浅析立法节制——以如何确保“所立之法是当立之法”为视角

□ 董占峰

人类社会发展到今天，法治已经被实践证明是相对优越的社会治理方式。从立法的角度看，立法工作也是千头万绪，但确立立法对象作为立法决策的重要内容，是各项立法工作不可回避的首要问题，也是各项立法工作的基本立足点。法律[1]虽然有以其强制力为支撑的一系列优点，但是否也会有其自身的缺陷和鞭长莫及的领域；在法律和其他的社会规范都能调整的领域，是否也一定都要由法律进行调整；以及哪些领域由法律调整更为合适，而在哪些领域法律应该“放手”，也是值得我们进行深入探讨的问题。

一、法律并非唯一的社会调整方式

社会调整是指人类社会通过一定的规则、制度、组织、程序，将社会主体的行为纳入一定的规范体系，从而形成社会秩序的过程[2]。虽然在当下法治社会的大背景下，以国家的强制力为支撑、利用法律进行社会控制的方式在整个社会的调控体系中也占据着重要的位置，但法律并不是社会的唯一调整方式。维持社会进行正常的运转需要诸多条件的支撑，在这个过程中，也绝非是法律一个事物的独角戏。从个人到组织再到社会，从具体的地点到地区再到整个国家，单纯的倚重法律进行调整，要求法律包罗万象是不可能实现善治的。法律的实现是以国家的强制力为支撑的，是公权力参与社会治理的典型方式。然而，伴随着社会民主化的进程，私权力逐渐地发挥越来越重要的作用，而公权力在诸多社会领域面前的有进有退，有所为有所不为已经成为不可逆转的历史潮流。法律和其他的社会调控方式的调整方式也在经历着不断的变动和博弈的过程，这样的过程也将会继续持续。但可以肯定的是，单凭法律一种机制进行社会调控是难以为继的。

“其实，社会调整和社会控制的机制是系统的，调整和控制的手段是多元的。市场规律、法律规范、技术规程、习惯规则、社会舆论、团体自治、道德规范、纪律约束虽都有各自无能为力的盲区，但有其有效作用的区间。”[3]除了法律之外，还有一些其他的社会调控方式，它们在整个社会的运转过程中也起着不可忽视的作用。庞德也在其《通过法律的社会控制》一书中指出，“在我们生活的地上世界里,如果法律在今天是社会控制的主要手段,那么它就需要宗教、道德和教育的支持;而如果它不能再得到有组织的宗教和教廷的支持的话,那么它就更需要这些方面的支持了。”[4]各种社会调控的规则各行其道，各司其职，虽然调整的对象有时出现交集，但也都有着各自独立的调控范围，有着不同的运转轨迹。无论是出于感性还是理性的认识，社会的调整方式都应该是多元的，实际上也是多元的，法律仅是其中的一种。

二、法律并不是万能的

人类经过了长期的选择过程逐渐走上了法治的道路，在感知到了法治的巨大优势，享受到了法治带来的巨大福祉的同时，又走向一种“法律万能主义”的误区。限于本文的写作意旨，笔者主要是从立法的角度来探讨这个问题。在立法的领域也不乏有这样的声音，比如有人提出“任何内容，都可以成为法律的内容；任何人的行为都可以作为一项法律规范的内容”，“法律规范可以具有任何内容”[5]等等。现实的生活中也不乏“立法万能主义”的例子[6]。“立法是法治的起点,也是泛法治主义泛滥的源头”[7]，所以，如果赋予了法律过多的职责，法律也会偏离本身应有的方向。基于这样的认识，下文将重点探讨中国语境下出现“法律万能”倾向的原因及后果。

（一）法律本身具有的诸多比较优势

与其他的社会调控方式相比，法律有着非常明显的比较优势。法律以其在维护社会公平、满足利益诉求和解决矛盾纠纷等方面表现出来的适用范围普遍性、适用过程的规范性、救济力度的强制性等诸多的优势而为民众所广泛认知和接受。另外，在如今分工细化、知识爆炸的信息化社会，现代社会中人类彼此依赖程度的日趋强化要求社会规范调整的及时有效性[8]。而与其他的社会调整的方式相比，法律正是可以更好地满足这样的要求。所以，法律在很多层面逐渐取代了其他的社会规范，同时也促进了其他规范的法律化（比如政策的法律化），从而使得法律成为主要的社会调控方式。也正是因为这样的比较优势，成为为人们泛化的适用法律进行社会调控的前提条件。

（二）长期以来法的失范和缺位造成的矫枉过正

“当代中国经历了从20世纪50年代的法律蒙昧阶段,到六七十年代的法律虚无阶段。直到80年代的法律工具阶段,如今法律万能的神话又自90年代起在中国流行,并有在21世纪泛滥的迹象。”[9]基于以上的认识，笔者认为，从我们国家对于治国道路探索的角度，大致上可以分为对“法治”的选择阶段和运用阶段。即在改革开放之前，主要是政策和命令等手段进行国家治理的阶段，虽然基本的法律制度也开始逐步确立，但“法治”还没有起到在国家的发展建设中应该起到的作用。尤其是在特定的历史阶段由于“法治”的缺位和失范给国家带来的巨大损害，使得我们进行了深刻的反思。这个阶段也是我们在认识到法律的“蒙昧”和“虚无”给国家带来的巨大损害以后，逐渐地放弃“人治”，选择“法治”的阶段。接下来的时期，“人们在长期饱受‘无法无天’的深重苦难之后，有理由相信法是治理社会痼疾的灵丹妙药”[10]。然而，由于我国在探索法治道路过程当中的不成熟性，使得这样的矫正过程又走向了另一个极端。即在经历了“法律工具主义”的阶段后，“法律万能主义”逐渐风生水起，以致走入迷失的困境，直到今天，理性的回归仍然值得期待。

（三）在市场经济调控过程中对法律手段的不当行使

在今天中国，进行经济建设是各项工作的核心。同时，我们国家也提出了建设、发展、完善社会主义市场经济的目标，市场经济的影响已经扩展到国家运转和居民生活的方方面面。虽然，法律手段也是国家进行宏观调控的重要手段之一。但对于法律手段的过分倚重，就会造成法律对市场的不当干预，使得市场规律本身的作用得不到很好的发挥。比如，在2007年修改的劳动合同法对于本应由市场进行自行调整的企业用工自由问题的不当介入，就引发了经济界的强烈反弹，进而导致了企业规避法律的做法[11]。虽然，法律的出台是为了更好地保护劳动者权益，但实际上却对劳动者造成了更大的伤害。另外，在市场经济立法呈现快速发展态势的同时，也出现了一些阻碍法治建设的问题。比如，法律的实施效果与立法预期严重偏离；法律系统结构不尽合理，未建立有效的激励约束机制和分配机制，国家和社会的大量经济收益无法在现有法律和执法体制下归入正当渠道等[12]。

（四）受限于我们国家特定的发展阶段

笔者认为，之所以在20世纪90年代以来出现“法律万能”和立法泛化的倾向，是和我们国家进入新的社会转型时期相关的。在这样的时期，公民的权利意识和维权诉求进一步显现；社会矛盾逐渐变得复杂多变，各种利益主张更加多元和趋于分化等等。在这样的背景下，各种不同的利益诉求亟待法律的确定和巩固，也使得“立法从过去的粗线条向纵深细化”[13]，因此，法律总量的增加成为必然。另外，中国现阶段的发展是不均衡的，各地区和各部门也都有自己的实际情况和利益主张，因此，大多数的法律必须依靠大量的“实施细则”、“执行规定”等等才能真正“落地”。在纵向上，这样的现实催生了各种不同层次的立法主体；同时，在横向上，本应由代议机关行使的立法权也被行政机关所拥有。立法权的泛化也从客观上导致了“法律万能”的不可避免。

此外，与西方发达国家相比，中国在相当长的时间里，都处在各种法律制度的创制和建设阶段，而西方发达国家已经进入法律制度的完善阶段。所以，为了解决在诸多领域的“无法可依”，由不同立法主体制定的、不同位阶、不同门类的各种法规范也就应运而生。另一个方面，无论是中国的历史传统还是现实状况，公权力的调整一直是社会调控的主流，所以，中国还远没有发展到西方市民社会的阶段。在当前阶段下，各种法治缓冲机制的缺失和其他的社会调整方式的乏力也使得对于法律的过分倚重不再是偶然。

通过以上的分析，可以看出，法律在一定条件下的支撑下，逐步扩大调整范围，成为社会调控的主要方式，是有其合理性的。但应当明确的是，法律成为主要的社会调控方式并不等于“唯法是治”。“有了法律或者法治，也不能完全替代其他的社会控制手段的功能与作用。”[14]过度地依靠法律和相信法律万能必然会导致“法制泡沫”的产生。法律万能也不可避免地会产生诸多的危害结果,如增加法律适用者的负担，降低法律执行机关的运转效率，也会损害法本身的威信程度。

三、成文法的局限性与其价值选择的二律背反

成文法的局限性是指，法律基于其防范人性弱点工具的特质在取得其积极价值之同时不可避免地要付出的代价。对于成文法的局限性，笔者认为，主要体现在如下两个方面。

首先，法律自身具有局限性，这点学界有很多论述，其中以徐国栋教授的论述最为典型。他提出了基于法律适用于个案可能引起的不公正而导致的不和目的性；基于立法者认识能力的缺陷而导致的不周延性；基于法律语言、立法技术及客观事物本身等因素的影响导致的模糊性；基于立法者的不敏捷和社会的变动导致的滞后性等法律的局限性[15]。也因为关于法律本身已经具有的局限性学界已经有了比较深入的研究，所以不再多做赘述。

其次，法律从产生到执行再到司法适用过程中，受到诸多的外部条件的影响，所表现出来的局限性也值得我们分析。从立法的角度看，立法是一种主观见之于客观的活动，立法能否真正地反映社会现实需求，不可避免地受到立法主体、立法决策的内容与时机、乃至立法技术等等诸多因素的影响。限于客观事物发展的过程性，“立法者无法预测社会发展中可能遭遇的所有问题，也无法向人们提供一个包治百病的处方单”[16]。也不可能要求法律先验的穷尽一切可能性[17]。从执法的角度看，目前我国的执法主体主要是行政机关，从行政机关的立场看待已经制定了的法律，对立法本意很容易发生某种扭曲，行政机关也很容易从有利于自身的角度作出理解和使用。比如，在“彭淑华诉浙江省宁波市北仓区人民政府工伤行政复议案”[18]中，行政复议机关认为行政复议法第二十二条规定的是否“有必要”属于行政机关的自由裁量权[19]，从而没有通知利害关系人参加复议，直接作出对其不利的行政复议决定就是典型的例子。另外，在行政执法过程中，受到地区利益、部门利益以及执法者的素质等多方面的影响，也使得法律的局限性更加明显。从司法的角度看，在我们假设司法是公正的前提下，司法对于社会的调控也是一种事后性、被动性的，很多情况下危害已经发生，而司法所发挥的更多是补救与衡平的功能。

关于“成文法价值选择的二律背反”，学界已早有先行之人进行了深入研究[20]。站在前人的肩上会让我们看得更远，笔者也仅仅是想指出这样一个思考的角度。法律的稳定性和灵活性、调整范围的普遍性和保护利益的具体性之间的价值选择的背反，是自身的矛盾决定的，是社会发展本身的矛盾性所导致的。法律也常常面临这样的困境，不断地根据社会变化进行调整影响到法律的稳定性和权威性，不进行调整就会造成法律面临新问题、新情况束手无策的滞后性；法律概括式的规定保证了追求效率所需的法律适用的广泛性但又无法实现维护个体公正所需的对每个人具体利益的关怀。虽然，“将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度”[21]，但往往是“鱼与熊掌不可兼得”，法律也常常在这样的选择中陷入两难。同时，对于当下正处在社会转型时期的中国，判例制度的缺失和立法机关对自身解释权的搁置也使得法律在这样的价值选择困境中愈发尴尬。

四、实行法治是有成本的

首先值得说明的是，本文所称的“成本”不仅仅是经济学意义上的成本，也包括为实行法治所必须要付出的某些代价。在我们国家建设法治的进程中，无论是出于自身的切实感受还是出于旁观者的感性认知，法治能够更好地维护尊严和保障利益都让我们毋庸置疑。然而，每一个事物都会有“硬币的两面”，实行法治是有成本的。同时，“能不能充分认识和勇敢面对实行法治不得不付出的成本,关系到我国法治建设的成败”[22]。从20世纪70年代末以来，我们的法治建设也已经走过了30多年的历程。在我国已经宣布建成社会主义法律体系之际来探讨法治的成本和反思立法的泛化，不是为了否定法治，而是为了在这条道路上走得更远。一部真正发挥实效的法律从产生到消亡，不可避免地会经过立法、执法、司法、守法等多个阶段，在此之中的成本也是显而易见的。单就立法来讲，立法准备阶段的调研论证、草案起草等一系列的工作，以及草案的审议和法律实施后的监督、评估等等，无不需要花费大量的人力、物力和时间。有些法律从起草到通过也需要经过很长的周期，人们在等待法律出台的过程中所要付出的代价也应该被看做是法律成本的一部分。

处理好“权力”和“权利”的关系是现代民主政治的核心，笔者在此选取法律在实施中对行政机关公权力的和公民的私权利产生如何影响的角度，进行说明。第一，法律在控制行政权时，在通过设置各种各样的程序防止行政权力恣意的同时也约束了行政权力本有的灵活、简便的特性；法律在强调公平适用的同时也使得行政权在处理个案当中的优势无法充分显现；过度注重追求法律的公正也不可避免地会影响到行政机关的办事效率。第二，公民的私权利在法律面前也不再显得那样自由。首先，法律是以权利义务为根本特质的，公民要遵守法律就必须履行法律所规定的各项义务，而我国从原来的无法可依到现在的社会主义法律体系建成，其中为公民设定的各种义务也就可想而知。其次，随着法律规定逐渐的精细化，同一个事物可能会有几个不同位阶、不同门类的法规范对其有所规定，再加之有些法律语言的艰涩难懂，使得普通的社会公众有时候在法律面前无所适从，有的还要求助于律师等，无形之中也增加了负担。第三，公民一旦选择适用法律手段，基于法律的严肃性和权威性，有时就会超出公民个人的控制范围，导致事与愿违[23]。

五、立法调整介入范围的基本边界

通过上文的分析，我们知道，虽然法律作为社会调控的主要方式有其合理之处，但法律并不是也不应该是唯一的调控方式。法律不是万能的，也有其自身的局限性和价值选择上的二律背反。另外，法治的实现也需要付出一定的代价和成本。在对这些问题有了一个最基本的认识以后，虽然笔者无力对法律与其他的社会规范的具体调整范围作出明确的划分，但还是想基于个人的认识，提出几点在确保“所立之法是当立之法”时可资借鉴的思考维度。

（一）立法不能介入：纯粹的思想意识领域

应当指出，法律不仅仅调整人的客观行为，而且也能调整人的内心。但是，现阶段的法律对人的内心调整并不是直接的，而是通过调整人们的行为进行的间接的影响。比如，在刑事裁决中，当事人的主观过错常常被视为定罪量刑的重要考量因素。然而，我们却可以发现，法律对于这种主观过错的调整是以其外在的客观犯罪行为载体的，而不是对犯罪嫌疑人的主观过错直接进行调整，并不存在纯粹思想上的犯罪。首先，法律是调整社会关系的规范，而人与人之间的关系的实现必须依靠某种行为，如果是纯粹个人的思想领域的某种意识或想法，没有通过行为所表现出来，也就不可能对社会或者他人产生任何的影响，这样的思想意识也不可能产生负的外部性，所以，法律的调整也就没有必要。其次，纯粹的思想意识领域的问题，不会表现于外部，也就不具有被证明的可能性，这也使得对其追究法律责任丧失了最基本的基础。再次，法律对纯粹思想意识领域的调整常常不具有可操作性。假设法律为人们的思想意识活动也设立了权利义务，那么，人们对义务的不履行又如何被外界感知，法律又该通过怎样的方式来纠正“思想违法”的行为，对行为违法的纠正效果又如何被客观评估。经过这一连串的思考，我们基本上也可以得出结论，法律对这样的领域进行调整是没有可行性的。在这个意义上，我们也就可以理解马克思指出的观点——“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的。”[24]

（二）立法不宜介入：公民的私权利领域

公民的私权利是和国家的公权力相对应的概念，两者虽然没有绝对的界限，但也不能说公权力调整的范围就不受任何约束。法律调整是国家公权力调整的主要手段，之所以说在公民的私权利领域立法不宜介入，主要是基于以下两点考虑：第一，立法调整手段背后所依恃的国家公权力与公民的私权利之间存在巨大的不平衡，立法在公民的私权利面前就应该更加谨慎。通过立法所导致的公权力的扩张也必然导致公民私权利行使空间的缩小。而且我国不仅缺少民主法治的传统，“从目前公权力与私权利的配置现状来看，公权力处于强盛和支配地位，而私权利大多处于弱小的、被支配的地位”[25]。所以，立法权的对公民私权利的肆意扩张，也会导致立法所赖以进行的民主与自由等价值基础的消亡，法的介入也就没有了意义。第二，当公民私权利的行使并不对他人和社会产生负面影响时，法律的调整也就没有了必要。因为公权力介入私权利领域也需有基于保护他人或者社会利益的正当理由，反之，法律的不当干预，就会造成人们的反感[26]。在大多数情况下，法律介入的目的在于禁止“为恶”，如果人们正常的家庭生活、朋友交往等私权利行使并不对社会和他人造成危害，那么，立法及其产生的法律调整手段在这些领域的介入也就没有了基本的前提。

（三）立法应保持审慎：能由其他规范调整的领域

正如前文所述，法律仅是众多的社会调控方式的一种，把法律看成是维系社会正常运转的唯一的救命稻草，在使得其他社会规范本有的调整空间被压榨殆尽的同时，法本身也必将独木难支，“大治难成”。比如，虽然市场经济是法制经济，但法律不可能完全介入代替市场规律和市场本身具有的调节作用。又如，新修订的老年人权益保障法草案在“精神慰藉”一章中规定，“家庭成员不得在精神上忽视、孤立老年人”,强调“与老年人分开居住的赡养人，要经常看望或者问候老人”[27]。子女赡养父母是一个法律问题，但孝亲敬老同时也是道德伦理问题。实现道德伦理法律化的基本条件就是在法律上的可操作性，而如果这样的规定获得通过并发生法律效力的话，那么“精神上的忽视”该如何界定，是否“经常”的标准又如何具体地判断等等诸多问题就随之而来。再如，前几年北京等地通过立法禁止春节期间燃放烟花爆竹，法律也再一次在历史传统和风俗习惯面前遭遇了尴尬[28]。所以，“如果道德自律、家庭伦理、社会舆论、宗教戒律等对社会关系的调整效果更为有效，立法者就应当明智地为这些规范发挥作用留下空间”[29]。节制是立法者的美德，正确的判断适用哪种社会规范能够更好地解决面临的具体社会问题，立法的介入是否必要和可行，也应成为立法者在立法时要进行考量的重要因素。

注释：

[1]若无特殊说明，本文所称的法律是指广义上的成文法规范。

[2]参见董强强：《社会控制与多元化的纠纷解决机制》，载《今日南国》2010年第5期。

[3][8][10][16]徐向华：《立法关系论》，浙江人民出版社1999年版，第167、116、79、261页。

[4]转引自姜美、姜淑华：《法律与社会控制》，载《湖南涉外经济学院学报》2006年第3期。

[5]参见戚渊：《论立法权》，中国法制出版社2002年版，第108页。

[6]比如，某地方人大会议期间有代表提出，基于“城市邻里之间本应是时常走动、串门，遇到困难帮一把，逢上喜事也请大家来分享，融洽相处，真正将邻居视为最永恒的朋友”的立法动机从而进行邻里关系的立法。参见阿诤：《法律是万能的吗？——对“邻里关系“立法的一点看法》，载《社区》2005年第9期。又如，国内有法律界人士提出，应立法禁止过马路打手机。理由是在美国已经有议员提议订立法案，限制在街道上使用手机等电子设备。相比之下，我国却没有这方面的相关禁止性法律规定。参见《信息日报》2007年2月13日相关报道。

[7]屈振辉：《试论公共政策法律化》，载《兰州商学院学报》2007年第6期。

[9]刘武俊：《论市民社会与中国法制之路》，载《唐都学刊》2004年第3期。

[11]参见苗连营、郑磊：《立法的偏颇与矫正——以〈劳动合同法〉为分析考察对象》，载《学习与探索》2010年第3期。

[12]参见冯玉军：《法律成本效益分析导论》，载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=9127。最后访问日期：2011年6月9日。

[13]方菲：《立法泛化的法理探析》，载《景德镇高专学报》2004年第3期。

[14]郭道晖：《当代中国立法》（上），中国民主法制出版社1998年版，第321页。

[15]参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》（增订本），中国政法大学出版社2001年版，第176～182页。

[17]参见孙潮：《立法技术学》，浙江人民出版社1993年版，第17页。

[18]参见《中国行政审判指导案例》（第1卷），中国法制出版社2010年版，第99～104页。

[19]我国行政复议法第二十二条的规定：“行政复议原则上采取书面审查原则的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的工作机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”

[20]比如，徐国栋教授在其《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》（增订本），中国政法大学出版社2001年版，第182～183页做了专门的论述；徐向华教授在其《立法关系论》，浙江人民出版社1999年版，第228～276页对该问题进行了深入的研究。

[21]【美】博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第405页。

[22]郭延军：《估量法治成本与建设法治国家》，载《法商研究》2001年第6期。

[23]比如在电影《秋菊打官司》中，秋菊诉诸法律仅仅是要讨个“说法”，但村长被治安拘留15天的结果反令秋菊大为困惑。参见陈骏业：《实行法治的代价》，载《法学》1999年第2期。

[24]《马克思恩格斯全集》，人民出版社1960年版，第16页。

[25]柳燕、吴柏军：《权力对私权利干预的界限》，载《法制与社会》2009年第5期。

[26]关于这点，从陕西延安“黄碟”案所引发的巨大社会关注和反响就可以看出。

[27]参见钟广方：《“常回家看看”入法惹争议》，载《开心老年》2011年第3期。

[28]参见江国华：《立法价值——从“禁鞭尴尬”说起》，载《法学评论》2005年第6期。

[29]徐向华主编：《法学教程》，上海交通大学出版社2011年版，第51页。