果承包人起诉太迟，极可能让承包人处于虽打赢官司、但无法执行、工程款债权无法实现的窘境。因此，本文重点就承包人应当在什么时间及时向发包人主张工程价款，进行分析论证。

案例

北京成寿寺房地产开发公司将其开发的座落于北京市区南三环的某商品房住宅楼一幢，发包给北京中新建设工程有限公司承包施工，双方签订了书面的《建设工程施工合同》。在合同履行过程中，由于发包方资金紧缺，多次未能按时拔付工程月进度款，双方遂产生矛盾，承包人被迫中途停工。停工发生后，双方派员进行了磋商。发包人认为：自己并不拖欠工程进度款。理由是，施工方每月申报的已完工程量远远超过了当月实际完成的工作量，所以，发包方审核时予以了大幅度扣减，并已经按照审核的量支付了所有的进度款。承包人的理由是，按照承包人的每月施工进度和月报量，发包人未按实际审核，未及时拔付进度款。由于工程形像进度是不断发展变化的，所以双方经多次协商，均无其他证据说服对方。协商结果，发包人书面保证按月拨付进度款，承包人恢复施工。

在工程施工后期阶段，开发商抓紧预售所有商品房，但承包人不知，也未更多关注。工程竣工验收合格后，双方进行了竣工结算。发包人要求承包人先交付工程，先到北京市城建档案馆协助办理工程档案的备案手续，发包人先支付300万工程款，余下的工程款900万元，签订一份还款协议，分再次付清，并在协议当时开具两张支票，3个月后的支票一张300万，6个月后的支票一张600万。承包人觉得此方案还可行，就同意了。承包人收到了工程款300万，就作出了一点让步，先交付了工程、协助办理了工程资料备案，并拿到了3个月、6个月到期的支票各1张。

时到工程交付三个月后，承包人把开发商签发的转帐支票入帐，才发现该支票系空头支票。承包人遂派员找开发商追款，开发商不见面，偶尔能通上电话，也毫不掩饰地告诉承包人，没钱。

承包人在多次追讨无果的情况下，手中600万的第二张支票也到期了，是同样的结果，空头支票。于是，承包人不得不向北京市丰台区法院提起诉讼，主张下欠的900万元工程款。

法院虽然不久作出了责令被告开发公司支付900万元工程款的公正判决，但是，至今该判决未能得到执行，因为，该开发公司开发的商品房在几年前早已预售、销售完毕。被告除了上述楼盘外，也没有其他开发项目，因此，无财产可供执行。

律师分析

1、承包人主张工程款最早时间：一般应在该工程竣工验收合格之后。

在工程能按照施工合同、施工图纸顺利施工完毕之情形下，如果承包人与发包人存在工程款结算纠纷，建议承包人应当首先集中精力、抓紧时间、配合发包人完成工程竣工验收工作。

如果工程不能按照双方签订的合同和施工图纸施工完毕，中途就产生合同纠纷，此情形另当别论，不受本条限制。

按图纸施工完毕的工程，为什么承包人最早维权时间应当选择在工程竣工验收合格之后呢？

承包人如作为原告，提起诉讼要求被告（发包人）支付下欠的工程款，那么原告（承包人）就有一项举证义务，举证证明该工程质量验收合格。因为工程质量合格是承包人主张工程款的前提条件。从举证责任的分配上，承包人作为原告，负责承担证明工程质量合格的举证责任。为了承包人能在诉讼中顺利完成该举证义务，所以承包人应在该工程竣工验收工作进行之后，再提起诉讼或申请仲裁。

按照建设工程施工合同（示范文本）的内容约定，从实体法的要求上，也应当在工程竣工验收合格之后，承包人开始主张索要工程款，才符合合同约定。

按照合同约定，合同履行的顺序是：承包人施工完毕→工程竣工验收→工程竣工结算→给付工程款→交付工程，显然，只有经过工程竣工验收程序后，才能进入工程竣工结算程序。

2、承包人主张工程款，应在承包人提交了单方的工程竣工结算书之后。

（1）按照《建设工程施工合同》示范文本第33条竣工结算条款的内容，工程竣工结算的程序，分三个阶段：A承包人提交单方结算报告书，启动结算程序；B发包人对承包人递交的竣工结算报告及结算资料进行审核；C双方签订关于工程结算价款的最终书面协议，确定工程最终结算价款。

（2）如果上述A、B、C三个程序均能顺利进行完毕，承包人在双方签订了工程最终结算书后，开始维权，提起诉讼或申请仲裁，肯定是比较理想的。因为在此情形下，由于双方对结算已有书面协议，对工程最终结算价款已有定论，那么，就不需要再进行工程造价鉴定了，会节省诉讼或仲裁的时间。

（3）现实中，往往上述A、B、C三个阶段无法顺利、及时向前推进，在承包人启动了A程序之后，B、C两个程序被发包人无期限地、恶意地延长或向后推延。在此种情况下，承包人理论上可以在递交竣工结算报告之日后第29天起，开始维权。

（4）司法实践中，常常有承包人来咨询，称工程完工了，发包方拖着不结算，该怎么办？经询问发现，承包人直至咨询时，尚未提交单方竣工结算报告；更多的情形是：虽然提交了单方竣工结算报告，但没有发包人签收的证据。如果承包人尚未提交单方竣工结算报告，或不能证明其提交了单方竣工结算报告，就不能证明竣工结算程序已经被启动，就不能打赢索要工程款的诉讼，也不能证明发包人违约、拖延结算等。

3、承包人最好在工程交付之前开始维权。

（1）承包人在工程交付之前，如开始维权，例如坚持发包人如不支付工程竣工结算价款，承包人就不交付工程等维权策略，其有利因素是：发包人（如房地产开发公司）若不能及时从承包人处取得建筑物，发包人就有可能不能按时履行其商品房买卖合同中的交房义务，就面临向购房人承担违约责任的风险。这就促使发包人在未取得工程实物之前，积极与建筑承包企业尽量协商谈判，加快结算进度，确保按时接管房屋。因此，如果承包人在工程交付之前就有很强的依合同办事的意识，坚持先办结算、先支付工程价款，再交付建筑物的维权方略，定能有效地保护自己工程价款方面的合法权益。

（2）在承包人坚持不给付工程结算价款、就不交工程的策略时，承包人除了采用协商谈判等方式外，可以及时提起诉讼或申请仲裁。

（3）承包人坚持不给付工程结算价款、就不交付工程策略，符合合同约定和法律规定。

《建设工程施工合同》示范文本第32条规定，承包人收到竣工结算价款后14日内将竣工工程交付发包人。

《合同法》第279条规定，建设工程竣工后，……验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

4、承包人最好在发包人将商品房全部预售或现售完毕之前维权。

本文的前述案例中，承包人的教训之一就是，承包人维权晚了，开发商就极有可能将商品房全部对外出售了，承包人关于工程款的官司，能胜诉但无法得到执行。

根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的司法解释规定，消费者在交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人的优先受偿权就不得对抗买受人。换言之，开发商开发的商品房，如果已经预售或现售给了消费者，消费者只要交付了大部分购房款，即使房屋没有交付给消费者或房屋产权还没有过户给购房人，该房屋也不能作为被执行的标的物，用于偿还承包人的工程价款！因此，承包人为了能切实维护自己的工程价款债权，确保胜诉的判决文书能得到切实执行，承包人最好时刻关注发包人（开发商）所开发的商品房的销售状况。

5、承包人应当在工程竣工之日起6个月内维权。

发包人作为一个独立的公司法人，对外承担债务的能力是有限的，特别当发包人是房地产开发公司时，由于房地产开发公司都是开发一宗地，成立一个项目公司，以该项目公司的资产对外承担有限责任。

然而，承包人对外所欠的债务，除了欠承包人的工程价款之外，还往往会拖欠银行的借款，并把在建工程或土地抵押给银行，形成抵押权，还会拖欠社会上其他材料商的材料款等一般债务。虽然《合同法》第286条规定了，承包人的工程价款有优先受偿权，即优先于抵押权和一般债权，然而，最高人民法院《批复》规定，承包人行使工程价款优先受偿权的期限为6个月，从工程竣工之日或约定的竣工之日起算。逾期主张，法律将不予保护优先受偿权。

当承包人的工程价款之优先受偿权因逾期主张而得不到保护时，如遇到发包人债务大于其资产的情形，或遇到建筑物已经被抵押给银行等情形，承包人的工程价款债权就很难得到完全实现。

6、承包人最迟在2年诉讼时效期间届满之前维权。

根据《民法通则》第135条规定，承包人如果要起诉发包人或申请仲裁，要求发包人给付拖欠的工程款，请求保护工程款债权的诉讼时效期间为二年。超过诉讼时效期间后，如果承包人才起诉，那么承包人没有胜诉权，换言之，那时，法律不用其强制性、保护承包人工程款债权之实现。当然，如果超过诉讼时效期间后，债务人（发包人）自愿偿还拖欠的工程款，不受诉讼时效限制。

综上，本文所列第1至第6个时间节点，是按照时间先后顺序排列的。承包人应当根据各个工程的实际案情，选择最适合自己工程情况的时点作为维权的最佳时机，且宜早不宜迟，从而达到依法切实保护承包人工程价款债权之根本目的。